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El pasado 19 de agosto, la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos, interpuso una nueva versión de su original demanda contra Facebook por monopolización del mercado de redes sociales.
La agencia busca revivir el caso luego de que, el 28 de junio pasado, el juez federal James Boasberg, desestimara la demanda original interpuesta en diciembre del 2020 (ver nota CeCo, aquí). De acuerdo con Boasberg, la Comisión no habría entregado suficiente evidencia para probar la dominancia de la red social, por lo que dio 30 días para que la FTC enmendara su escrito, plazo que fue extendido hasta el 19 de agosto.
En lo medular, la nueva demanda contiene los mismos argumentos que la primera, acusando a Facebook de haber implementado una estrategia de “comprar o enterrar” (“Buy or Bury” scheme) para mantener su dominancia, luego de varios intentos fallidos por desarrollar funciones innovadoras en móviles. Sin embargo, el nuevo documento es casi el doble de largo e incluye más datos y evidencia que, según la FTC, respaldan de mejor manera sus acusaciones.
La insistencia de la Comisión forma parte de un esfuerzo general por parte de políticos y autoridades de libre competencia para frenar el poder de las gigantes digitales estadounidenses. Además del caso Facebook, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) y los abogados generales de una serie de Estados tienen demandas pendientes contra Google (ver nota CeCo, aquí) y Amazon (ver nota CeCo, aquí), mientras que en junio pasado, congresistas demócratas y republicanos presentaron un paquete de cinco proyecto para regular el poder de las plataformas digitales (ver nota CeCo, aquí).
El caso Facebook representa el primer gran desafío para Lina Khan, quien fue nombrada presidenta de la FTC en junio pasado por el Presidente Joe Biden. Tal como explicamos en este mismo sitio, junto con Tim Wu –designado por Biden como parte de su consejo económico en el área de tecnología y competencia- Khan ha sido una de las promotoras del movimiento neo-brandesiano, nombre tomado del juez estadounidense Louis D. Brandeis (1856-1941). Principalmente, esta visión rechaza que el bienestar del consumidor sea el estándar y el objetivo exclusivo de la normativa de competencia, y pone en su lugar la lucha contra la concentración y las grandes empresas, como parte de una pugna política de largo aliento para contrarrestar y controlar el poder privado (ver también Wu, 2018 y Kahn, 2020).
El pasado julio, Facebook interpuso una petición para que Kahn se recusara en el caso, argumentando que su trabajo en la investigación del Congreso norteamericano en materia digital (ver nota CeCo, aquí), como su participación en el Open Markets Institute –organización critica de las gigantes digitales-, daban cuenta de un sesgo en contra de la compañía. Un mes antes, Amazon había realizado la misma solicitud en su caso.
La FTC desestimó la petición de Facebook, argumentando que la red social recibiría las protecciones constitucionales de debido proceso adecuadas. Lo anterior, ya que el caso sería revisado ante un juez federal y no ante la corte administrativa de la FTC –en donde Khan actúa como jueza-.
…la FTC mantuvo sus acusaciones principales, imputando a la red social la adquisición estratégica de competidores como WhatsApp e Instagram y la imposición de condiciones anticompetitivas en el acceso a interconexiones valiosas de la plataforma. Sin embargo, esta vez, la FTC entregó más datos y evidencia para probar el poder monopólico de Facebook…
Según comentamos en este sitio, en diciembre del 2020, la FTC y los abogados generales de 46 Estados –junto al Distrito de Columbia y Guam-, demandaron separadamente a Facebook por monopolización del mercado de redes sociales. En concreto, acusaron a la red social de comprar potenciales competidores y utilizar otro tipo de estrategias para conservar su monopolio en el mercado de servicios de redes sociales personales en Estados Unidos.
El 28 de junio pasado, el juez federal James Boasberg, desestimó ambas demandas. En el caso de los Estados, Boasberg determinó que había prescrito el plazo para poder impugnar las adquisiciones de Instagram (2012) y Whatsapp (2014) por parte de Facebook. Lo anterior, en virtud de la denominada “doctrina Laches”, la cual castiga a quienes “se duermen en sus derechos”.
En cuanto a la demanda de la FTC, Boasberg argumentó que la FTC no habría entregado suficiente evidencia para demostrar que Facebook detentaba un poder monopólico en el mercado de redes sociales personales. De acuerdo con el juez, la demanda no contenía argumentos al respecto, salvo la acusación de que la empresa detentaba una participación por sobre un 60% en el mercado.
Según Boasberg, una aserción sin fundamento como la anterior (apenas) podría resultar suficiente en casos relativos a mercados más tradicionales, en donde la Corte podría razonablemente inferir que las participaciones fueron calculadas en base a ganancias, unidades vendidas u otras métricas comunes. Sin embargo, a juicio del juez, el caso de Facebook involucra mercados que no son ordinarios ni intuitivos. En efecto, los servicios de redes sociales son gratis y los limites en cuanto a qué compone este tipo de servicios está lejos de ser claro. Por lo mismo, en este inusual contexto, Boasberg consideró que la incapacidad de Facebook para ofrecer cualquier indicio de métricas o métodos utilizados para calcular la participación de mercado de Facebook en torno a un 60% era “demasiado especulativa y concluyente para seguir adelante”.
No obstante lo anterior, el juez consideró que dicha deficiencia podía ser enmendada, por lo que desestimó la demanda, pero no así el caso, dando la oportunidad para que la FTC introdujera un nuevo escrito. Al respecto, indicó que, en caso de que la FTC pudiese probar el poder de mercado de Facebook, entonces la Comisión se encontraría en tierra más firme para impugnar las adquisiciones de Instagram y Whatsapp por parte de Facebook.
Por otra parte, Boasberg desechó las alegaciones relativas a las restricciones de interoperabilidad impuestas por Facebook. De acuerdo con el juez, más allá de que no resulte ilegal tener dichas políticas, Facebook las habría implementado el año 2013, por lo que la FTC carecería de autoridad para obtener una orden “basada en conductas tan pasadas”.
Para muchos, la decisión de Boasberg reveló que para que este tipo de casos prospere, podría ser necesaria una reforma a las leyes de competencia de EE.UU. En este sentido, los congresistas Jerrold Nadler y David Cicilline emitieron un comunicado señalando: “esta decisión subraya la necesidad urgente de modernizar nuestras leyes de competencia para poder abordar fusiones anticompetitivas y conductas abusivas en la economía digital”.
El pasado 19 de agosto, la FTC interpuso una nueva versión de su demanda. El escrito fue aprobado por la Comisión en una votación de 3-2, con el voto a favor de los demócratas y de los republicanos en contra.
En marzo, el Comisionado Noah Phillips declaró haber votado en contra de la demanda inicial porque, a su juicio, impugnar la compra de Instagram y Whatsapp por parte de Facebook después de tantos años podría minar la integridad del proceso de control de fusiones. En un mismo sentido, la Comisionada Cristine Wilson, dijo haber votado en contra de la nueva demanda por considerar que “es una mala política debilitar la integridad del proceso de notificación previo de fusiones establecido por el Congreso y el descanso que entrega a la partes que han cumplido estrictamente con sus requisitos”.
En su nueva demanda, la FTC mantuvo sus acusaciones principales, imputando a la red social la adquisición estratégica de competidores como WhatsApp e Instagram y la imposición de condiciones anticompetitivas en el acceso a interconexiones valiosas de la plataforma (para más detalles, ver nota CeCo, aquí). Sin embargo, esta vez, la FTC entregó más datos y evidencia para probar el poder monopólico de Facebook, aunque la versión pública tiene muchas de las cifras tachadas, al tratarse de números privados.
Al igual que en su demanda original, la FTC definió el mercado relevante afectado como el de servicios de redes sociales personales en Estados Unidos. Sin embargo, en su nuevo escrito, la Comisión especificó que dichos servicios son distintos y no necesariamente intercambiables con: redes sociales especializadas como LinkedIn, Strava y Nextdoor; servicios online enfocados en descubrir contenidos como Twitter, Reddit y Pinterest; y aquellos diseñados para distribuir videos y sonidos, como YouTube, Spotify y Netflix.
De acuerdo con la Comisión, desde el año 2011, Facebook ha mantenido una posición dominante en el mercado de servicios de redes sociales personales. Lo anterior, sería respaldado por cifras entregadas por la compañía analítica de medios, Comscore, relativas al número de usuarios activos diarios y mensuales de la red social y el tiempo de uso de la misma.
Según la FTC, la participación de mercado de Facebook en base al tiempo de uso de la red social ha estado por sobre el 80% desde el 2012. Desde el 2016, Facebook habría controlado más del 70% del mercado según el número de usuarios activos diarios y desde el 2012, el 65% del mercado en base al número de usuarios activos mensuales.
Al desestimar la demanda inicial de la FTC, el juez Boasberg señaló que las métricas relativas al número de usuarios activos y el tiempo de uso de la red social eran imperfectas, ya que podrían sobreestimar o subestimar drásticamente la cuota de mercado de una empresa en caso de que los consumidores utilizaran múltiples aplicaciones o lo hicieran de manera pasiva.
Sin embargo, de acuerdo con la FTC, dichas métricas sí serían efectivas para medir participaciones y poder de mercado. En primer lugar, ya que el atractivo de una red social y, por lo tanto, su importancia competitiva, se relaciona con su cantidad de usuarios y con qué intensidad estos se comprometen con el servicio. Además, según la FTC, datos relativas al número de usuarios activos y el tiempo de uso de la red social, serían usados internamente por el propio Facebook y otros actores del mercado para medir su desempeño y el de competidores. Por último, la FTC indicó que las autoridades de competencia del Reino Unido, Alemania y Australia también han utilizado dichas métricas para evaluar la importancia competitiva de Facebook, concluyendo que la red social detenta poder de mercado en sus respectivos países.
Además de las cifras anteriores, de acuerdo con la FTC, existe evidencia directa que confirma que Facebook detenta poder monopólico en la provisión de servicios de redes sociales personales en Estados Unidos.
En primer lugar, hechos históricos indicarían que aun cuando las conductas de Facebook han causado un importante descontento en sus usuarios, la red social no los ha perdido de manera significativa. Es el caso del escándalo de Cambridge Analytica el año 2018, luego del cual, Facebook experimentó una perdida mínima de los mismos. Lo anterior, según la FTC, refleja su demanda inelástica y poder de mercado.
Por otro lado, la FTC indica que Facebook ha disfrutado de enormes ganancias por un extenso período de tiempo. En 2020, la red social ganó US$29 mil millones de dólares a nivel mundial. A juicio de la Comisión, lo anterior sugiere que Facebook detenta un poder monopólico y que sus rivales no son capaces de superar las barreras de entrada existentes en el mercado y desafiar su dominancia.
Por último, el poder de Facebook también se ve reflejado, según la FTC, en su habilidad para excluir a desarrolladores de aplicaciones mediante la imposición de políticas restrictivas que impiden que potenciales amenazas competitivas puedan interconectarse a la red social y acceder a su enorme base de usuarios.
Facebook tiene hasta el 4 de octubre para responder a la FTC. En un comunicado de prensa, la compañía señaló que era lamentable que la Comisión haya optado por continuar con su demanda “sin fundamento”. Al respecto indicó: “las acusaciones de la FTC corresponden a un esfuerzo por reescribir las leyes de competencia y vuelcan las expectativas asentadas de la revisión de fusiones, declarando a la comunidad empresarial que ninguna venta es definitiva”.
A juicio del profesor Douglas Melamed (Stanford University), la nueva demanda “ciertamente debería sobrevivir a una moción de desestimación”, “Las nuevas acusaciones no necesariamente significan que la FTC vaya a ganar, pero creo que hay suficientes detalles”. En un mismo sentido, el ex presidente de la FTC, William Kovacic, dijo dudar fuertemente que el juez les cierre el camino nuevamente.
Federal Trade Commission – Demanda contra Facebook 1. Ver aquí.
Federal Trade Commission – Demanda contra Facebook 2. Ver aquí.
