¿Cómo cuantificar daños por ilícitos anticompetitivos?: La nueva Guía de la CNMC de España

2.08.2023

CeCo Chile

El 11 de julio del 2023, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), autoridad española encargada de promover la competencia y regular los mercados, publicó la “Guía sobre Cuantificación de Daños por Infracciones del Derecho de la Competencia” (en adelante, “la Guía”).

Según menciona la misma autoridad, el documento pretende entregar orientaciones —no vinculantes— a los jueces, abogados, peritos y consumidores que intervienen en los procesos de reclamación de daños.

Los juicios por reclamación de daños en España

El derecho de competencia tiene dos vertientes: (i) public enforcement, consistente en la aplicación de las normas de competencia por parte de las autoridades (velando por el interés público), y (ii) el private enforcement, consistente en la aplicación de esta rama del derecho por parte de los privados perjudicados por prácticas anticompetitivas (que puede incluir pretensiones indemnizatorias).

El rol de la CNMC en el private enforcement es meramente consultivo, no actuando en el proceso judicial como una parte. Su rol es asistir al órgano jurisdiccional aportando información, experiencia o conocimiento técnico. En este sentido, en la Guía, la CNMC deja claro que esta labor consultiva no debe confundirse con la cuantificación o estimación concreta de la indemnización, que es una materia que le corresponde únicamente al órgano judicial competente.

Es importante notar que la elaboración de la Guía se enmarca en el boom de casos de acciones de daños que ha experimentado España en los últimos años. Así lo menciona Patricia Vidal (presidenta de la Asociación Española para la Defensa de la Competencia), indicando en un “Desayuno Virtual” (2022) que, tras la publicación de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo (conocida como la “Directiva de Daños”), en España existió un aumento considerable de reclamaciones por indemnización (ver nota CeCo “ForoCompetencia: Las claves del boom de las acciones de daños en España”).

El aumento que experimentó España —en comparación a otras jurisdicciones europeas— se explicaría, en palabras de la abogada, por sus bajos costos de litigación en esta materia. En efecto, mientras el costo de litigación en el Reino Unido supera el millón de libras, en España es cercano a los 10.000 euros. Sin embargo, se debe tener presente que en España no existen las acciones colectivas (class action), de modo que el sistema debe procesar muchas demandas individuales. Esto puede explicar, en parte, el alto número de “procedimientos” en España (que no necesariamente implica un mayor número de “casos”, en comparación con otros países).

Por otro lado, el escenario normativo de España también es un factor que podría explicar el boom. En efecto, el acoplamiento de la Directiva de Daños a las leyes españolas (con las modificaciones respectivas a la Ley de Defensa de la Competencia o “LDC”) permitió que el periodo de prescripción de estas acciones aumentara de 1 a 5 años (art. 74, LDC).

Además, en el art. 79 de la LDC, se regula la posibilidad de que los compradores indirectos (i.e., los que compraron a un intermediario y no directamente a quien incurrió en el ilícito anticompetitivo) reclamen el daño sufrido por el traspaso de los sobreprecios (passing-on). No obstante, deja en claro que dicho comprador indirecto tendrá la carga de acreditar “la existencia y la cuantía de tal repercusión”.

Métodos de cuantificación de daño y buenas prácticas

A grandes rasgos, la Guía menciona los 3 métodos más comunes y aceptados para calcular daños: (i) métodos comparativos, (ii) método de costos y análisis financiero, y (iii) métodos de simulación (para profundizar en los métodos, ver investigación de C. Agostini “Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: Consumidores”).

En este marco, la Guía advierte que la principal dificultad en el cálculo de daños se encuentra en la comparación de la situación económica real del perjudicado, con el escenario hipotético o contrafactual (es decir, aquél que se habría dado de no ocurrir la infracción anticompetitiva). Para esto, la construcción del contrafactual es fundamental, y la elección de alguna metodología dependerá de la disponibilidad de datos con la que se cuente.

En este sentido, la Guía recomienda que los informes de cuantificación de daño que se realicen por parte de los expertos describan cómo la conducta anticompetitiva ha generado el daño concreto (demostración de la teoría del daño). Para esto, estos informes deberían explicar, de modo transparente, la metodología, el tratamiento de los datos y la exclusión de datos atípicos, intervalos de confianza, litimación de los datos disponibles, etc.

Más aún, la Guía señala que una buena práctica en esta materia sería que la parte que elaboró o encargó el informe facilite el conjunto de datos, códigos, comandos y procedimientos de programación utilizados para efectuar el análisis, a todas las partes del proceso, procurando así que las conclusiones del informe puedan ser reproducidas o rebatidas por todos los involucrados. Con todo, la CNMC menciona que los jueces del caso deben adoptar los resguardos para proteger la información confidencial.

 El cálculo de daño en prácticas exclusorias

Generalmente, gran parte de la discusión judicial sobre reparación de daños es consecuencia de aumentos de precios, y específicamente por colusión y formación de cárteles. Aunque las consideraciones generales de la Guía no se limitan solamente a prácticas coordinadas, esta igual dedica una sección aparte a las particularidades que pueden tener las conductas de exclusión. A continuación pasamos a ver estas particularidades.

En primer lugar, los agentes afectados y el tipo de daño que se concreta tras una conducta exclusoria es distinta a los casos de sobreprecios. En efecto, las conductas que dan lugar a sobreprecios afectan principalmente a los compradores (es decir, una dimensión vertical), y estos suelen reclamar -en general- el daño emergente. Por otro lado, en las prácticas exclusorias, los agentes perjudicados suelen ser competidores (dimensión horizontal), y los daños están directamente relacionados con la pérdida de ventas que deriva en menores beneficios. Esto se traduce en un daño por lucro cesante.

En segundo lugar, los daños asociados a aumentos de precio suelen ser más directos. En cambio, los casos de exclusión tienen efectos más complejos, que pueden perdurar en el tiempo y alterar la estructura del mercado.

En tercer lugar, los problemas para acceder a ciertos datos suelen ser mayores en las reclamaciones por prácticas exclusorias. En concreto, los aumentos de precios repercuten en que algunos actores no puedan acceder a algún producto. Sin embargo, en los casos de exclusión, el competidor objetivo puede salir definitivamente del mercado (lo que implica que no existan datos posteriores), o bien, impedir que potenciales entrantes accedan al mercado (lo que imposibilita obtener datos previos y posteriores).

Todas estas características de los casos de prácticas exclusorias dificultan —aún más— la construcción de un contrafactual. Esto complejiza el análisis de los efectos totales en escenarios de exclusión. En el siguiente esquema se muestran las fases de una conducta de exclusión.

Figura 1: Fases de la conducta de exclusión

Fuente: Guía p. 58.

Como se observa, el periodo de desgaste comienza con la exclusión del competidor (por ejemplo, a través de una estrategia de precios predatorios o mediante la creación de barreras de entrada artificiales). En esta fase hay un efecto negativo en las empresas que compiten en el mismo nivel, tanto para la empresa que incurre en la conducta exclusoria (que sacrifica márgenes de utilidad), como para la empresa excluida (que se enfrenta a costos más altos). Cabe notar además que, en este periodo, también se pueden generar efectos positivos para los compradores finales, ya que el precio se reduce.

Es relevante mencionar que, en algunas ocasiones, no es necesario que exista un periodo de desgaste para que comience la exclusión. Esto puede ocurrir cuando la conducta exclusoria consiste en la negativa de venta o suministro de un insumo esencial a empresas competidoras aguas abajo (en supuestos de integración vertical). Así, ante la falta de acceso al insumo, la empresa competidora aguas abajo verá un aumento de sus costos, o simplemente saldrá del mercado. En estos casos, y a diferencia del periodo de desgaste que se describió en el párrafo anterior, el impacto para los compradores será inmediatamente negativo (pues la empresa que quede en el mercado aguas abajo podrá subir sus precios).

Luego, y continuando con la observación de la Figura 1, en el periodo de recuperación, la empresa dominante (que consolidó su posición tras la conducta), aumenta los precios para recuperar los beneficios perdidos en el periodo previo. Ahora bien, en lo relativo a la cuantificación del daño, la Guía menciona que en esta etapa se deben considerar dos aspectos: (i) el “daño horizontal”, consistente en los beneficios que habrían obtenido los competidores excluidos en caso de permanecer en el mercado (lucro cesante), y (ii) el “efecto vertical”, que consiste en el daño que afecta a los compradores directos e indirectos.

Por último, en el periodo de reactivación, el efecto en precios puede ser ambiguo y dependerá netamente de la estrategia que tomen los competidores excluidos (que pueden volver a entrar al mercado), o los nuevos entrantes.

La mayor dificultad para encontrar periodos temporales o mercados de comparación en los casos de exclusión puede favorecer el uso de técnicas de simulación o métodos financieros (para estimar la “rentabilidad contrafactual” del competidor excluido y así cuantificar su lucro cesante).

En los casos donde la empresa excluida no alcanzó a operar en el mercado, y no existe una información sobre su potencial desempeño, la Guía recomienda comparar el nivel tecnológico de dicha empresa con el de la empresa dominante, para así tratar de predecir cómo habría evolucionado su cuota de mercado.

Otra posibilidad que se comenta en la Guía, es la opción que tienen los competidores excluidos de solicitar la reparación del daño sólo por los costos adicionales incurridos (que son más sencillos de demostrar que los ingresos), y no por el lucro cesante. Aunque este método implica una clara subestimación del daño, la Guía menciona que esto puede ser utilizado como un límite inferior para luego estimar el daño total.

Finalmente, el efecto sobre los consumidores también es ambiguo. Por un lado, será posible observar alzas de precios (dado el mayor poder de mercado de la empresa dominante), o pérdidas de calidad y/o variedad de algún producto. En los casos de alzas de precios, las consideraciones para calcular el daño son las mismas que en los escenarios de sobreprecio (que por ejemplo se dan en materia de colusión). Por otro lado, y tal como ya se dijo, las conductas exclusorias también pueden generar efectos positivos en los consumidores (p. ej., reducción de precios), especialmente considerando el periodo de desgaste u alguna otra eficiencia que se haya generado producto de la conducta. En estos casos será fundamental ponderar los efectos positivos y negativos para que la cuantificación del daño no sea superior al daño realmente causado.

El traspaso del daño (passing-on) y el comprador indirecto

Un tema que suele ser muy discutido en materia de indemnización es el daño sufrido por el comprador indirecto (ver nota CeCo “Concurrences: Las complejidades de la compensación de compradores indirectores”).

Ejemplo de esto es cuando un proveedor (mayorista) incurrió en una colusión que conllevó a un aumento del precio de venta a sus compradores directos (p. ej., distribuidores minoristas). Luego, los minoristas (que no conocen la práctica anticompetitiva aguas arriba), traspasan dicha alza de precios a sus propios clientes (consumidores finales). La pregunta entonces es: ¿pueden dichos consumidores finales reclamar indemnización no al proveedor coludido, sino que al agente intermediario?

Al respecto, la Comisión Europea publicó el año 2019 sus Directrices para calcular la cuota del sobrecoste que repercutió en el comprador indirecto. En el marco normativo provisto por dichas Directrices, la Guía de la CNMC menciona cuáles son los factores que pueden afectar la existencia y magnitud del traspaso del daño. En estos se encuentran: (i) las características de la demanda, (ii) la intensidad de la competencia en el mercado de los compradores directos, (iii) la importancia relativa del insumo y (iv) el poder compensatorio de la demanda.

Respecto al primero de dichos puntos, es importante analizar la sensibilidad de la demanda ante cambios de precios (elasticidad precio de la demanda). Esto, para determinar en qué proporción puede ser traspasada un alza de precios en los mercados aguas abajo. Entre más rígida sea la demanda (más inelástica), más sencillo será para la empresa intermedia traspasar alzas de precios a los consumidores. Así, la coordinación anticompetitiva respecto de insumos esenciales (p. ej., bienes de primera necesidad) por el lado de la demanda puede perjudicar en mayor medida a los consumidores finales, y, además, hacer más compleja la reparación del daño.

Diferencias con Chile

Aunque la reforma del año 2016 traspasó la competencia para conocer acciones indemnizatorias por ilícitos de libre competencia desde los tribunales civiles ordinarios al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), aún no se han dictado sentencias sobre la materia.

Ciertamente, el último fallo del TDLC respecto al “Caso Pollos” (que culminó en una conciliación en que se aplicó la doctrna cy-près), dejó un mantra de dudas sobre si efectivamente los juicios de indemnización podrán solventar el daño realmente provocado (al respecto, ver nota CeCo “Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes”).

Previo a la reforma del 2016, las demandas por daños se conocieron en sede civil ordinaria. El “Caso Tissue” es un buen ejemplo de cómo las empresas logran traspasar sobreprecios a los compradores (aguas abajo), y de las dificultades que configura la legislación chilena para reparar el daño en los casos donde no existe un relación contractual entre el proveedor y el consumidor (al respecto, ver investigación de C. Boetsch “Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la Libre Competencia” y nota CeCo “Revés a demanda de daños por el Caso Tissue y la discusión del consumidor indirecto”).

Esta problemática se volverá a observar en la demanda que recientemente presentó la Organización de Consumidores y Usuarios (ODECU) en contra de 13 automotoras por sobreprecios (Rol C-7320-2023, 22º Juzgado Civil de Santiago). ODECU alega que las automotoras traspasaron el sobreprecio tras la colusión de las navieras (ver nota CeCo “Caso Navieras llega a “puerto”: Luego de más de 5 años de litigio Corte Suprema aumenta multas”) a los clientes finales. Será interesante analizar cómo se resuelva esta demanda (actualmente se está discutiendo su admisibilidad).

Enlaces relacionados:

Guía sobre Cuantificación de Daños por Infracciones del Derecho de la Competencia – Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

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