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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2024. Esto, para distintas categorías de libre competencia, tales como general economics, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, digital y transfronterizo.
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que fueron premiados, y que tienen o podrían tener un impacto en Latinoamérica.
Esta nota se refiere al artículo: Antitrust Mega Fines in Digital Markets and Their Impact on Compliance: An Overview of EU and US Approaches escrito por Umberto Nizza y Cristina Poncibò. El artículo reseñado toca diversos puntos: una introducción a los enfoques del antitrust europeo y estadounidense; una introducción al antitrust en mercados digitales; un modelo teórico para analizar el impacto de las sanciones en la disuasión; y un análisis de casos particulares de enforcement de antitrust en Europa y en Estados Unidos.
El artículo compara los enfoques antimonopolio de la UE y EE. UU., subrayando dos diferencias clave. Primero, que la Comisión Europea tiene mayor discrecionalidad para imponer y calcular multas sin necesidad de acudir a los tribunales. Segundo, que a diferencia de EE. UU., el sistema europeo carece de sanciones penales en materia antimonopolio.
Al respecto, el artículo enfatiza que el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) de EE. UU. deben obtener autorización judicial para imponer sanciones, y que el sistema estadounidense se basa en el common law, lo que otorga a los tribunales amplias facultades de interpretación, especialmente sobre la Sección 2 del Sherman Act. Ambas cosas no ocurren en Europa, pues la Comisión Europea, a diferencia de la FTC y DOJ, puede imponer sanciones sin tener que siempre pasar por un tribunal (lo que no obsta a que, posteriormente, se pueda apelar judicialmente de sus decisiones), y porque no se basa en el common law, por lo que pesa menos el precedente judicial (sobre la diferencia que hace para el derecho de libre competencia operar en un sistema de common law, ver investigación CeCo “El Derecho de Competencia ¿es de los vivos o de los muertos?”).
Hecho aquel contraste, el artículo pasa a señalar que, en el contexto actual, dominado por grandes empresas tecnológicas con enorme influencia en los mercados digitales, las preocupaciones por prácticas anticompetitivas han llevado a que las autoridades reguladoras impongan sanciones para proteger la competencia. Mientras que la Unión Europea (UE) se ha apoyado fuertemente en mega-multas, Estados Unidos solo recientemente ha comenzado a aplicar sanciones de magnitud similar.
El artículo señala que parte de la diferencia se explica en que, en el caso europeo, el objetivo de construir un mercado interno no discriminatorio entre Estados miembros es clave, entre otros objetivos regulatorios. También, se señala que la influencia de la escuela de Chicago y el enfoque laissez-faire ha limitado las multas en EE. UU., favoreciendo litigios y sanciones penales.
No obstante lo anterior, el artículo recalca que, recientemente, las autoridades antimonopolio de Estados Unidos han intensificado su vigilancia sobre las grandes empresas tecnológicas, impulsadas por crecientes preocupaciones públicas y políticas relacionadas con la concentración del mercado, la privacidad del consumidor y la seguridad de los datos. Informes, directrices y demandas recientes reflejan un cambio significativo en la postura regulatoria del país, marcando un giro hacia la imposición de mega-multas como estrategia para controlar a las grandes tecnológicas.
Esta tendencia en EE. UU. comienza a alinearse con la de la Unión Europea, donde ya se aplican medidas regulatorias estrictas y sanciones económicas elevadas a las mismas empresas del sector. Un ejemplo reciente es la demanda contra Apple en EE. UU., que sigue a una multa impuesta por la UE, y que se suma a otras acciones legales como el juicio contra la división de publicidad digital de Google (Alphabet) (a la fecha de la publicación del artículo, no estaba resuelto el caso, pero ahora sí lo está, como se puede ver en la columna CeCo “Caso Google Ad Tech (EE.UU.): Claves para entender la sentencia en el complejo mercado de la publicidad digital”). Estos casos evidencian un aumento en la acción gubernamental contra los abusos de poder de mercado por parte de las grandes tecnológicas.
El documento argumenta que las mega-multas cumplen una función crucial en promover el cumplimiento normativo, ya que aumentan significativamente el costo esperado de incurrir en conductas anticompetitivas y envían un mensaje contundente sobre la intolerancia hacia estas prácticas. Así, incluso cuando los beneficios de dichas conductas parezcan altos, el temor a sanciones tan elevadas puede motivar a las empresas a priorizar el cumplimiento legal.
El enfoque de la Unión Europea frente a las prácticas anticompetitivas en los mercados digitales se basa en incrementar los costos y riesgos de dichas conductas, incentivando al mismo tiempo que las empresas actúen dentro del marco legal y promoviendo una mayor competencia. Este enfoque se ha materializado en la imposición de cuantiosas multas a grandes empresas tecnológicas, lo que refleja una regulación firme orientada a proteger la competencia y a los consumidores.
Entre los casos más destacados se encuentra el de Google, multada con 5.100 millones de dólares por prácticas de vinculación y acuerdos de exclusividad en servicios de búsqueda preinstalados (sobre este caso, ver Nota CeCo “Caso Google Android: la mirada del Tribunal General sobre el test del competidor eficiente”). Además, Google recibió otra multa de 2.700 millones de dólares por presuntamente favorecer su servicio de compras en línea. Más recientemente, Apple fue sancionada con una multa récord de 1.800 millones de euros por abuso de posición dominante (respecto de Microsoft, otra de las grandes tecnológicas, esta fue objeto de fuertes sanciones en el pasado, pero no ha vuelto a recibir multas recientes de gran magnitud). Asimismo, la inclusión de otras empresas como Qualcomm, Intel y Apple indica que la acción regulatoria abarca múltiples sectores tecnológicos.
Esta tendencia responde a varios factores. Por un lado, las multas crecientes reflejan el compromiso de la Comisión Europea con su política de «incentivar el cumplimiento por la vía de la disuasión». Por otro lado, las mega-multas están alcanzando niveles tan altos que comienzan a parecerse a sanciones cuasi-penales, lo que refuerza su capacidad disuasoria, incluso sin criminalización formal, que sí existe en otros sistemas legales.
Aunque algunas críticas sugieren que las empresas podrían incluir las multas en su análisis de costos y seguir infringiendo si los beneficios superan las sanciones, las multas de miles de millones de euros cambian esta lógica: pueden representar una porción relevante de los ingresos de la empresa, generar daños financieros, reputacionales y estructurales, y forzar desinversiones, aumentando así el efecto disuasorio.
El artículo luego pasar a relatar que el marco regulatorio moderno en Estados Unidos se fundamenta en dos leyes clave: el Sherman Act de 1890 y el Federal Trade Commission Act de 1914, aplicadas por el Departamento de Justicia y la Federal trade commision. Sin embargo, a diferencia de la Unión Europea, estas agencias no tienen autoridad unilateral para imponer sanciones, sino que deben obtener la aprobación de un juez federal, sujeto a la jurisprudencia establecida (sobre este opción de diseño institucional, ver Investigación CeCo “Sobre la separación de las autoridades de instrucción y de sanción en los procedimientos de investigación de conductas anticompetitivas en la Comunidad Andina y en los países que la integran”). Además, el sistema estadounidense, basado en el common law, permite a los tribunales una amplia interpretación en casos complejos bajo la Sección 2 del Sherman Act.
Sumado a lo anterior, el sistema estadounidense cuenta con mecanismos adicionales a los de la UE, como acciones colectivas y la criminalización de ciertas conductas anticompetitivas, que pueden conllevar penas de prisión, lo que añade un nivel adicional de disuasión.
Los autores destacan que, en el ámbito digital, las grandes empresas tecnológicas estadounidenses han evitado sanciones significativas en su país por prácticas que sí han sido penalizadas en la UE. Esto se debe en parte a una visión laissez-faire que prioriza la libertad contractual y la competencia sin intervención estatal. A pesar de que se reconoce su posición dominante, estas empresas son vistas como un “activo nacional deslumbrante”, lo que ha dificultado su regulación. Además, las fuertes inversiones en lobbying por parte de estas compañías han frenado reformas legislativas en materia de competencia.
Con todo, los autores destacan que, aunque las big tech destacan por su productividad, innovación, inversión en I+D y amplia cartera de patentes, existe un debate sobre si regularlas representa una amenaza injustificada. Este escepticismo hacia la intervención pública se explica, en parte, por la influencia duradera de la escuela de Chicago y la necesidad histórica de proteger la competitividad internacional de EE. UU. desde la posguerra. En consecuencia, las grandes tecnológicas en EE. UU. parecen haberse convertido en imperios casi inmunes a la regulación antimonopolio.
Así, aunque se defienden las big tech por su innovación y productividad, muchos críticos señalan que esta visión laissez-faire ha permitido que estas empresas eviten sanciones importantes, lo cual fomenta prácticas anticompetitivas como adquisiciones sistemáticas de competidores emergentes también han generado barreras de entrada para nuevas empresas, lo que obstaculiza la innovación y la equidad de los mercados, y aumenta el dominio de estas grandes empresas. Además, estas compañías han financiado investigaciones y grupos de presión para promover marcos regulatorios favorables y evitar reformas significativas. De tal forma, la falta de multas significativas en EE. UU. reduce los incentivos para que las tecnológicas cumplan la ley, lo que refuerza su poder de mercado, limita la competencia, reduce la variedad de opciones para los consumidores y agrava la desigualdad económica.
Hecho aquel repaso, los autores acotan que, en años recientes, ha habido un incremento en las acciones antimonopolio por parte de las autoridades estadounidenses. Factores como la creciente presión pública y política, preocupaciones sobre la privacidad y el dominio digital, y el cambio de liderazgo en agencias regulatorias, han generado un enfoque más firme. Demandas emblemáticas contra Facebook y Apple, por monopolización y abuso de posición dominante, son ejemplos recientes de este cambio.
Aun así, los resultados en EE. UU. contrastan con los de la UE: mientras esta ha impuesto multas multimillonarias y ha obligado a modificar prácticas comerciales (como en los casos de Google, Apple, Meta y Amazon), en EE. UU. muchos procesos siguen pendientes y no se vislumbra una resolución a corto plazo.
El artículo analiza comparativamente el uso de mega-multas en los mercados digitales de la UE y EE. UU., revelando enfoques regulatorios distintos y sus efectos sobre el cumplimiento de la normativa antimonopolio. Por un lado, la UE utiliza grandes sanciones administrativas o cuasi-penales como instrumento disuasorio frente a prácticas anticompetitivas, promoviendo así una competencia equitativa. Al respecto, el artículo demuestra que, debido a factores como la magnitud de las multas, la percepción de detección y la sensibilidad empresarial, la conducta anticompetitiva resulta menos rentable en la UE que en EE. UU.
El estudio concluye que las mega-multas pueden fomentar el cumplimiento regulatorio, al elevar el costo esperado de conductas ilegales. Además de sus consecuencias económicas, estas sanciones tienen un efecto simbólico importante, moldeando la cultura de cumplimiento empresarial.
* Jaime Sempere es doctor en Economía por el Instituto Universitario Europeo (Florencia). Desde 1992 es profesor del Centro de Estudios Económicos de El Colegio de México. Sus líneas de investigación comprenden Economía Pública, Política de Competencia, entre otros.
