Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
El 26 de junio se celebró en Madrid la jornada “Retos y oportunidades del sector público en las reclamaciones de daños por infracciones del derecho de la competencia”, organizada por la autoridad de competencia española, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Ver programa y video de la jornada.
En la jornada participó un nutrido grupo de expertos. En concreto, el evento fue inaugurado por Cani Fernández, presidenta de la CNMC, y fue clausurado por Lidia Sánchez, subsecretaria del Ministerio de Hacienda. En el primer panel, participaron Susanna Grau, directora general de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), Tilman Makatsch, responsable de litigios en materia de competencia y economía de la competencia en Deutsche Bahn AG y director general de DB Competition Claims GmbH, y Julia Suderow, socia de Suderow Fernández. En el segundo panel también intervinieron María Vidales, consejera de la CNMC, Patricia Vidal, socia de Uría Menéndez, Elena Zoido, executive vice-president en Compass Lexecon, Carlos Cereijo, letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia e Irene Sánchez, directora de la asesora jurídica de la Cámara de Comercio de Madrid.
El acto comenzó destacando que el sector público, como cualquier otro actor económico, puede sufrir daños por infracciones del derecho de la competencia. Las compras públicas de bienes y servicios tienen un impacto muy relevante en la actividad económica de la mayoría de los países desarrollados. En el caso de España, representan alrededor del 11% del PIB y una cuarta parte del gasto público total. En consecuencia, el resarcimiento de los daños derivados de estas infracciones contribuiría a una mejor gestión de las cuentas públicas.
Por otra parte, estas reclamaciones y las indemnizaciones a las que pueden dar lugar complementan la labor disuasoria de las resoluciones sancionadoras de las autoridades de competencia. Contribuyen a desincentivar las conductas anticompetitivas que pueden tener como efecto un aumento artificial de los precios, la merma de la calidad y variedad de los productos y servicios, el freno a la innovación, así como la alteración de las condiciones en que compiten las empresas.
A pesar de todo lo anterior, el número de entidades del sector público español que han iniciado acciones de reclamación por los daños sufridos por infracciones del derecho de la competencia sigue siendo muy escaso. Esta situación contrasta con el gran número de reclamaciones que se han venido produciendo tras la entrada en vigor de la Directiva europea de daños de 2014 por parte de empresas y particulares. En consecuencia, es necesario concienciar al sector público de las ventajas que aporta el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento y conocer los obstáculos que pueden limitarlo.
A lo largo de la jornada se enumeraron las premisas para que una reclamación de daños sea viable jurídicamente. Independientemente de si quien reclama es un ente público o una empresa o particular, es necesario que se justifique adecuadamente que se ha producido una infracción, que el ente público ha sufrido un daño y que este ha sido causado por la conducta infractora. En el caso de las administraciones públicas, se recordó que el daño puede ser directo o indirecto, o incluso venir causado por el llamado “efecto paraguas”, en el que un vendedor, ajeno al cártel, aumenta sus precios por el efecto del cártel sobre las condiciones de mercado.
En el marco jurídico español, donde las administraciones deben poner en conocimiento de la CNMC indicios de comportamientos colusorios en las licitaciones, lo más habitual es que las reclamaciones del sector público se produzcan una vez que existe una resolución sancionadora (reclamaciones “follow-on”) y esta es firme. Es en ese momento cuando se presumen probados los hechos de la resolución sancionadora, por lo que la carga probatoria en el procedimiento civil de reclamación de daños es menor. De manera análoga, serán más habituales las reclamaciones por conductas colusorias que por abuso de posición de dominio, por una mayor facilidad en la cuantificación del daño.
Durante la jornada también se explicó que el daño ha de ser, además, cuantificado comparando la situación actual con la que habría acontecido en caso de no haberse producido la conducta anticompetitiva (lo que se conoce como escenario contrafactual). Ello requiere una recopilación rigurosa de datos y la asistencia de un perito con suficiente conocimiento técnico para aplicar las técnicas económicas al caso concreto. Para facilitar este proceso, existen diversas guías, entre las que cabe destacar la “Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia” (G-2020-03), publicada por la CNMC en julio de 2023 y analizada en CeCo (“¿Cómo cuantificar daños por ilícitos anticompetitivos?: La nueva Guía de la CNMC de España”). También se recordó que, con carácter previo al trabajo del perito, el demandante ha de llevar a cabo una intensa labor de recopilación de datos y de documentación sobre la compra realizada.
Los motivos por los que las entidades del sector público no inician acciones de reclamación son diversos. En la jornada se citó el Estudio sobre “Reclamación de daños causados a las Administraciones públicas por prácticas anticompetitivas”, publicado por la ACCO en 2023, el cual ya contenía un listado de posibles causas: falta de detección de casos, coste de la defensa jurídica y del informe pericial, relaciones comerciales con el infractor, demora del proceso judicial e incertidumbre sobre el resultado de la litigación.
A pesar de estas dificultades, algunas entidades del sector público español han iniciado o están iniciando acciones de reclamación. Uno de los pioneros fue la Cámara de Comercio de Madrid. Así, tras la publicación por parte de la CNMC de una resolución sancionadora contra el cártel de los sobres de papel (S/0316/10), la Cámara ejerció su derecho a reclamar y obtuvo, finalmente, un resarcimiento equivalente al 9% del precio pagado.
Más recientemente, la Región de Murcia ha iniciado el procedimiento para obtener el resarcimiento de los daños que le ha provocado el cártel de los pañales para adultos (S/DC/0504/14).
A nivel europeo, Deutsche Bahn AG, empresa pública que gestiona la mayor parte de los servicios ferroviarios en Alemania, viene perfeccionando desde 2008 una estructura especializada que le permite reclamar de forma más eficiente los daños que las infracciones del derecho de la competencia puedan haberle generado. Esto es de gran importancia, teniendo en cuenta que el grupo hace licitaciones por valor de 30 mil millones de euros al año. Para ello, ha creado dos vehículos que financian los procedimientos y que agrupan las reclamaciones de las distintas empresas del grupo afectadas, así como de otras entidades públicas y privadas, lo que facilita la generación de economías de escala. A pesar de que esta posibilidad de agrupar las reclamaciones fue objeto de controversia en Alemania, esta quedó zanjada finalmente a través de los pronunciamientos del Tribunal Supremo alemán y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Con un equipo multidisciplinar, una clara asignación de roles y un importante foco en la prevención y detección de casos a través de herramientas de big data e inteligencia artificial, el grupo alemán ha conseguido cerrar más de 20 casos a través de acuerdos extrajudiciales con 67 cartelistas, por un importe total de casi 700 millones de euros. En vía judicial todavía no se ha obtenido resarcimiento, al estar todavía recurridas las sentencias estimatorias que han sido dictadas.
Como complemento a lo anterior, Deutsche Bahn actúa también de manera ex ante, incluyendo en sus contratos cláusulas por las que los proveedores se comprometen a tener sistemas que garanticen el cumplimiento de las normas de competencia, así como una compensación del 15% del precio en caso de daño por infracciones del derecho de la competencia.
Con base en estas experiencias, se pusieron sobre la mesa diversas propuestas para facilitar las acciones de daños por parte de las entidades del sector público.
En primer lugar, respecto al proceso de contratación, se planteó incluir en la documentación de los contratos entre los órganos públicos y los particulares, cláusulas que especifiquen que el incumplimiento de la normativa de competencia puede dar lugar a la resolución del contrato o la imposición de penalidades, informando de que la entidad pública puede, en ese caso, iniciar actuaciones para reclamar los daños. Esta es, por ejemplo, una medida recomendada recientemente por la CNMC en su guía sobre preparación y diseño de licitaciones, y que también promueven desde la ACCO y la Autoridad Vasca de Competencia (AVC).
En segundo lugar, se aludió a que para facilitar que las entidades públicas cobren mayor conciencia de que pueden haber sufrido daños por infracciones del derecho de la competencia, sería deseable que las resoluciones sancionadoras de las autoridades de competencia incluyan información sobre el impacto de la conducta sancionada sobre los intereses públicos.
En tercer lugar, basándose en el ejemplo del operador ferroviario alemán, se recomendó a las entidades del sector público explorar vías alternativas a la gestión directa de la reclamación, como la cesión de derechos a cambio de un precio (en cuyo caso, podría ser necesaria una licitación) o convenios entre administraciones, para crear, por ejemplo, una sociedad pública a la que se encomiende la gestión.
Por último, en la jornada también se hizo hincapié en la necesidad de clarificar los criterios que delimitan la duración y el alcance de la prohibición de contratar con la administración pública por parte de las empresas sancionadas por infracciones del derecho de la competencia.
Los participantes en la jornada estuvieron, en general, de acuerdo en que las reclamaciones de daños por parte del sector público deben ser promovidas desde todos los ámbitos, pues pueden suponer un importante impulso a la cultura de competencia y complementar los efectos disuasorios que ya tiene el enforcement por parte de las autoridades de competencia.
Se subrayaron los esfuerzos realizados desde la CNMC para dar a conocer las reclamaciones de daños entre el sector público y el sector privado. Además de la celebración de la jornada, la CNMC ha realizado una consulta pública para conocer de primera mano la experiencia de entidades públicas y profesionales.
Otras actuaciones de la CNMC están también estrechamente relacionadas con este ámbito. Así, en materia de contratación pública, la CNMC ha llevado a cabo una intensa labor para mejorar la detección y sanción de conductas anticompetitivas, por ejemplo, con el desarrollo de herramientas como BRAVA (Bid-Rigging Algorythm for Vigilance in Antitrust) y la mejora de los procesos de inspección con otras herramientas digitales. En el ámbito de la promoción de la competencia, la CNMC ha publicado guías de contratación pública y desarrolla una labor continua de formación de funcionarios de todo tipo de administraciones españolas. Además, supervisa regularmente el marco normativo de la contratación y revisa los borradores de los documentos de licitación a petición del órgano contratante. En los casos en que se han detectado obstáculos graves a la competencia, la CNMC ha llegado incluso a impugnar los pliegos ante los tribunales contencioso-administrativos.
Se destacó igualmente la necesidad de no caer en la autocomplacencia, siendo necesario seguir trabajando para, entre otras cuestiones, concienciar a los órganos contratantes de la importancia de reclamar y reforzar las estructuras de la administración. En línea con lo anterior, se explicó que la Generalidad de Cataluña alcanzó en diciembre de 2023 un acuerdo para garantizar un análisis sistemático tanto de las resoluciones que afectan a entidades públicas catalanas como de la viabilidad de la reclamación de los daños que les hayan podido producir. En este proceso, la autoridad de competencia realiza una primera estimación de los daños (que no sustituye en ningún caso al informe pericial), mientras que el departamento de economía de la Generalidad se encarga de contratar el informe pericial y de llevar a cabo la negociación para alcanzar un acuerdo extrajudicial. En caso de que esta opción no tenga éxito, el gabinete jurídico interviene para hacer la reclamación en vía judicial.
* Las afirmaciones de este documento son responsabilidad de los autores y, por tanto, no necesariamente coinciden con los de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
