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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2023.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Academic Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores para cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, enforcement privado, transfronterizo y digital).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la mayoría de los artículos que ganaron el primer lugar, y que tienen o pueden tener un impacto en Latinoamérica.
Esta nota se refiere al artículo “Towards a Technological Overhaul of American Antitrust”, de los autores G. Zhe Jin (Universidad de Maryland), D. Sokol (USC Gould School of Law) y L. Wagman (Stuart School of Business at Illinois Institute of Technology). Este paper fue el ganador de la categoría “General Antitrust”.
Los autores argumentan que una buena parte del clamor por las reformas al sistema de derecho a la competencia norteamericano se fundamenta sobre la premisa de que los mercados en EE.UU. se habrían vuelto cada vez más concentrados como consecuencia de una aplicación laxa del régimen antitrust (a partir de la década de los sesenta). En ese sentido, se han presentado distintas propuestas de enmienda en el Congreso con el fin de corregir las posibles fallas del actual marco legal.
Sin embargo, en opinión de los autores, una de las causas más tangibles que motivan las propuestas de reformas no ha recibido la debida atención. Esta causa es que la infraestructura informática de las agencias de competencia se encuentra completamente relegada en comparación con los avances de la economía digital. En otras palabras, las agencias encargadas de la aplicación del régimen antitrust en EE.UU. no se encontrarían adecuadamente equipadas para organizar y procesar la información que les permitiría identificar las señales de potenciales infracciones en la economía digital.
De acuerdo a los autores, el debate gira entorno a que las agencias carecerían de las herramientas legales necesarias para abordar ciertas cuestiones fundamentales. De esa manera, en el 2016, durante la administración del Presidente Obama, el Consejo Económico de la Casa Blanca publicó un reporte describiendo el declive de competitividad en varias industrias del país, y en el que se señaló al antitrust entre otras herramientas para mejorar la situación. Sin embargo, de forma paralela, una serie de estudios económicos sugieren que las causas de alarma no surgen de déficits “legales” del sistema antitrust, sino que serían el resultado natural de los cambios que se han experimentado en materia tecnológica y en la estructura de la demanda (p. ej., ver Syverson y Foster et al).
De este modo, la narrativa de que EE.UU. padece de un problema de monopolio, así como la idea de que el “tamaño” de las empresas sería la causa de una serie de problemáticas sociales y económicas, han contribuido al discurso populista. Así, de acuerdo a Zhe Jin et al, la rígida organización interna de las autoridades de competencia, así como su creciente politización y la falta de actividades internas de investigación y desarrollo (R&D), ha conllevado a su inhabilidad para identificar si, en efecto, la situación actual se debe a una falta de aplicación del régimen antitrust (o a otros factores).
Según los autores, en gran parte el problema radica en que las autoridades carecen de una aproximación informática (data-driven) comprensiva, no invierten lo suficiente en herramientas de recolección, procesamiento y análisis de datos, y se limitan a formular interrogantes económicas específicas para las transacciones que analizan (sin considerar una visión más amplia).
En estos términos, Zhe Jin et al sugieren que la prioridad debería consistir en actualizar y mejorar las herramientas de análisis que poseen las autoridades, de manera que estas amplíen el espectro de su conocimiento técnico a campos como el financiero, contable, ciencia de la información, y marketing (entre otras). En efecto, este enfoque más amplio sería el que les permitiría a las agencias identificar las claves que explican la tendencia a la consolidación de ciertos mercados.
En opinión de los autores, la brecha tecnológica de la que padecerían las agencias de competencia les habría impedido comprender y utilizar a su favor las herramientas empleadas por las empresas. Los autores contrastan la incapacidad y atraso de las agencias con el protagonismo que han tomado las empresas de tecnología, como Amazon, Apple y Alphabet. Esta brecha tecnológica resulta aún más problemática si se considera que las empresas de sectores tradicionales también han comenzado a utilizar herramientas de tecnología de la información, cambiando incluso sus modelos de negocios a fin de obtener nuevas fuentes de ingresos vinculadas al análisis de datos y la operación de plataformas.
Ahora bien, los autores reconocen que el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) han realizado ciertas inversiones en procesos de digitalización, tales como utilizar ciertos lenguajes de programación (p. ej., Stata y Python) y softwares para procesar bases de datos numéricas que les son suministradas por las empresas. Sin embargo, sostienen que ellas podrían emprender mayores esfuerzos, especialmente para optimizar sus procesos de “discovery”. Esto, por la vía de implementar herramientas de análisis de datos tanto para iniciar investigaciones, como para definir áreas estratégicas y prioridades en la formulación de la política de competencia (p. ej., ver nota CeCo sobre herramientas de data-screening para investigaciones de competencia). El problema de este desafío, nuevamente, es que buena parte de la infraestructura informática de las autoridades se ha quedado muy atrás de la frontera tecnológica. Para ilustrar esto, los autores brindan cuatro ejemplos (que se revisan a continuación).
La FTC se ha concentrado exclusivamente en cinco grandes “adquirentes” de tecnología (Alphabet, Amazon, Apple, Meta y Microsoft), a pesar de que habrían varios otros agentes (incluyendo de private equity), que tienen flujos de transacciones más regulares que algunos de esos cinco grandes. El problema es que las agencias de competencia carecen de la capacidad para formular el tipo de preguntas que le permitirían comprender el papel de esas inversiones en el ecosistema de venture capital (capital de riesgo). Por ejemplo, en sus decisiones presupuestarias, las agencias en general no contratarían bases de datos que contienen información sobre los patrones o tendencias tecnológicas, como Pitchbook, Crunchbase, Refinitiv y FactSet.
Además, según los autores, las agencias estadounidenses son reticentes en conformar un personal interdisciplinario más allá de economistas y abogados, lo que lleva a que tercericen todo su portafolio tecnológico (p. ej., el software de gestión documental), y a que sean incapaces de realizar desarrollos tecnológicos internos. Esto contrastaría con otras agencias en el mundo, como la CMA de Reino Unido, que ha conformado un equipo de científicos informáticos (ver CMA, 2022).
Actualmente, pareciera que las autoridades de competencia estuvieran organizadas internamente en “silos” que impiden la comunicación entre sus equipos (y menos entre agencias).
De este modo, en opinión de los autores, la actual conformación de las agencias presenta dos grandes problemáticas: (i) la carencia de una unidad tecnológica, y (ii) la falta de integración entre los equipos de trabajo dentro de la agencia. En particular, sugieren que la creación de una unidad tecnológica sería necesaria para que esta se encargue de comprender la innovación tecnológica, y luego pueda aportar su input de conocimiento con un estatus equivalente al de las otras unidades de la agencia.
Según los autores, la “Paperwork Reduction Act” (ley federal de EE.UU. de 1980) limitaría la cantidad de información que la FTC puede solicitar a los particulares para realizar estudios, lo que en muchas ocasiones deriva en que estos requerimientos sean de poca utilidad.
Además, las disposiciones de esta legislación sobre confidencialidad de la información obligan a la FTC a agregar datos, y aunque internamente puede analizar la información de forma desagregada, sí la restringe para compartir los hallazgos con el DOJ. Esto último, sin embargo, no pasa con el Congreso, el cual se encuentra facultado para solicitar a la FTC los hallazgos desagregados por firma, lo que conlleva a que las empresas negocien el alcance de sus respuestas.
Las autoridades de competencia, por lo general, reciben documentos de texto (p. ej., Words o PDF) en vez de bases de datos numéricas estructuradas. Usualmente, estos documentos de texto terminan sin ser utilizados o entendidos por las agencias, pues no tienen el staff ni las herramientas para procesarlos comprensivamente y contrastarlos con bases de datos.
Esta situación de las agencias contrastaría con la de las empresas tecnológicas, que utilizan diversas herramientas para administrar su propia información y la del mercado (tales como monitoreos en tiempo real de las tendencias del mercado, algoritmos de fijación de precios, y desarrollo de productos de inteligencia artificial). Del mismo modo, la carencia de uso de estas herramientas por parte de las agencias impide que estas puedan entender cómo las nuevas tecnologías se integran en los modelos de negocio. Esto, a su vez, les impide formular teorías de daño para los nuevos modelos empresariales, así como predecir los posibles daños y beneficios para los consumidores.
De acuerdo con los autores, modernizar las herramientas debe ser una prioridad para las autoridades, independientemente de cómo se definen los objetivos o bienes a proteger por el derecho antitrust. De hecho, los debates sobre los objetivos del derecho de la competencia, incluida la viabilidad y validez del estándar del bienestar del consumidor, la definición de mercado relevante, deberían guiarse y considerarse en observancia del conocimiento contemporáneo sobre el mundo empresarial y la tecnología, no al revés.
De ese modo, los autores proponen dos grandes “bloques” de soluciones. El primero se refiere a cambios en la organización de la institucionalidad de las agencias, y el segundo a una reorientación táctica.
Sobre la primera solución, los autores consideran que actualmente existe una necesidad urgente de realizar una reforma institucional a las agencias antitrust, para corregir su carencia de información, herramientas y expertise técnica en materias tecnológicas. Una forma de abordar esto es posibilitando que las agencias interactúen más ampliamente con empresas e investigadores, generando espacios de confianza (como sandboxes regulatorios) y estableciendo mejores protocolos de generación e intercambio de datos.
En estos términos, los autores sugieren que las agencias de competencia podrían posicionarse como “plataformas” que enriquezcan el estudio del fenómeno de la competencia, por ejemplo, generando bases de datos públicas que promuevan la investigación y la difusión del conocimiento. Esta estrategia, a la vez, podría crear un mejor canal para la contratación de personal capacitado en estas materias. Todo lo anterior, exige un cambio de mentalidad por parte de la agencia, que exige incorporar tecnologías digitales en todas las áreas (personal, hardware, software, análisis). Este cambio sería similar al que ya emprendieron las agencia en el pasado, cuando se adoptó en enfoque económico del derecho de la competencia (y que exigió crear unidades de economistas equiparables a las de abogados).
Adicionalmente, respecto al segundo bloque de soluciones (sobre reorganización táctica), los autores proponen que las autoridades deben mejorar las capacidades internas, reducir la dependencia de la subcontratación y priorizar la defensa de la competencia para lograr mejores resultados en la aplicación de las leyes antimonopolio.
Finalmente, los autores reafirman que la revolución digital no se limita a las empresas, por lo cual las agencias gubernamentales deben cambiar su infraestructura para dar cuenta de la mayor digitalización de la economía. Esto implica no sólo nuevos recursos sino un nuevo enfoque para la organización antimonopolio, incluida la incorporación de personal capacitado en cada agencia con competencias básicas en desarrollo de software, análisis y nuevas tecnologías. Igualmente, concluyen que las agencias deberían trabajar con el Congreso en aras de mejorar capacidades de solicitud de información, y de ampliar sus capacidades para generar y difundir públicamente datos relevantes.
