El interés general y la decisión de la FNE de no continuar una investigación: Mall Plaza Los Ríos

El pasado 27 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dictó una resolución de archivo respecto de una investigación iniciada en contra de los controladores y representantes del centro comercial Mall Plaza de Los Ríos, por supuestos actos de competencia desleal derivados de la presentación abusiva de acciones judiciales contra uno de sus competidores.

La decisión resulta interesante, ya que la FNE fundamentó su medida de no perseverar con la investigación en base al principio de eficiencia en sus actuaciones y en la mayor capacidad que tendría la empresa denunciante para ejercer acciones directamente ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

A continuación explicamos en qué consistió la investigación y bajo qué escenarios la FNE podría desestimar la persecución de posibles conductas anticompetitivas, pese a contar con antecedentes preliminares de su supuesta existencia.

La primera denuncia contra Mall Plaza Los Ríos

La historia inició en mayo de 2019, a partir de una denuncia presentada contra los representantes y controladores de Mall Plaza Los Ríos (del Grupo Jano) ante la FNE (Rol 2558-2019). De acuerdo a la denuncia, Grupo Jano habría ejercido conductas reiteradas de competencia desleal, con el fin de obstaculizar la entrada del proyecto Mall Paseo Valdivia (del Grupo Pasmar) y mantener su posición monopólica en el mercado de los centros comerciales en Valdivia, infringiendo el artículo 3 letra c) del DL 211.

En específico, las conductas habrían consistido en la interposición de variadas acciones judiciales y administrativas (como reclamos de ilegalidad municipal o invalidaciones medioambientales) y la difusión de información falsa o incorrecta en notas de prensa sobre el proyecto Mall Paseo Valdivia, por parte del Grupo Jano.

En dicha oportunidad, pese a constatar la posición dominante de la empresa denunciada en el mercado relevante, la FNE terminó descartando el carácter anticompetitivo de las conductas alegadas. Entre otras cosas, la Fiscalía consideró que las acciones no tenían la inequívoca finalidad de imponer barreras artificiales, ni estas eran contradictorias entre sí (al respecto, ver Sentencia N° 125/2012 TDLC). Asimismo, la FNE descartó que las acciones hayan producido efectos anticompetitivos, ya que apreció la existencia de otros factores que podrían explicar el retraso del proyecto del Mall Paseo Valdivia.

En relación a la difusión de información falsa o incorrecta, la Fiscalía consideró que las aseveraciones de Grupo Jano en medios de prensa sólo tuvieron por fin informar los acontecimientos judiciales entre ambas partes. De acuerdo al organismo, las notas de prensa no contenían aseveraciones abiertamente incorrectas o falsas, ni habrían tenido la aptitud de desviar la clientela de la denunciante.

Cabe destacar que, a diferencia del tipo de competencia desleal establecido en la normativa civil (Ley 20.169), la figura de competencia desleal establecida en el art. 3 letra c) del DL 211 requiere que la empresa acusada busque alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.

Sumado a esto, específicamente para el caso del ejercicio abusivo de acciones, la jurisprudencia del TDLC ha indicado que no resulta relevante el número de las acciones presentadas ni su resultado, sino que sea posible afirmar que la acción tenía de manera inequívoca y como única finalidad imponer barreras artificiales a la entrada de competidores o intentar eliminar uno de ellos (al respecto, ver Sentencias N° 46/2006, 47/2006, 83/2009 Y 90/2009 del TDLC). Criterios similares han seguido tanto la jurisprudencia europea (ver Caso T-111/96, ITT Promedia v. Comisión) como la estadounidense (Professional Real Estate Investors v. Columbia Pictures, 508 U.S. 49 (1993)).

El pleito en sede civil

En paralelo a la primera investigación de la FNE, otro flanco de disputa se había abierto en sede civil. En efecto, adicional a la denuncia presentada ante la Fiscalía, el Grupo Pasmar había interpuesto una demanda por actos de competencia desleal en contra de Grupo Jano ante el 28° Juzgado Civil de Santiago, por los mismos hechos denunciados, pero esta vez en conformidad a la Ley 20.169.

Sin embargo, a la fecha en que la FNE archivó su investigación (septiembre de 2019), la mencionada demanda ya había sido rechazada en primera instancia (Sentencia 28° Juzgado Civil de Santiago, Rol C.12520-2017) y estaba siendo conocida por la Corte de Apelaciones de Santiago. Más tarde, en enero de 2020, la Corte de Apelaciones revocó el fallo de primera instancia y acogió la demanda por competencia desleal en contra de Grupo Jano, ordenando el cese de sus acciones.

Finalmente, este fallo fue confirmado por la Corte Suprema, mediante la sentencia dictada en agosto de 2021 (Rol 20987-2020). De acuerdo a la Corte, las acciones de Grupo Jano habrían tenido por fin “entorpecer la instalación y operación de un agente del mercado que competiría en el mercado de los malls de la ciudad de Valdivia, comportamientos que calzan con las conductas genéricas a que se refiere el artículo 3° de la ley 20.169 y con la específica de la letra g) de su artículo 4°, revelándose un ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado” (C° 7).

Luego, una vez terminado el pleito civil, en enero de 2022, se ingresó una nueva denuncia ante la FNE en contra de Grupo Jano, por los mismos hechos alegados en la primera denuncia y nuevos antecedentes que constituirían actos de competencia desleal, de acuerdo al artículo 3 letra c) del DL 211.

El resguardo del interés colectivo y la decisión de no continuar una investigación

Como señalamos, esta segunda denuncia ante la FNE fue finalmente declara inadmisible el pasado 27 de mayo.

En su resolución, la Fiscalía concluyó nuevamente que el centro comercial Mall Plaza Los Ríos contaba con una posición dominante en el mercado relevante al momento en que el Grupo Jano ejerció las acciones judiciales y administrativas contra su competidora.

Con todo, a diferencia del análisis de la primera denuncia, en esta oportunidad la FNE afirmó que las conductas denunciadas podrían tener mérito para constituir infracciones a la libre competencia. Ello, debido tanto a lo resuelto por la Corte Suprema en su sentencia, como al hecho de que, en el tiempo intermedio entre ambas denuncias, Grupo Jano siguió presentando acciones contra el proyecto Mall Paseo Valdivia en diferentes instancias.

Pese a esta constatación, la FNE no encontró justificada la apertura de una investigación, considerando que ella “no tendría ventajas investigativas en comparación con la denunciante”, debido a las particularidades de las conductas denunciadas y del mercado en el que inciden. Ello, señaló la FNE, por cuanto para ejercer una acción ante el TDLC, la denunciante no requeriría información ni del Grupo Jano ni de otros actores del mercado que sólo pudiere obtener mediante el ejercicio de atribuciones investigativas propias de la Fiscalía.

Así, de acuerdo al organismo, “los antecedentes que podrían considerarse como elementos para evaluar la pertinencia de iniciar acciones legales ya se encuentran en poder de la propia denunciante, no avizorándose la pertinencia ni la utilidad de información adicional que esta Fiscalía podría requerir de forma compulsiva”.

Sumado a esto, la Fiscalía afirmó que no contaría con mejores herramientas de litigación que la denunciante, pues esta poseería los medios económicos y humanos para ejercer acciones de forma directa ante TDLC.

En atención a estos antecedentes, la FNE archivó la denuncia considerando la necesidad de conciliar su obligación de velar por la eficacia de sus actuaciones y de procurar un uso eficiente de sus recursos para el cumplimiento de sus funciones legales. Ello, conforme al mandato contenido en los art. 3 y 11 de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado y en el art. 9 de la Ley N° 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos (que establecen los principios de eficiencia y eficacia en la actuación de los organismos del Estado) y al artículo 39 inciso primero del DL 211.

En efecto, el artículo 39 inciso primero del DL 211 establece que el Fiscal Nacional Económico “podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”. La letra a) del mismo artículo establece a su vez que son atribuciones y deberes del Fiscal “instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley”.

Ambos preceptos reflejan cierto espacio de discrecionalidad que tiene el Fiscal para perseguir ilícitos anticompetitivos, el cual se relaciona con el deber legal de actuación de la FNE sólo frente infracciones de alcance colectivo. Ello, de acuerdo a autores como  Jaime Arancibia (2010) se encontraría reflejado, por ejemplo, en el artículo 39 letra b) del DL 211, que establece como función principal del Fiscal la de actuar en representación del “interés general de la colectividad en el orden económico”.

Para el mismo autor, esto implicaría incluso que “el Fiscal Nacional Económico debe abstenerse de abrir una investigación o desestimar una denuncia sobre infracciones a la libre competencia que no afecten el interés general de la colectividad en el orden económico” (Arancibia, 2010). Es decir, para Arancibia, la desestimación o archivo de una investigación de la FNE que no comprometa el interés colectivo correspondería derechamente al cumplimiento del principio de legalidad que la rige; y no a la aplicación de una especie de “principio de oportunidad”, bajo el cual un organismo se encuentra facultado para disponer de su deber de investigación en pos de la consecución de un fin diverso (como la eficacia y eficiencia de sus actuaciones).

Finalmente, cabe mencionar que, en este caso, curiosamente, la FNE no hizo referencia al párrafo 88 de su Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de 2013, que establece, entre las causales para poner término a una investigación, la siguiente: “Cuando existieren razones de eficiencia y eficacia que hagan estimar no procedente perseverar en ella, considerando la naturaleza de la investigación, las personas afectadas por la misma y los efectos en el(los) mercado(s)”.

Enlaces relacionados:

Resolución de archivo FNE – Rol 2690-22 (segunda denuncia contra Grupo Jano).

Resolución de archivo FNE – Rol 2558-2019 (primera denuncia contra Grupo Jano).

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