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El 7 de diciembre del 2022 el presidente de la Asamblea Nacional del Ecuador remitió al presidente de la República el Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales, para el fortalecimiento, protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos (“Ley Orgánica Reformatoria”). El presidente deberá sancionar u objetar el proyecto de ley y, dentro del plazo de treinta días, en caso de sancionarlo, se promulgará y entrará en vigor.
En dos notas anteriores de CeCo (ver “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana” y “Derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica: ¿Una reforma necesaria?”) describimos de forma general los cambios significativos que este proyecto de ley plantea introducir y se analizaron cuáles son las consecuencias de derogar los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica.
En esta nota, analizaremos qué son las conductas conscientemente paralelas (1); por qué nunca debieron ser sancionadas ni prohibidas por el artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) (2); y, por último, haremos un repaso breve de las razones que motivaron su eliminación (3).
En el régimen de competencia ecuatoriano, el artículo 11 de la LORCPM se refiere a “acuerdos y prácticas restrictivas” y prohíbe las siguientes formas de manifestación: acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas y conductas conscientemente paralelas.
Resulta relevante destacar que, si bien el encabezado de la Sección 3 de la LORCPM se refiere a “acuerdos y prácticas restrictivas” creemos que tal construcción es un error. Los acuerdos no son equivalentes a las prácticas restrictivas, sino que existe entre ellas una relación género–especie, siendo las prácticas restrictivas el género, y el acuerdo una forma específica de manifestación. En esta nota nos referiremos al género, únicamente, como prácticas restrictivas.
Las tres primeras formas de manifestación descritas en el primer párrafo (es decir, excluyendo las conductas conscientemente paralelas) son manifestaciones de un mismo tipo económico y jurídico: son adoptadas con miras a actuar de manera coordinada y conjunta en el mercado. Mediante ellas, los operadores económicos renuncian a la independencia y unilateralidad que caracteriza a un mercado en competencia perfecta para reemplazar los riesgos de la competencia por la colaboración.
Ahora, las conductas conscientemente paralelas tienen una diferencia fundamental con respecto al resto de formas de manifestación de las prácticas restrictivas. Por lo general, estas surgen en el mercado como consecuencia de una estructura oligopolística interdependiente, y no como producto de un cártel. Por ello, en la mayoría de las legislaciones de competencia a nivel mundial han sido eliminadas desde hace varios años. De hecho, son pocas las legislaciones, como la española –que sirvió de base para construir la LORCPM– en las que se siguen manteniendo este tipo de conductas.
De acuerdo con Domingo Valdés Prieto, las conductas conscientemente paralelas son propias de los mercados con una estructura oligopolística, alta homogeneidad de productos y transparencia en precios. Así, en estos mercados, “se ha constatado que cada competidor planifica su estrategia comercial considerando el comportamiento esperado de sus rivales” (énfasis añadido), lo que a su vez se traduce “en una interdependencia conductual en materia de precios” (Váldes, 2009). A este fenómeno se le conoce como “interdependencia oligopolística” o “colusión tácita”.
En este sentido, las conductas conscientemente paralelas se han definido como aquellas prácticas “en que cada operador económico, sin que medie acuerdo ni concertación alguna, actuando unilateral pero armónicamente, ajusta deliberadamente su comportamiento al de otro competidor o competidores” (Arribas, 2012). De este modo, las prácticas conscientemente paralelas estarían integradas por tres elementos con los que coincidimos y sobre los que se puede determinar su existencia:
El segundo elemento se refiere a la estructura particular de mercado en la cual las prácticas conscientemente paralelas se desarrollan: el oligopolio interdependiente.
Un oligopolio interdependiente es aquel dónde, además de existir pocos competidores, productos homogéneos y transparencia de información, existen también: (i) barreras de entrada altas; (ii) interacción frecuente entre competidores; y, (iii) simetría. Así, las empresas de un mercado como este toman sus decisiones influidas por su interdependencia mutua. Esta estructura de mercado provoca que el actuar de los operadores económicos se caracterice por adoptar siempre conductas estratégicas, por ejemplo, “seguimiento al líder de precios que puede ser el resultado de un comportamiento autónomo de los competidores —una adaptación inteligente al comportamiento existente de un competidor—”(Brokelman, 2015), lo que significa “que cada acción se considera en términos de su impacto en otras firmas oligopolísticas y sus reacciones” (Ciobanu, 2011).
El objetivo de los operadores económicos es maximizar sus beneficios. Uno de los principios básicos de economía es que las personas racionales piensan en términos marginales. De acuerdo con Gregory Mankiw, un tomador de decisiones racional emplea una acción si y sólo si el beneficio marginal de esta acción es mayor al costo marginal. Esta es una de las proyecciones más palpables de la racionalidad de un operador económico, y que se presume bajo la economía clásica y neoclásica. Este objetivo es una constante que se desarrolla en todos los mercados monopólicos, oligopólicos e, incluso, perfectamente competitivos. Y, esta nota propia de la naturaleza de la dinámica competitiva no es ajena a los oligopolios interdependientes.
Junto con el objetivo de maximización, otra proyección de la racionalidad de los operadores económicos es que ellos utilizan toda la información disponible para mejorar las probabilidades de diseñar y ejecutar una estrategia ganadora en el mercado. En mercados perfectamente competitivos, esta conducta racional es esperable y deseable, pues empujará a la consecución de resultados eficientes.
En cambio, en mercados oligopólicos interdependientes, la actuación racional de los operadores suele conducir a resultados indeseables. La particular estructura del mercado interdependiente produce que dicha actuación racional genere una subida de precios a un nivel supra-competitivo, propia de las prácticas restrictivas. Este es precisamente el dilema que presenta el oligopolio interdependiente.
No obstante, y aunque somos conscientes de las bondades de la aplicación del derecho de competencia para el bienestar general, no es adecuado usar las herramientas sancionatorias y reparatorios de las leyes de competencia para combatir las conductas conscientemente paralelas. En esencia, el remedio resulta peor que la enfermedad, porque las sanciones impuestas por la autoridad de competencia no logran resolver el problema central del oligopolio interdependiente: la estructura de mercado en el que se desarrollan.
Esta conclusión no es ajena para Estados Unidos (ver casos Liggett Group, Inc. c. Brown & Williamson Tobacco Corp; City of Tuscaloosa c. Harcros Chemicals, Inc.; y, Larson c. Ferrelgas Partners). y la mayoría de las legislaciones de competencia de Europa (ver asuntos de la Comisión Europea 89/95, Wood Pulp II; T-102/96, Gencor Ltd; y, T-342/99, Aitours plc.). En particular, en el caso Brooke Group Ltd. Vs. Brown & Williamson Tobacco Corp. (1993), el tribunal de apelaciones de Estados Unidos concluyó que “la colusión tácita, a veces llamada coordinación de precios oligopolística o paralelismo consciente, no es en sí misma ilegal, por el cual las empresas en un mercado concentrado podrían, en efecto, compartir el poder de un monopolio fijando sus precios en un nivel supracompetitivo maximizando los beneficios, sus intereses económicos compartidos y su interdependencia con respecto a las decisiones sobre precios y productos”(énfasis añadido).
En concordancia, en el caso Liggett Group, Inc. V Brown & Williamson Tobacco Corp., el Tribunal de Apelaciones señaló “[l]a mera existencia de un mercado con estructura oligopólica en la que un pequeño grupo de fabricantes participa en precios conscientemente paralelos de un producto idéntico no viola las leyes antitrust (…) Representa una condición, no un método; de hecho, podría ser coherente con la competencia intensa” (énfasis añadido).
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Wood Pulp II, ya en el año 1993, señaló que “es necesario recordar que, si bien el artículo 85 [actual 101] del Tratado prohíbe cualquier forma de colusión que falsee la competencia, no priva a los operadores económicos del derecho a adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores” (énfasis añadido). De manera específica, el antiguo Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-102/96, refiriéndose a los oligopolios interdependiente, en el año 1999 mencionó que “cada operador puede tomar conciencia de los intereses comunes y, en particular, hacer subir los precios sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada”.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) llevaron a cabo en el año 2021 un examen entre pares del régimen de competencia ecuatoriano (en lo sucesivo, el “Reporte”). Los exámenes entre pares son un elemento central de las actividades de la OCDE en las que un país somete sus leyes y políticas a un examen sustancial por parte de otros miembros de la comunidad internacional.
En relación con el tratamiento de las conductas conscientemente paralelas en la LORCPM, en el Reporte se concluyó que “[e]l artículo 11 prohíbe, entre otras conductas, las prácticas conscientemente paralelas. La SCPM interpreta esto como una prohibición para ejecutar colusión tácita. La referencia a las prácticas conscientemente paralelas debe eliminarse, debido a que la colusión tácita por lo normal cae fuera del área de incumbencia de la ley de competencia” (énfasis añadido).
En el informe para el segundo debate de la Ley Orgánica Reformatoria, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) presentó sus observaciones al proyecto de ley y en relación con la eliminación del paralelismo consciente afirmó: “[s]e elimina la definición de conducta conscientemente paralela, dado que es una conducta que no tiene paragón a nivel internacional, y no ha logrado ser delimitado ni por la doctrina jurídica o económica. En España ya se debate su eliminación” (Asamblea Nacional del Ecuador, Informe para el segundo debate).
Aplaudimos la decisión de la SCPM de proponer la eliminación de las conductas conscientemente paralelas de la LORCPM. El establecer en contra de un operador económico una sanción pecuniaria como la prevista en el artículo 79 de la LORCPM por este tipo de conductas no es eficaz. La sanción administrativa no estará cumpliendo su objetivo pues, los operadores económicos, a pesar de la multa impuesta no modificarán su conducta ni se abstendrán de volverla a cometer debido a que bajo la estructura de mercado en la que se encuentran dicha conducta es racional.
Consideramos que existen suficientes mecanismos en la LORCPM que permiten a la SCPM combatir los resultados perjudiciales que se desprenden de los oligopolios interdependientes. En este sentido, resulta relevante aclarar que si bien defendemos que los operadores económicos actúan de manera racional en un oligopolio interdependiente y por ello no deben ser sancionados por ello, no es menos cierto que la estructura en sí genera ineficiencias en el mercado.
Por ello, a nuestro parecer, existen dos mecanismos relativamente eficaces que pueden disminuir los efectos ineficientes generados por una estructura oligopolística: (i) intercambio de información y (ii) control de concentraciones. Por lo general, el control que suelen realizar las autoridades de competencia se enfoca en un control ex post, es decir, analizan el mercado una vez que las conductas o prácticas adoptadas ya han producido un efecto en el mercado. Este es el caso del análisis al que está sujeto el artículo 11 de la LORCPM. No obstante, esta no es la única herramienta: en casos excepcionales se ha determinado que, mediante la regulación, la autoridad puede intervenir ex ante.
Así, la SCPM puede intervenir en el mercado para evitar, por ejemplo, el intercambio de información que artificialmente incrementa la transparencia del mercado. Esta ha sido una medida adoptada por la Comisión Europea para evitar que los operadores económicos, en mercados altamente concentrados, publiquen cualquier tipo de información que se refiera a secretos comerciales que puedan permitir el paralelismo consciente.
A modo de ejemplo, en el asunto 92/157, UK Agricultural Tractor Registration Exchange (1992), la Comisión señaló: “El Acuerdo limita la competencia ya que crea un grado de transparencia del mercado entre los proveedores de un mercado altamente concentrado que puede destruir los efectos de una competencia invisible entre los proveedores” (énfasis añadido).
Por otro lado, el control de concentraciones económicas es una herramienta esencial para evitar que se formen estructuras oligopólicas en el mercado. La falta de control sobre las concentraciones económicas puede suponer una vía fácil para que se construyan estructuras de mercado oligopólicas al reducir el número de operadores económicos y preponderar la simetría de información.
Sobre la base de lo expuesto, podemos concluir que las conductas conscientemente paralelas no deberían calificarse como una práctica restrictiva de la competencia En consecuencia, la eliminación propuesta en el proyecto de Ley Orgánica Reformatoria es un paso adelante para consolidar un régimen de competencia pro-competitivo y acorde con las buenas prácticas internacionales.
