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El mundo de la libre competencia está atravesando tiempos convulsos. Muestra de aquello es que el título de esta nota, que otrora se habría visto como una selección aleatoria de palabras pobremente ensambladas, hoy en día tiene sentido. Que este título sea inteligible se relaciona al caso iniciado por una ONG antivacunas (Childrens´Health Defense), fundada por Robert F Kennedy Jr. (actual Ministro de Salud de EE.UU.), que demandó a medios de comunicación tradicionales por infracción a la Sección 1 de la Sherman Act, alegando que dichos medios habrían silenciado las voces disidentes que ponían en cuestión la efectividad de las vacunas durante la pandemia del COVID-19.
Ahora bien, este caso no solo es llamativo por la conducta involucrada, sino por la presentación realizada por la división de antitrust del Department of Justice o “DOJ”, consistente en un “statement of interest”. En este escrito el DOJ, al mismo tiempo que se abstuvo de señalar si los hechos eran falsos o verdaderos, defendió que, si los hechos acusados por la ONG eran ciertos, aquello podría consistir en un acuerdo anticompetitivo que daña el mercado de las ideas.
Este caso ha causado revuelo en el exterior (ver columna Wall Street Journal), y parece indicar un “cambio filosófico” de parte del DOJ (columna de Truth on the Market), por lo que vale la pena echarle un vistazo.
Childrens’ Health Defense (CHD) es una ONG fundada en 2007, y que entre 2015 y 2023 fue liderada por Robert F. Kennedy Jr. Este grupo es conocido, entre otras cosas, por liderar la causa antivacunas (ver artículo de Y Tony Yang).
Como señala la sección ‘about us’ de la página web de dicha organización, uno de sus cuatro pilares es la litigación. Fue desde esa aproximación que el 10 de enero de 2023 la ONG inició un juicio de libre competencia ante el Tribunal distrital de Texas. En su demanda, la que interpuso junto a Robert F. Kennedy Jr. y otras personas y organizaciones, CHD acusó a The Washington Post Co., The British Broadcasting Corp., The Associated Press, y Reuters, de haberse coludido para mantener fuera del debate público visiones alternativas sobre asuntos de interés, sobre todo referidos a cuestiones como la efectividad de las vacunas.
La acusación se basa en la participación de los medios mencionados en la Trusted News Initiative (TNI), una iniciativa levantada entre los medios de comunicación demandados y plataformas digitales como Facebook, Google, Microsoft y Twitter. Esta buscaba inicialmente enfrentar la desinformación asociada al Covid-19, pero luego se expandió a otros tipos de ‘desinformación’.
CHD acusó que TNI funcionó como un esquema para suprimir el flujo de noticias que no eran ‘mainstream’, sobre todo aquellas de fuentes que promovían narrativas antivacunas durante la pandemia. De manera más específica, CHD alegó que los demandados habrían usado su influencia sobre las plataformas digitales (que no fueron demandadas) para cortar el acceso que los medios de comunicación “alternativos” pudieran tener a dichas plataformas digitales. Así, al coordinar estándares para la desinformación y trabajar con plataformas como Facebook, Google y Twitter, TNI y los medios de comunicación demandados habrían suprimido la competencia en el mercado de las ideas respecto de asuntos de interés público, sobre todo en lo relativo a preocupaciones asociadas a la pandemia. Por lo tanto, según la demanda, TNI habría sido un instrumento a partir del cual los medios de comunicación tradicionales habrían evitado que los medios alternativos difundieran en las plataformas digitales noticias como que “el Covid no es más peligroso que la gripe”.
Los demandantes argumentaron que esta iniciativa conjunta de los medios transgrede la Sección 1 de la Sherman Act, y tendría como efecto su exclusión de los mercados digitales de comunicación, lo que les causó perjuicios económicos y privó a los consumidores de alternativas discursivas.
A continuación se explicará tanto la visión general que tiene el DOJ sobre la competencia en el mercado de las ideas, como la visión particular que tiene respecto de cómo se puede actuar anticompetitivamente en dichos mercados.
El DOJ y el mercado de las ideas
Como ya se señaló, frente a la demanda de CHD, el DOJ presentó un statement of interest aduciendo a la Sección 517 del Título 28 del Código de los Estados Unidos. Dicha norma señala que el Procurador General, o cualquier funcionario del DOJ, puede ser enviado por el fiscal general a cualquier Estado o distrito de los EE.UU. para atender los intereses de los EE.UU. en un litigio pendiente.
En su declaración, el DOJ no afirmó ni negó la veracidad de los hechos que imputaba CHD (no obstante, analistas como Ben Sperry y Daniel J. Gilman han señalado que “es bastante obvio que el aporte del DOJ apoya la tesis de los demandantes”). Antes bien, la agencia de competencia se concentró en la teoría del daño de CHD, particularmente en si podía considerarse un daño anticompetitivo una restricción al libre flujo de contenido en el mercado de las ideas, y en qué condiciones aquello podría ocurrir.
El DOJ señaló que la importancia de determinada dimensión competitiva particular depende de cómo se desarrolla la competencia en una industria determinada. Aterrizando esto al caso en comento, argumentó que existe un antiguo reconocimiento de que la competencia en términos de contenido es una dimensión crítica -y un beneficio para el consumidor- en la industria de los medios de comunicación. Así, alegó que en mercados en que los consumidores valoran la calidad y diversidad de sus fuentes de información, las leyes de antirust protegen dicha competencia. Como muestra de esta antigua línea jurisprudencial, el DOJ citó al Juez Holmes, quien en su momento señaló que “la mejor prueba de la verdad es el poder del pensamiento de ser aceptado en la competencia del mercado” (Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), Holmes, como voto disidente).
Por tal razón, el DOJ señaló que sería fundamental que las prohibiciones de la Sherman Act aplicaran en toda su extensión cuando las restricciones de comercio afectan variables distintas al precio, tales como el tipo o calidad de información que puede competir en el mercado de las ideas.
A su vez, el DOJ agregó que, si los hechos acusados efectivamente hubieran ocurrido, los consumidores se habrían visto privados de los beneficios asociados a la competencia en contenidos. En su argumentación, el DOJ fue tan lejos como para afirmar que negar esta teoría del daño “causaría un grave perjuicio en los modernos mercados digitales al hacer inmunes al escrutinio conductas que limitan el acceso de los consumidores a diversos puntos de vista”. Aún más, para reforzar el punto el documento citó un discurso que recientemente dio A. Slater, jefa de la división de Antitrust del DOJ, donde ella señaló que “las plataformas digitales controlan no solo los precios de los servicios que ofrecen, sino que también el flujo de la comunicación y del comercio de nuestro país (…) [y] juegan un rol crucial en nuestra plaza pública digital” (un análisis más complete de dicho discurso está en la siguiente nota CeCo “El nuevo antitrust conservador: la visión de Gail Slater (DOJ) y Mark Meador (FTC)”).
Los daños anticompetitivos al mercado de las ideas
Además de señalar que se debería proteger la competencia en contenidos informativos en los mercados de comunicación, el DOJ también señaló qué conductas que restringen dicha competencia podrían ser sancionadas. Así, aludiendo a la primera sección de la Sherman Act, destacó que se debía analizar si, primero, existía acción concertada y, segundo, si esa acción concertada era o no anticompetitiva.
Respecto de lo primero, señaló que cuando medios de comunicación rivales se juntan y llevan conjuntamente aspectos de sus negocios, aquello cuenta como acción concertada. Agregó que, tanto los demandantes como los demandados aceptaban que se estaba ante un caso de acción conjunta, por lo que se estaba ante conducta investigable por la sección 1 de la Sherman Act.
Luego, la agencia de competencia pasó a analizar el segundo punto: si esta acción concertada restringía o no el comercio. Al respecto, señaló que dicho análisis de efectos puede tomar varios caminos, cuidándose sin embargo de no pronunciarse acerca de cuál camino debía ser tomado. Un primer camino -el más severo para los demandados- sería el del “análisis truncado” (truncated análisis). Este llevaría a que, si se demostrase que ocurrió determinada práctica, la carga de la prueba pasaría al demandado para justificarla. Dicho análisis truncado aplicaría en caso de que se demostrara que los demandados conspiraron para limitar o fijar los rasgos de los productos que ofrecían.
Un segundo camino analítico sería aquel de la regla de la razón. Aquel se aplicaría si se demostrara que hubo esfuerzos conjuntos para definir estándares de calidad del producto (o para intercambiar información sobre la calidad del producto), sin un acuerdo mutuo respecto de cómo esos estándares serían implementados (o cómo dicha información sería usada). Este tipo de acuerdos pueden tener tanto efectos competitivos como anticompetitivos: por un lado, pueden fijar estándares comunes que benefician a todos los consumidores y, por otro lado, pueden llevar a un intercambio de información que enfría la competencia (para ver críticas a la demanda de CHD y al statement of interest del DOJ, véase la columna de Perry y Gilman, y la columna de Francisco Marcos).
Si bien la intersección entre la libre competencia y el pluralismo mediático no es totalmente nueva (ver columna de Macarena Viertel “El resurgimiento de las voces críticas al derecho de competencia y su rol en la democracia”), las reacciones ante la embestida del DOJ no se demoraron en llegar. Así, Francisco Marcos ha denominado la aproximación del DOJ como “un giro peligroso”, el cual “transformaría el Sherman Act en una herramienta regulatoria para adjudicar disputas ideológicas, exponiendo a los publicadores y plataformas a ser sancionadas por razones de libre competencia a consecuencia de ‘suprimir’ voces disidentes”.
Ante lo llamativo de esta medida, podría pensarse que se está frente a una intervención acotada de la institucionalidad de competencia en el mundo de la comunicación. No obstante, como señalan Perry y Gilman, el DOJ no está sola en esto: la Federal Trade Commission (FTC) también se ha referido de manera similar al mercado de los medios de comunicación. Así, Andrew Ferguson, el Presidente de la FTC, ha señalado que la supresión de voces disidentes podría ser impugnada por la FTC en cuanto se lo considerara como un abuso de poder de mercado (sobre Ferguson, ver nota CeCo “El nuevo conservadurismo antitrust de la FTC, según Andrew Ferguson”). Asimismo, en el contexto del lanzamiento de un estudio de mercado de la FTC sobre censura por parte del Big Tech, Ferguson señaló en la plataforma X que “la censura de parte del Big Tech no solo es anti americana, sino que potencialmente ilegal. La FTC quiere tu ayuda para investigar estas potenciales infracciones legales”.
Finalmente, vale la pena señalar que el DOJ es parte del mismo Poder Ejecutivo del cual el fundador de CHD, Robert F. Kennedy Jr., es ahora Ministro de Salud, por lo que se podría dudar de la imparcialidad de la agencia. Esto, sobre todo si se tiene en cuenta que Trump ha intentado empujar a otras agencias administrativas, como la Federal Communications Comission, a tomar medidas en contra de medios de comunicación que toman líneas contrarias a las de él (ver “Trump again pushes US agency to revoke NBC, ABC station licenses”).
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