Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2023.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Academic Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales, digital y economía).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que ganaron el primer lugar, y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.
En este contexto, esta nota se refiere al artículo “Should the EU Competition Damages Directive be revised to grant companies that have received immunity from fines under the competition authorities’ leniency programmes also immunity from damages?” (2023), de Wouter Wils (Consejero Legal del servicio legal de la Comisión Europea y profesor de King’s College de Londres), que fue el ganador de la categoría “Private Enforcement”. El autor hace un breve repaso por la evolución de los programas de clemencia en la Unión Europea (“UE”) y su función actual en la defensa de la competencia, para luego referirse al eventual conflicto que puede surgir entre la inmunidad otorgada a los beneficiarios de los programas y las acciones indemnizatorias que buscan proteger los intereses de privados afectados por infracciones anticompetitivas.
Wils comienza exponiendo acerca de las fuentes del enforcement público anticarteles en la UE, fundado esencialmente en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFEU”, por sus siglas en inglés), y en las legislaciones de competencia nacionales.
De la premisa de que los carteles son la infracción más gravosa al derecho de la competencia, surgen los programas de clemencia. Estos son programas que conciernen la aplicación del Artículo 101 del TFUE o una disposición correspondiente del derecho nacional de competencia, en base al cual un participante en un cartel coopera con una investigación de la autoridad, proporcionando voluntariamente información acerca del cartel, a cambio de recibir inmunidad respecto de las sanciones que hubiesen correspondido legalmente (o bien, una reducción en el monto de la multa que se impondría).
En cuanto a su evolución, el autor indica que los programas de clemencia fueron implementados por primera vez en el año 1978 en Estados Unidos. Posteriormente, la institución es adoptada en la UE en 1996, inspirada en la Política de Clemencia del Departamento de Justicia de Estado Unidos (“DOJ”, por sus siglas en inglés) de 1993. Esta primera versión europea del programa de clemencia fue reemplazada el año 2002, y luego el 2006. Estas reformas que introdujeron una inmunidad “automática”, a la par de reforzar los deberes de colaboración de los postulantes al beneficio.
Ahora bien, al contrario de la Política de Clemencia del DOJ, el programa de clemencia europeo no implica la ausencia de una decisión de infracción (a la ley de competencia) de parte de la autoridad. Además, tampoco contiene ninguna condición que diga relación con la obligación de reparación a las partes afectadas. En efecto, la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel (la “Comunicación”) señala expresamente que tanto la inmunidad como la reducción de las multas no excluyen a los denunciados de las consecuencias civiles de su participación en una infracción al art. 101 TFEU.
Para Wils, la introducción del programa de clemencia ha permitido un aumento en la cantidad de carteles detectados y sancionados por la Comisión, lo que se reflejaría en las correspondientes estadísticas anuales:
Fuente: Wils, p. 55.
Para el autor, los programas de clemencia tienen un doble beneficio para el enforcement público anticarteles.
El primer beneficio consiste en reducir significativamente la dificultad, tiempo y costo administrativo de la investigación y recolección de evidencia en casos de carteles, debido a la asistencia recibida de los postulantes al beneficio, tanto al momento de la postulación como durante el procedimiento. Esto, a la larga, permitiría a la Comisión detectar y castigar más carteles, y en forma más rápida, logrando incluso imponer sanciones más altas (en virtud de una mayor evidencia). Todo esto con los mismos recursos disponibles.
El segundo beneficio consiste en que el programa de clemencia haría más difícil crear y mantener el funcionamiento de los carteles. Esto, pues el aumento de los incentivos para un posible “deviator” para delatar el cartel, hacen un fuerte contrapeso a los mecanismos internos del cartel para monitorear y asegurar su cumplimiento (ver artículo de J. L. Bonifaz: «Programas de Clemencia: Una mirada desde la teoría de juegos«). En otras palabras, la posibilidad de acudir a la clemencia aumenta la incertidumbre y hace más inestable el cartel (reduciendo la confianza entre cartelistas).
Lo anterior se podría reflejar en la siguiente tabla, que muestra la cantidad de carteles detectados exclusivamente por delación de uno de sus miembros:
Fuente: Wils, p. 57.
El término «enforcement privado» hace referencia al uso de los artículos 101 y 102 del TFEU en la litigación entre privados, sin que medie la intervención de una autoridad de competencia. Si bien este tipo de enforcement puede adoptar distintas formas, el autor se centra en la evolución que ha tenido el enforcement privado en su forma de acciones indemnizatorias «follow-on». Estas son acciones respecto de las cuales debe preceder una condena por infracción a normas de competencia, en contraste con las acciones privadas llamadas «stand-alone» (sobre estos conceptos, ver artículo de M. Jacobs «Antitrust Damages Litigation in Latin America«).
El autor explica que el desarrollo de las acciones follow-on es más bien reciente, y su origen data del caso “Courage and Creham”, ante la Corte Europea de Justicia en el año 2001, que entendió que las acciones de daños fundadas en los artículos 101 y 102 TFEU eran un mecanismo que fortalecía el sistema de protección de competencia en la UE. A este caso le siguió una serie de iniciativas normativas que promovieron las acciones indemnizatorias, tanto a nivel de UE como nacionales. Este proceso culminó en la dictación de la Directiva 2014/104 («Directiva»), que establece normas que rigen las acciones de daños por infracciones al derecho de competencia de la UE.
La Directiva es aplicable a todas las acciones de daños derivadas de infracciones a las normas de competencia de la UE y de sus Estados miembros, sin distinción entre acciones stand alone y follow on. Esta persigue dos objetivos: (i) asegurar el derecho de las víctimas de infracciones anticompetitivas a una indemnización total; y, (ii) alcanzar una coordinación entre el enforcement público y las acciones indemnizatorias privadas.
A su vez, la Directiva establece dos medidas para proteger los programas de clemencia frente a los efectos de las acciones indemnizatorias: (i) una prohibición del uso de las declaraciones obtenidas a través de la delación en los procedimientos indemnizatorios (para evitar desincentivar el uso de la delación); y (ii) una limitación de la responsabilidad de los beneficiarios del programa de clemencia, restringiéndola a sus propios proveedores y compradores (sean estos directos o indirectos). Esto último quiere decir que, respecto de personas o empresas que sean distintas a sus proveedores y compradores, la empresa delatora solo responde de forma «subsidiara» a los otros miembros del cartel (art. 11-4 de la Directiva).
Las normas establecidas por la Directiva 2014/104 sobre indemnización de daños anticompetitivos han sido criticadas tanto por académicos como por abogados practicantes. Estas críticas se centrarían en que dichas normas habrían perjudicado a los programas de clemencia, resultando necesario -según estos críticos- conceder una inmunidad total al delator respecto a las eventuales acciones de indemnización (para esta discusión, ver artículo de M. Garetto: «Delación compensada e indemnización de perjuicios«).
En este marco, Wils pasa a comentar la propuesta de la Comisión de Monopolios Alemana (Monopolkommission), orientada en la misma línea: reformar la Directiva para inmunizar a los delatores respecto de las acciones indemnizatorias. Para esto, la autoridad alemana se basó, entre otros factores, en el descenso del número de postulaciones al programa de clemencia en Alemania, supuestamente provocado por la implementación de la Directiva. En efecto, en el periodo de 2005 a 2013 (antes de la Directiva), el número anual de solicitudes de clemencia creció de 13 (el 2005) a 41 (el 2013). En contraste, luego de la Directiva, dicho número bajó de 41 a 11.
En concreto, la autoridad alemana propuso que la inmunidad se extendiera a las acciones de daños, salvo que: (i) la compensación completa no pueda obtenerse de los otros miembros del cartel, y (ii) que el beneficiario por el programa de clemencia goce de posición de dominio (y con la condición de que el beneficiario ponga su declaración a disposición de los terceros afectados).
Pues bien, para analizar la propuesta de la autoridad alemana, Wils se pregunta cuál es el número óptimo de postulaciones al beneficio de clemencia. Así, el autor sostiene que la política pública óptima desde una perspectiva social, debería estar orientada a reducir la incidencia de los carteles en la sociedad (y no dejar que los carteles se formen para luego ser detectados eficazmente). Asimismo, el autor advierte que el programa de clemencia no puede ser entendido como un «sustituto» a la persecución anti-carteles de la autoridad, sino que como un complemento a las otras herramientas que esta tiene para recolectar evidencia. En este sentido, un programa de clemencia solo será exitoso si la autoridad tiene reputación y credibilidad respecto a sus capacidades para detectar carteles por su propia cuenta.
Luego, Wils repasa las cifras de solicitudes de clemencia en Europa. Así, si bien nota que hubo una baja en estas solicitudes hasta el 2020, desde el 2021 en adelante dicha tendencia habría sido revertida. Así, por ejemplo, en el 2022 las Comisión Europea recibió el doble de solicitudes que en el 2021 (y tres veces más que el 2020). Esto sería consistente con las cifras mostradas por la OCDE, según las cuales en el 2021 se habrían presentado un 32% más de solicitudes de clemencia que en el 2020 (OCDE, 2024).
En atención a estas cifras, Wils sugiere que las razones que podrían estar detrás de la baja de solicitudes de clemencia ocurrida en el periodo 2015-2020 serían distintas a la mera existencia de la Directiva 2014/104 (dado que dichas solicitudes volvieron a subir desde el 2021, a pesar de que no se hicieron cambios a ella). Así, las posibles razones serían: la existencia de menos carteles (aunque esta es una cifra «negra»), el bajo número de investigaciones iniciadas de oficio -sin delación- por la autoridad en el periodo anterior al 2015 (que le habrían restado credibilidad) y, finalmente, a la existencia de incertidumbre respecto a las acciones indemnizatorias (que es la razón ya comentada previamente).
Con todo y sin perjuicio de cuál sea la razón que mejor explique la baja de las solicitudes de clemencia en el pasado, Wils concluye que, en la medida en que la autoridad tenga -y sea vista como que tiene- la capacidad para detectar carteles sin necesidad del programa de clemencia, los incentivos para acudir a dicho programa serán mayores (haya o no riesgo de ser demandado por indemnización con posterioridad).
Finalmente, Wils ofrece tres razones por las cuales conceder inmunidad a los delatores, respecto a las acciones indemnizatorias, sería una mala decisión de política pública.
La primera razón es que dicha decisión crearía injusticia, en el sentido de que los agentes que han cometido daño a terceros no se encontrarían obligados a compensarlos. Esto, especialmente considerando que, en general, el agente del cartel que acude al programa de clemencia es el que tiene un mayor volumen de ingresos.
La segunda razón es el daño que esta decisión generaría para el sistema de persecución anti-carteles. Esto, pues se reduciría la confiabilidad de la documentación que los delatores entregan a la autoridad de competencia al momento de postular al beneficio de clemencia. En efecto, al anticipar la inmunidad, las empresas delatoras tendrían incentivos para presentar documentación que “exagere” los efectos del cartel, con el fin de dañar a los otros cartelistas (sus competidores).
Finalmente, la tercera razón es el posible aumento de la concentración de mercado. Esto pues, tal como ya se mencionó, es usual que la empresa que acude al programa de clemencia sea aquel miembro del cartel con mayor volumen de ingresos. Así, mientras este miembro se beneficiaría de la inmunidad ante las indemnizaciones, el resto tendría que solventarlas, generando una desigualdad que podría derivar en una significativa desventaja competitiva (y consecuente expulsión del mercado).
