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En un reciente artículo titulado “Oligopoly Coordination, Economic Analysis, and the Prophylactic Role of Horizontal Merger Enforcement” (2020), los autores Jonathan B. Baker (American University Washington College of Law) y Joseph Farrell (University of California, Berkeley), hacen un nuevo repaso sobre los graves riesgos asociados a conductas coordinadas en mercados oligopólicos y por qué las autoridades de competencia no debiesen minimizar su importancia en el análisis de competencia. Además, los autores presentan la importancia de contar con una buena política de fusiones como herramienta para prevenir cambios en la estructura del mercado que harían más probable el surgimiento de resultados coordinados. Como veremos, varias de sus propuestas están en línea con los criterios definidos por la Fiscalía Nacional Económica en la evaluación de operaciones de concentración.
En microeconomía, los resultados clásicos de equilibrio de un mercado oligopólico se encuentran entremedio de dos casos extremos: el de competencia perfecta y el de monopolio. Más allá de eso, una característica de los oligopolios estaría dada por la interdependencia reconocida entre las empresas, ya que el resultado o decisión de cada empresa no sólo depende de sus propias acciones, sino que también de las de sus oponentes. A esto se le denomina conducta estratégica.
Baker y Farrell comienzan definiendo el resultado coordinado de un oligopolio como el alza de precios que surge de la conducta estratégica. Estamos frente a un resultado coordinado cuando los precios altos persisten debido a que las respuestas anticipadas de sus rivales desaniman o desincentivan a las empresas de reducir los precios. Por ejemplo, si una empresa que planea bajar sus precios tiene la expectativa de que su competencia también los bajará como respuesta y, además, esa misma expectativa lo desalienta a reducir el precio en primer lugar, manteniendo los precios altos, el resultado entonces está coordinado.
Una distinción interesante que hacen los autores es entre una conducta coordinada intencionada y no-intencionada. El primero surge a partir de una conducta consciente entre los oligopolistas de consensuar los precios o cantidades del mercado, acordando mecanismos de castigos que desalienten los desvíos o trampas que impliquen reducción de precios. La coordinación intencionada incluye -aunque es más amplia- la conducta expresamente colusoria. Por otro lado, una conducta coordinada es no-intencionada cuando los oligopolistas responden a los cambios de precios de los demás simplemente como consecuencia de reconocer su interdependencia, pero que sin embargo terminan empujando los precios y/o debilitando los incentivos competitivos para reducirlos u ofrecer mejores condiciones a los clientes. Así, estas respuestas no son parte de un esfuerzo consciente por acordar precios; son exactamente lo que las empresas harían de forma natural y predecible ante las acciones de sus rivales.
Baker y Farrell hacen mención del caso de las aerolíneas como ejemplo de grandes empresas que alcanzaron resultados coordinados, generando precios más altos. Se ha descubierto que, cuando las principales aerolíneas tienen redes de rutas superpuestas, tienden a responder aumentando las tarifas de los pasajeros mediante tarifas coordinadas y, por lo tanto, desalentando la competencia de sus rivales. Para los autores es más que probable que este resultado coordinado haya aparecido sin que las empresas se estén coludiendo expresamente y que, pese a generar un resultado perjudicial hacia los pasajeros, no sería una conducta perseguida por las autoridades de libre competencia al no haber violado la Sección 1 de la Sherman Act.
Para Baker y Ferrell, estos ejemplos sugieren la posibilidad de que la coordinación entre oligopolistas no esté siendo efectivamente impedida por la ley de competencia estadounidense, al centrarse más en los resultados coordinados que surgen de conductas intencionadas, minimizando los riesgos de las conductas no-intencionadas.
¿Debiésemos considerar problemáticos entonces los resultados coordinados de mercados oligopólicos? Para Baker y Farrell la respuesta es que la conducta coordinada, sea intencionada o no, presenta un problema grave y una preocupación que debiesen tener presente las autoridades de libre competencia. Sin embargo, una corriente influyente en libre competencia -La Escuela de Chicago- nos diría que hay que mirar a los oligopolios de manera benigna. Para ellos, las autoridades de libre competencia debieran, aparte de perseguir acuerdos expresos para fijar precios o desafiar fusiones de quasi-monopolios, tener poca preocupación con las conductas en oligopolios, porque -desde su punto de vista- los oligopolios generalmente funcionan de manera competitiva y la colusión expresa es difícil de lograr.
Según Robert Bork, «el comportamiento oligopolístico no colusorio, en la medida en que exista en absoluto (y no estoy convencido de que tal comportamiento ocurra fuera de libros de texto de economía), rara vez resulta en una capacidad significativa para restringir la producción”. En la misma línea, Richard Posner argumentó que los carteles son «generalmente bastante inestables» y que fuera de los oligopolios más concentrados, los oligopolistas enfrentan «inmensas dificultades prácticas» para alcanzar los precios de los cárteles, donde el problema de mantener un cártel no se puede resolver sin “un elaborado tipo de aparato de comunicación y aplicación que seguramente se detectará eventualmente”. La inestabilidad de la que habla Posner es una clara alusión al clásico resultado económico de un modelo a la Cournot, donde firmas tienen fuertes incentivos para desviarse del acuerdo colusivo, ya que sería un resultado que no pertenece al conjunto de decisiones óptimas de cada empresa.
Para los autores, el problema del pensamiento de Chicago está en que sus postulados no se condicen con los avances que la economía moderna ha ofrecido en el último tiempo sobre el surgimiento y persistencia de resultados coordinados en oligopolios. Por un lado, muestran cómo los desafíos que las empresas enfrentan para lograr resultados coordinados intencionados han sido exagerados por la Escuela de Chicago, donde la evidencia empírica ha encontrado que la coordinación a menudo es factible y duradera. Hay países donde la duración promedio de un cartel es de más de ocho años, como el caso de Finlandia, he incluso algunos cárteles han sobrevivido más de cuarenta años. Por otra parte, otros estudios han encontrado que, a través de una conducta estratégica que conduce a resultados coordinados, los precios de las series de teléfonos celulares aumentaron en un 7-10% en Estados Unidos y los precios de los servicios hospitalarios ofrecidos por sistemas multi-hospitalarios aumentaron en un 6-7% entre los años 2000 y 2010, entre otros ejemplos mencionados por los autores. Por el lado de la teoría económica, se ha demostrado que incluso con cientos de empresas rivales que interactúan repetidamente es posible sostener precios de monopolio sin crear incentivos netos para hacer trampa o desviarse del acuerdo (Shapiro, 1989).
¿Y qué de los resultados coordinados provenientes de conducta no-intencionada? Los autores afirman que la literatura económica ha reconocido desde hace mucho tiempo que la misma dinámica del oligopolio puede conducir a resultados coordinados. Eric Maskin y Jean Tirole (1988), por ejemplo, han mostrado un modelo de oligopolio no-intencionado donde los oligopolistas tenderán a mantener precios altos cuando cada empresa espera correctamente que, si baja su precio, su rival también lo hará. En este modelo, estas reacciones se consideran respuestas naturales en el entorno competitivo (por lo tanto, conducta no intencionada), a diferencia de los esfuerzos por disuadir, recompensar o castigar a los rivales (lo que sería una conducta intencionada).
En resumen, para los autores, tanto los estudios empíricos como la teoría económica indican que los oligopolios pueden mantener resultados coordinados que restringen la competencia y producen precios más altos y otros daños para clientes o consumidores. Esta coordinación no requiere una colusión expresa y no tiene por qué ser perfecta, pudiendo ir acompañados de conductas competitivas en algunos aspectos y, por tanto, haciéndola muchas veces difícil de reconocer o detectar. Con todo, la coordinación oligopólica sería un problema grave y, por lo tanto, una preocupación apropiada para la aplicación de las leyes antimonopolio.
¿Qué herramientas tienen las autoridades de libre competencia para prevenir resultados coordinados provenientes tanto de conductas intencionadas como no-intencionadas? Baker y Farrell nos recuerdan el rol preventivo que potencialmente puede tener una buena política de fusiones horizontales para reducir la probabilidad que ocurran estas conductas.
Como se ha reconocido desde hace ya tiempo, la dificultad de atacar a los cárteles le da a la aplicación de fusiones horizontales una importante función profiláctica o preventiva: aumenta la importancia de prevenir cambios en la estructura del mercado a través de fusiones horizontales que producirían resultados coordinados con alta probabilidad. Por esta razón, los autores tornan su atención al control de las fusiones y sus implicancias.
¿Cómo deberían entonces las autoridades antimonopolio abordar la coordinación al evaluar las fusiones horizontales a la luz de la literatura económica moderna? Baker y Farrell proponen que, al realizar un análisis detallado de los efectos competitivos, el análisis debe girar en torno a si la preocupación por los efectos coordinados involucra principalmente una conducta estratégica intencionada o no-intencionada. Las autoridades deben, por supuesto, estar abiertos a ambas preocupaciones, que no son mutuamente excluyentes.
Una fusión horizontal puede afectar la competencia a través de efectos unilaterales y efectos coordinados, siendo estos últimos aquellos efectos que facilitan y/o aumentan los incentivos para que la entidad fusionada y sus competidores coordinen o acomoden entre sí su comportamiento. Además de proponer un mayor énfasis en analizar estos efectos coordinados, los autores luego defienden la idea de que es esperable que ambos tipos de conducta estratégica -intencionada y no intencionada- y sus efectos coordinados resultantes sean más probables o más sustanciales cuanto mayor sea el nivel de concentración del mercado. De esta manera, recomiendan que las autoridades encargadas busquen identificar fusiones que mejoren la capacidad de las empresas coordinadas para abordar más de cerca el resultado conjunto de maximización de beneficios o hacer que la coordinación sea más probable o estable.
Por el lado de las conductas intencionadas, la preocupación de las autoridades debe ser la potencial mejora de la coordinación de las fusiones que involucran a una empresa maverick (inconformista), empresas caracterizadas por disciplinar los precios dada su habilidad de incentivar y de expandir rápidamente la producción, lo que las vuelve competidoras vigorosas y efectivas en el mercado. Las maverick son también conocidas por desobedecer las reglas imperantes en industria orientadas a promover la cooperación entre competidores. Si, por ejemplo, las empresas quisieran acordar un precio más alto, típicamente el precio que se fijará será el más bajo entre los precios altos que a cada empresa individual le convendría fijar. Luego, la empresa maverick, al estar casi indiferente entre aceptar un precio coordinado más alto y engañar a ese precio, prefiere el precio de la industria coordinado más bajo, siendo entonces la restricción vinculante de la coordinación.
Como sugiere el ejemplo, una fusión que involucre a un maverick puede relajar esta restricción sobre la efectividad de la coordinación de la industria, lo que llevará a precios más altos. El menor número de firmas hace más probable que una fusión involucre a un maverick y, por lo tanto, mejoraría la coordinación a medida que disminuye el número de rivales importantes. Así, las autoridades deben preocuparse particularmente por el potencial de mejora de la coordinación de las fusiones que involucran a una empresa maverick.
Por el lado de las conductas no-intencionadas, a medida que aumenta la concentración, las empresas reaccionarán más que antes a los movimientos estratégicos de una empresa fusionada, lo que podría mejorar la coordinación afectando dos tipos de reacciones no-intencionadas por parte de las empresas: las reacciones de refuerzo, que se dan cuando la respuesta de los rivales van en la misma dirección (por ejemplo, las reacciones de los rivales a un recorte de precios generalmente implican recortes de precios) y las reacciones de dilución, que se presentan cuando van en direcciones opuestas (por ejemplo, las reacciones de los rivales a un aumento de capacidad generalmente implican reducciones de capacidad). Para los autores, las autoridades debiesen preocuparse de aquellas fusiones horizontales cuyo efecto coordinado no-intencionado implica el fortalecimiento de las reacciones de refuerzo y/o el debilitamiento de las reacciones de dilución, porque mientras mayor (o menor, respectivamente) sea la expectativa de reacciones de refuerzo (o de dilución), menores incentivos tendrán las empresas a reducir sus precios.
Para Baker y Farrell, todos estos argumentos debiesen llevarnos a respaldar la idea de presunción estructural en la política de fusiones, mediante la cual el análisis de concentración de mercado puede traer una presunción de efectos coordinados. En sus palabras, “la plausibilidad de una conducta coordinada persistente en los mercados de oligopolios combinada con las limitaciones en la precisión de nuestras herramientas predictivas refuerza el caso de una política de fusión estructural, por la cual se presumen efectos coordinados cuando una fusión horizontal aumenta significativamente la concentración en un mercado concentrado”.
En la “Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración” (2012) de la Fiscalía Nacional Económica, vigente en su parte sustantiva, están considerados tanto los efectos unilaterales como los efectos coordinados en el análisis de operaciones para comparar los niveles de competencia. De hecho, estarían consideradas también las conductas no-intencionadas, cuando afirma que la coordinación puede ser “explícita o implícita, o simplemente una conducta paralela que no responde a un entendimiento previo entre las empresas”. En la Guía, incluso, hay un paralelo a las afirmaciones de Baker y Farrell cuando además se afirma que “los efectos coordinados en materia de operaciones de concentración incluyen conductas que no necesariamente serían reprochables por el derecho de la competencia en otros escenarios”.
Una aplicación reciente del análisis de efectos coordinados en fusiones fue la adquisición de activos de la Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada por parte de COPEC S.A (para un análisis de esta operación, ver nota CeCo aquí). En este caso, el análisis de riesgos coordinados se enfocó en el rol de la estación independiente que era adquirida con la operación (o Estación Objeto) como una empresa maverick, ya que según la FNE tendría mayores incentivos a desviarse de una estrategia coordinada de precios. Así, el informe afirma que “al menos desde un punto de vista conceptual, la adquisición de un competidor con bajos incentivos a coordinarse y, de hacerlo, con altos incentivos a desviarse –como la Estación Objeto– por parte de una compañía con bajos incentivos para romper un escenario de coordinación en precios –como Copec– tendría el potencial de generar efectos coordinados a pesar de aumentar la asimetría en el mercado”.
Podemos decir entonces que el artículo de Baker y Farrell es un buen recordatorio sobre la importancia y los argumentos detrás de la consideración de los efectos coordinados en el análisis de fusiones, así como también de los potenciales riesgos de los resultados coordinados en mercados oligopólicos. Finalmente, este artículo provee un sustento para los lineamientos y criterios tomados por las autoridades en la evaluación de las operaciones de concentración y, en definitiva, cómo robustecer la protección de la libre competencia desde el control de fusiones.
Jonathan B. Baker y Joseph Farrell, “Oligopoly Coordination, Economic Analysis, and the Prophylactic Role of Horizontal Merger Enforcement”, University of Pennsylvania Law Review, Forthcoming, American University, WCL Research Paper No. 2020-23. Ver aquí
