El caso Facebook/Giphy en Austria: ¿sirven los umbrales basados en el valor de la operación?

16.06.2021

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Claves

La Autoridad Federal de Competencia de Austria presentó una demanda para la imposición de una multa de 9,6 millones de euros contra Facebook por no haber notificado la adquisición de GIPHY.
Según la autoridad, la operación debió haber sido notificada en base al nuevo umbral basado en el valor de la transacción, implementado en 2018, justamente para someter a revisión las fusiones en mercados digitales.
Países como Reino Unido y Australia también están revisando de cerca la fusión, aunque está ya se encuentra perfeccionada.
La modificación de los umbrales de notificación basados en ventas hacia aquellos basados en el valor de la transacción es una de las propuestas transversales para atacar los problemas de aumento de poder de las gigantes tecnológicas.

Keys

The Austrian Federal Competition Authority filed a lawsuit requesting the imposition of a 9.6 million euros fine against Facebook for not having notified the acquisition of GIPHY.
According to the authority, the operation should have been notified according to the new threshold based on the value of the transaction (implemented in 2018 in order to review mergers in digital markets).
Countries such as the UK and Australia are also closely reviewing the merger, although it is now complete.
The modification of notification thresholds based on turnover towards those based on the value of the transaction is one of the transversal proposals to attack the problems of the increasing power of the big techs.

El pasado 4 de junio, la Autoridad Federal de Competencia de Austria (AFCA) presentó ante el Tribunal de Competencia de dicho país una demanda para la imposición de una multa de 9,6 millones de euros contra Facebook por no haber notificado la adquisición de GIPHY. Según la autoridad, la operación debió haber sido notificada en base al nuevo umbral basado en el valor de la transacción que implementó en 2018, justamente para someter a revisión las fusiones en mercados digitales.

A pesar de que la transacción fue perfeccionada sin haber sido notificada a ninguna autoridad previamente, otros países como Reino Unido y Australia también han iniciado investigaciones ex post sobre la fusión.

El gun-jumping de Facebook a ojos de la autoridad austriaca

La empresa estadounidense GIPHY es una plataforma digital que ofrece una biblioteca y un motor de búsqueda de GIFs (archivos gráficos que se pueden usar para crear animaciones y videos cortos), stickers y otro contenido animado, utilizados para la comunicación visual.

La AFCA se enteró de que la fusión entre las dos empresas estadounidenses se implementó en mayo de 2020, en el contexto de su monitoreo general del mercado. A partir de ahí, la autoridad inició una investigación basada en la sospecha de una violación de la “standstill obligation” –es decir, el deber de suspender el perfeccionamiento de la operación mientras no se obtenga la aprobación formal del organismo de competencia-, ya que la operación no se notificó en Austria antes de su implementación.

La investigación de la AFCA demostró que la adquisición de GIPHY por Facebook debería haber sido notificada en Austria, ya que esta sobrepasaba el umbral de notificación según el criterio de valor de la transacción. En el país europeo, este tipo de infracción constituye una violación de la Ley de Carteles, que puede ser sancionada con multas de hasta el 10% de la facturación total de la empresa.

Cabe recordar que el nuevo criterio de notificación en base al valor de la transacción se introdujo en el año 2017 (e implementó el 2018) por parte de Austria y Alemania, con el fin de someter a revisión aquellas fusiones cuya importancia económica o competitiva no se refleja necesariamente en el volumen de ventas (turnover) de las empresas implicadas.

Este último es el parámetro utilizado generalmente a nivel internacional por las autoridades de competencia para detectar si una operación de concentración tiene la importancia necesaria para ser sujeta al control de fusiones. Sin embargo, como hemos comentado en reiteradas ocasiones en este sitio, existe una crítica generalizada respecto de las limitaciones que genera este tipo de criterio en el caso de las concentraciones en mercados digitales, donde las empresas dominantes han llevado a cabo adquisiciones sucesivas de star-ups con baja facturación para prevenir competencia futura.

En contraste, como ha señalado la misma AFCA, un precio de compra elevado suele indicar una idea de negocio innovadora y un fuerte potencial de mercado competitivo. De esta forma, los umbrales basados en el valor de la transacción garantizarían que las fusiones de mercados digitales en las que la empresa objetivo genera poca o ninguna facturación también estén sometidas a control.

En Austria, el valor de la transacción debe ser al menos 200 millones de euros para que se desencadene la obligación de notificación, cuestión que habría ocurrido en el caso de Facebook/GIPHY (cuyo valor rondaría los 340 millones de euros).

Para determinar la obligatoriedad de notificar la operación Facebook/GIPHY, el examen de la AFCA se centró principalmente en determinar si GIPHY tenía “actividades significativas” en Austria, que es un requisito previo para aplicar el umbral de valor de la transacción. La AFCA concluyó que GIPHY tenía importantes actividades en Austria, considerando no solo el uso directo a través de su sitio web y la aplicación GIPHY, sino también a los usuarios de otros servicios, sitios web de terceros y aplicaciones que integran GIPHY mediante interfaces de programación de aplicaciones (por ejemplo, Facebook, Signal o Snapchat).

La solicitud de multa de la AFCA se basó en un acuerdo al que arribó con Facebook durante la investigación, luego de que la empresa aceptara las acusaciones en su contra y solicitara concluir amistosamente del procedimiento. Así, Facebook reconoció la pertinencia de la multa de 9,6 millones de euros solicitada por la AFCA.

La autoridad de Austria también anunció que la fusión será notificada en un futuro próximo, para que pueda revisarse en profundidad.

Facebook/GIPHY en la mira de las autoridades de competencia

A pesar de que la adquisición de GIPHY por Facebook ya se encuentra implementada, esto no ha obstado a que las autoridades de competencia tengan bajo la lupa la fusión.

Una de ellas es la Competition and Markets Authority de Reino Unido (CMA), la que inició su revisión de la adquisición en junio de 2020 y, recientemente, en marzo de este año, abrió la Fase II de la investigación.

Según ha señalado la CMA, antes de la adquisición, GIPHY competía con Facebook fuera del Reino Unido en publicidad digital a través de asociaciones pagadas con marcas, como Pepsi y Dunkin’ Donuts. En este contexto, la autoridad británica encontró evidencia de que GIPHY había planeado expandir sus asociaciones de publicidad digital a otros países, incluido el Reino Unido.

Como parte de las preocupaciones de competencia levantadas por la autoridad a fines de marzo, la CMA identificó como riesgos horizontales que, si GIPHY y Facebook permanecen fusionados, GIPHY podría tener menos incentivos para expandir su publicidad digital, lo que provocaría una pérdida de competencia potencial en este mercado. Esto sería particularmente preocupante dado el poder de mercado de Facebook en el sector de publicidad gráfica en Reino Unido (mayor al 50%).

En cuanto a posibles riesgos verticales, la CMA también descubrió que el acuerdo podría dañar las plataformas de redes sociales rivales de Facebook, ya que podría significar que GIPHY dejara de suministrar GIFs a estas empresas o lo haga en peores condiciones, por ejemplo, exigiendo a los rivales que proporcionen más datos de usuarios a la entidad fusionada para acceder a GIPHY. Esto podría conducir a una reducción de las opciones para los usuarios y aumentar aún más el poder de mercado de Facebook en relación con las redes sociales.

Ello cobraría aún más relevancia considerando que los GIFs son una característica importante para impulsar la participación de los usuarios en las plataformas online y que podrían convertirse en insumo aún más determinante para las plataformas de redes sociales en el futuro, como un canal de publicidad dentro de la mensajería.

Luego de que Facebook se negara a ofrecer medidas de mitigación para remediar las preocupaciones de la autoridad, la CMA abrió la fase II de la investigación en el mes de abril.

Otra autoridad que también está revisando la operación es la Autoridad Australiana de Competencia (ACCC). En junio de 2020, el organismo lanzó una investigación para determinar si la fusión proporciona a Facebook acceso a datos en sus redes sociales y rivales de mensajería que podrían dañar la competencia; y la capacidad de Facebook para excluir a sus rivales en esos mercados.

Cabe destacar que Facebook decidió no notificar la fusión a ninguna autoridad de competencia a nivel global.

¿Por qué es importante el caso austriaco?: los problemas subsistentes de las fusiones en mercados digitales

La modificación de los criterios utilizados para establecer umbrales de notificación constituye una propuesta de generalizada aceptación por parte de expertos, organismos y autoridades.

Según datos de la OCDE, la mayoría de sus países miembros cuenta con un sistema previo de notificación de fusiones que se desencadena sobre ciertos umbrales de venta de las partes notificantes (ver un análisis de las tendencias aquí). Este sistema ha generado que muchas nascent acquisitions – es decir, fusiones caracterizadas por la adquisición de una empresa joven (o start-up) que ofrece productos o servicios cuya significancia competitiva todavía es altamente incierta- no sean siquiera revisadas por las autoridades de competencia, dado que las start-ups generalmente no cuentan con el nivel de ventas necesario para caer bajo el sistema de notificación.

En este contexto, decisiones de países como Austria, Alemania y Japón, en torno a establecer umbrales basados en el valor de la transacción de forma adicional a los umbrales de venta, permitirían reflejar de mejor forma la futura fuerza competitiva de las start-ups (ver una revisión de estos casos aquí). De hecho, como ha señalado la OCDE, se ha demostrado que, contrario a lo que se esperaba, la utilización de estos umbrales ha permitido captar operaciones en la industria tecnológica y farmacéutica, sin aumentar de manera excesiva las notificaciones presentadas ante la autoridad.

Sin embargo, el gun-jumping admitido por Facebook en Austria demuestra que el problema de las adquisiciones sucesivas de competidores potenciales o más pequeños por parte de las gigantes tecnológicas (y su consecuente aumento de poder de mercado) es mucho más grande que una mera cuestión de umbrales de notificación. No es posible descartar que, aún en los países sujetos a estos nuevos umbrales de notificación (como Austria), las Big Techs tengan incentivos para simplemente no notificar sus adquisiciones e internalizar el costo de la multa por una infracción de gun-jumping.

Este no es punto menor, puesto que lo que sí sabemos sobre la experiencia de Facebook es que, a pesar de las recientes acciones tomadas en diferentes países para sancionar o revertir sus adquisiciones pasadas, controvertir fusiones ya implementadas no deja de ser una tarea costosa y problemática.

Por ejemplo, en el caso de la demanda presentada por la Federal Trade Commission y los abogados generales de 46 estados en EE.UU., una de cuyas aristas se centra en las adquisiciones de Instagram y Whatsapp por parte de Facebook, los demandantes se encuentran con el problema de probar que Facebook efectivamente violó la ley de EE.UU., como también la necesidad y proporcionalidad de la medida de desinversión solicitada. Este remedio tiene a su vez evidentes dificultades prácticas, considerando que las compañías llevan años operando como un único agente, y ya han integrado muchas funciones entre sus aplicaciones.