El DOJ y la FTC empujan por una Guía para los acuerdos procompetitivos

El pasado lunes 23 de febrero la División de Competencia del Department of Justice (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC) iniciaron un proceso de consulta pública para emitir una Guía sobre acuerdos de colaboración entre competidores. Según la declaración conjunta con que iniciaron dicho proceso, el objetivo es recopilar información sobre “el valor y potencial contenido de una guía respecto del rango de colaboraciones realizadas para empujar la innovación y promover la competencia en la economía moderna”. Además, señalaron que la nueva guía usará como base las “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors” del año 2000 (que fue retirada en 2024, como se explica más abajo).

En la declaración, las autoridades destacaron que muchas instancias de colaboración “son procompetitivas y benefician a la economía y a los consumidores al permitir la expansión hacia nuevos mercados, facilitar la inversión en innovación y reducir los costes de producción y de otro tipo. No obstante, algunas colaboraciones conllevan riesgos potenciales para la competencia”.

Como potenciales puntos a abordar en la consulta, las autoridades señalaron los siguientes: a) temas que se beneficiarían de una orientación adicional; b) tecnologías y modelos de negocio que se beneficiarían de una orientación adicional; c) novedades jurídicas, económicas o tecnológicas significativas que deberían tenerse en cuenta en cualquier revisión.

Las autoridades recibirán comentarios hasta el 24 de abril.

Sobre la abrupta retirada de la anterior guía

EE.UU. antes tenía una Guía para acuerdos de colaboración, la cual fue emitida el año 2000 y retirada el año 2024, también mediante una declaración conjunta de las agencias. El retiro no estuvo exento de polémica: la decisión fue tomada tan solo 40 días antes de que iniciará la nueva administración Trump, y dos de los cinco comisionados de la FTC estuvieron en contra.

Para justificar el retiro de la Guía, la declaración conjunta se refirió a que esta:

• no reflejaba correctamente la evolución en los criterios que utilizaban la Corte Suprema y los Tribunales Federales para evaluar acuerdos de colaboración;
• dependía de “policy statements” anticuados y retirados;
• dependía de “métodos analíticos obsoletos que no logran captar los avances en las ciencias de la computación, la estrategia empresarial y las disciplinas económicas que ayudan a las autoridades a evaluar, como una cuestión de hecho, las implicaciones competitivas de las colaboraciones corporativas”

Andrew Ferguson, el actual Presidente de la FTC, ha expresado fuertes críticas hacia esta decisión. Primero, tras el retiro de la Guía en 2024 (cuando era comisionado y no Presidente de la FTC), manifestó su oposición mediante una declaración disidente, en la que subrayó que, faltando apenas 40 días para el cambio de mando, era un momento para “facilitar una transición ordenada, no para retirar las directrices vigentes”. Segundo, en la declaración que dio inicio al proceso de consulta para la nueva guía, señaló que la decisión de retirar la Guía “[fue] realizada enteramente por despecho y resentimiento, [y] dejó a millones de empresas a oscuras”.

¿Qué pasa en Chile?

En Chile, los acuerdos entre competidores están regulados en la letra a) del artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211). Dicho artículo: 1) prohíbe tajantemente todos los carteles duros, es decir, aquellos que tienen por objeto fijar el precio, la producción, afectar licitaciones, o asignar cuotas de mercado; 2) prohíbe todos los acuerdos que, no teniendo por objeto dichas variables competitivas, le confieran poder de mercado a los competidores, y determinen condiciones de comercialización o excluyan a competidores. Esto ha llevado a un intenso debate sobre si se permiten los acuerdos de colaboración entre competidores en Chile (véanse las siguientes investigaciones CeCo: “Los acuerdos lícitos entre competidores y su (falta de) regulación bajo el ordenamiento jurídico chileno” y “Regla per se para carteles duros y acuerdos de colaboración entre competidores: un problema regulatorio aparente”).

En ocasiones, tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como la Fiscalía Nacional Económica (FNE) han reconocido el valor de los acuerdos entre competidores. En el contexto de la pandemia, el Tribunal dictó en 2020 el Auto Acordado N°21/2020. Este contemplaba un procedimiento de consulta especial para los acuerdos que generaran eficiencias que superaran los riesgos anticompetitivos y que se relacionaran con bienes o servicios indispensables en ese contexto. Este procedimiento no fue utilizado.

A su vez, y también en el contexto de pandemia, la FNE afirmó en 2020 que “los acuerdos de colaboración entre competidores en algunos casos pueden ser lícitos conforme al DL 211”, agregando que, para determinar su licitud, “debe realizarse un ejercicio de balance o ponderación de sus efectos, eficiencias y riesgos”. Aún más, en 2019, la FNE señaló que había estado trabajando en una Guía sobre colaboración entre competidores, llegando a afirmar que “existen ciertos tipos de acuerdos entre competidores, en mercados específicos, que pueden ser legítimos y traer aparejadas eficiencias reales y efectivas que se traspasen a los consumidores”. Esta guía, hasta el momento, no ha visto la luz.

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