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Toda operación de concentración económica es, en esencia, un rompecabezas legal y regulatorio. No basta con que las partes alcancen un acuerdo, ni con que los números cierren impecablemente. Para que la transacción llegue a buen puerto, el abogado de competencia debe sortear con precisión quirúrgica los filtros normativos de cada jurisdicción, interpretar los umbrales de notificabilidad y construir un expediente inmaculado, todo mientras el tiempo avanza con implacable indiferencia.
Un filing bien estructurado puede labrar el camino hacia una aprobación sin contratiempos, pero un análisis defectuoso, una omisión en la documentación o una solicitud de información adicional pueden convertir la operación en un laberinto burocrático de demoras y riesgos regulatorios. En este escenario, el abogado de competencia no es solo un gestor documental. Es un arquitecto del proceso, un estratega que anticipa cada obstáculo antes de que se materialice.
Antes de que un abogado de competencia pueda concentrarse en la solidez del filing, debe enfrentar una cuestión previa, esencial y determinante: ¿es la operación notificable en esta jurisdicción? La respuesta parece sencilla, pero encierra toda la complejidad del régimen de control de concentraciones.
En Ecuador, como en muchas otras jurisdicciones, este análisis sigue un test estructurado que descarta la intuición y exige rigor metodológico. La Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) ha sido consistente en la aplicación de un enfoque de doble filtro. Los precedentes más emblemáticos, como por ejemplo las transacciones realizadas entre SURPAPEL y SIA Products LLC ; o UNION CEMENTERA NACIONA UCEM S.A. y INDUATENAS S.A., han demostrado que el simple hecho de que exista una operación mercantil no es suficiente para activar el escrutinio de la Autoridad.
El punto de partida es determinar si la transacción constituye, en efecto, una concentración económica. El artículo 14 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) establece que existe una concentración cuando se produce un cambio o toma de control sobre uno o más operadores económicos, ya sea mediante fusiones, transferencias de activos, adquisiciones de participación accionaria, vinculaciones por administración común o cualquier otro acto que, en los hechos o en derecho, implique una transferencia sustancial de influencia decisiva.
Este último supuesto introduce una cláusula general de captura. En otras palabras, la determinación de una concentración no depende exclusivamente de la estructura jurídica de la transacción, sino de su impacto en el control efectivo de la empresa involucrada. El artículo 12 del Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“RLORCPM”) refuerza este enfoque al establecer que el control puede derivar de contratos, actos o cualquier otro medio que confiera la capacidad de ejercer una influencia sustancial o decisiva sobre un operador económico, ya sea de forma exclusiva o conjunta.
Superada esta primera etapa, el siguiente paso es evaluar si la operación debe ser notificada obligatoriamente. Para ello, se deben analizar dos factores clave. Primero, es preciso determinar si la transacción genera traslapes horizontales o verticales. Segundo, se debe verificar si se gatillan los umbrales de notificabilidad, definidos bajo dos criterios alternativos:
El análisis de notificabilidad no es un trámite de simple verificación, sino un ejercicio estratégico con implicaciones regulatorias profundas. Un error en esta fase puede exponer a las partes a sanciones severas por gun-jumping o, en el extremo contrario, derivar en una notificación innecesaria con costos regulatorios evitables. En ese contexto, antes de que la maquinaria del filing se ponga en marcha, debe responder la pregunta esencial con precisión quirúrgica: ¿debemos notificar?
«En esos momentos, el abogado comprende que su verdadero trabajo no es simplemente compilar información, sino construir un expediente tan sólido que la Autoridad no tenga motivos para cuestionarlo. En la notificación de una concentración económica, la perfección no es un lujo, sino una necesidad».
Cuando la respuesta es afirmativa, la maquinaria del filing se pone en marcha. Un expediente de notificación no es solo un cúmulo de documentos; es una estructura que debe resistir el escrutinio más riguroso de la Autoridad sin mostrar fisuras.
En Ecuador, la SCE no se limita a recibir la información que las partes decidan proporcionar; analiza la operación en su conjunto, evalúa sus efectos en el mercado y verifica que la documentación presentada permita una comprensión clara y suficiente de la transacción. Un filing mal estructurado no solo genera retrasos innecesarios, sino que puede derivar en requerimientos de información adicionales, aclaraciones reiteradas e, incluso, en un análisis más exhaustivo que prolongue la incertidumbre sobre la viabilidad de la transacción.
El abogado de competencia debe anticipar cada una de esas preguntas antes de que sean formuladas. Por ejemplo, no basta con presentar estados financieros; éstos deben coincidir con las proyecciones de mercado y las declaraciones de las partes. No basta con aportar estudios de mercado; éstos deben reflejar la realidad competitiva con rigor técnico. No basta con preparar documentos; cada uno de ellos debe estar en su lugar exacto, listo para resistir el análisis minucioso de la Autoridad. Un simple desfase en la información puede desencadenar un efecto dominó de requerimientos que retrase el proceso en su conjunto.
En los días previos a la presentación, el despacho del abogado se convierte en un campo de batalla. Correos urgentes que exigen la última certificación, llamadas para coordinar la firma de declaraciones juramentadas, la espera de documentos apostillados que deben viajar desde otras jurisdicciones sorteando la burocracia internacional. Mientras tanto, los detalles administrativos no pueden quedar al margen: verbigracia, se debe garantizar que el pago de la tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración económica sea ejecutado con antelación suficiente para que el comprobante forme parte del expediente desde el momento de la presentación. A esto se suma la preparación de extractos no confidenciales de documentos clave, como el contrato de compraventa de acciones (SPA), el formulario de notificación obligatoria y todos los anexos confidenciales del expediente.
En esos momentos, el abogado comprende que su verdadero trabajo no es simplemente compilar información, sino construir un expediente tan sólido que la Autoridad no tenga motivos para cuestionarlo. En la notificación de una concentración económica, la perfección no es un lujo, sino una necesidad.
Si hay algo que define los días previos a un filing, es la importancia de haber trabajado con suficiente anticipación para que, dentro del plazo, solo queden ajustes finales y no la recolección de información desde cero. Desde la firma del acuerdo, el reloj avanza con una determinación inquebrantable. En Ecuador, con base en el artículo 17 del RLORCPM, la notificación debe realizarse “en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control”. Ocho días que pueden parecer suficientes, pero que en la práctica solo funcionan si el abogado ha tenido la previsión de coordinar con antelación la recopilación de documentos, certificaciones y análisis previos.
El abogado en tiempos de filing no solo es un gestor documental. Es el guardián de la transacción, el equilibrio entre el dinamismo de los negocios y las exigencias de la regulación. Su verdadera función es impedir que un descuido técnico se convierta en un obstáculo insalvable pues, cuando se trata de gun-jumping, las consecuencias pueden ser significativas.
En Ecuador, el incumplimiento de la obligación de notificar una operación de concentración económica o la notificación tardía pueden derivar en sanciones de distinta gradación. En primer lugar, las infracciones leves incluyen: (i) la notificación extemporánea de una concentración, es decir, fuera del plazo de ocho días hábiles desde la fecha de conclusión del acuerdo; y (ii) la omisión de notificación cuando ha sido requerida de oficio por la SCE. Estas infracciones están sujetas a multas de hasta el 8 % del volumen de negocios total de los operadores económicos infractores, calculado en base al año inmediatamente anterior a la imposición de la sanción.
En segundo lugar, las infracciones graves incluyen la ejecución de una concentración antes de su notificación a la Autoridad o antes de su autorización formal. En estos casos, la multa puede ascender hasta el 10 % del volumen de negocios anual del operador sancionado.
En tercer lugar, las infracciones muy graves se configuran cuando las partes ejecutan actos o contratos derivados de una operación de concentración antes de haber presentado la notificación correspondiente. Mientras la infracción grave sanciona la materialización de la concentración sin la supervisión de la Autoridad, la muy grave se distingue porque no solo vulnera el procedimiento, sino que afecta directamente la dinámica competitiva, permitiendo que el operador fusionado actúe como una entidad única antes de ser validado por el regulador. Este tipo de infracción conlleva sanciones de hasta el 12 % del volumen de negocios anual de los operadores involucrados, pues sus efectos pueden ser más profundos y difíciles de revertir.
Además de las sanciones económicas, la Autoridad tiene la facultad de ordenar la desinversión de la transacción cuando ésta sea la única forma de restaurar las condiciones de competencia en el mercado.
En casos de infracciones muy graves, la SCE puede imponer sanciones personales de hasta USD 235.000 a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.
La rigurosidad con la que se ha abordado el gun-jumping en el país se refleja en casos recientes. Uno de los precedentes más significativos se originó el 26 de abril de 2022, con una resolución emitida el 20 de abril de 2023 contra Unión de Concreteras (UNICON UCUE), sancionada por haber adquirido activos de Mezcladora y Distribuidora de Hormigón (MEZCLALISTA S.A.) sin haber presentado la notificación previa correspondiente. La sanción impuesta ascendió a USD 159.397.73.
Otro caso relevante tuvo lugar entre el 25 de noviembre de 2020 y el 25 de agosto de 2021, cuando Corporación Integral de Diálisis (COINDIALISIS), una empresa ecuatoriana controlada por Nipro Medical Corporation, adquirió las acciones de DIALYMEDICAL sin notificar previamente la operación. La infracción fue catalogada como muy grave, y la sanción impuesta ascendió a USD 17.043.05.
El filing no es un trámite. Es el último eslabón de una cadena que comienza con el análisis de notificabilidad y que solo puede cerrarse con éxito si cada pieza encaja en su lugar. Cada dato debe ser coherente con la realidad del mercado, cada documento debe encajar en la estructura regulatoria con precisión milimétrica. Un error, por pequeño que sea, puede desencadenar un efecto dominó que derive en retrasos, requerimientos adicionales y, en el peor de los casos, sanciones por gun-jumping.
Pero el mayor desafío de la notificación de una concentración económica no es solo cumplir con las formalidades; es anticiparse al escrutinio de la Autoridad con una estrategia que no deje margen para la incertidumbre. El abogado de competencia, en este escenario, es el equilibrio entre el dinamismo del negocio y la rigidez de la regulación.
