Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
En marzo de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences (fundada el 2004), otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia publicados durante el año 2022.
El Comité Editorial de Premios de Concurrences revisó los 345 artículos académicos que se nominaron para la categoría “Best Articles”, seleccionando a un conjunto de ganadores por cada sub-categoría (i.e., antitrust general, prácticas concertadas, conductas unilaterales, fusiones, propiedad intelectual, enforcement privado, temas de fronteras, aspectos procesales, digital y economía).
En CeCo, con miras a difundir las discusiones y análisis que ofrecen estos artículos (principalmente enfocados en EE.UU. y Europa) entre los practicantes y académicos de nuestra región, asumimos la tarea de revisar y resumir la gran mayoría de los artículos que ganaron este premio. Esto, sin perjuicio de que aquellas piezas que no alcanzamos a cubrir en este especial, puedan ser tratadas con posterioridad.
Esta nota se refiere al artículo “Considerations for a “top-to-bottom review” of the ICN: Legitimacy, effectiveness and efficiency” (2022), de los académicos autores Mattia Guidi, Mariana Tavares y Christopher Townley. El artículo premiado termina por ser una versión corta de su paper “The Law and Politics of Global Competition: Influence and Legitimacy in the International Competition Network” publicado por Oxford University Press en 2022.
En este documento, los autores invitan a leer entre líneas a la Intenational Competition Network (ICN). El documento hace una prueba ácida respecto de cuatro atributos del ICN: (i) su capacidad de influencia; (ii) su legitimidad; (iii) su eficacia y (iv) su eficiencia. Pero, sobre todo, desenmascara el sustrato político del organismo, que en el sentir de los escritores ha ocultado detrás del carácter técnico que pregona de sí misma esta red.
En efecto, y de manera muy acertada, el artículo plantea que los fines y características del derecho de la competencia en las distintas jurisdicciones no son homogéneos, y que en el discurso de expertise técnica de la red implícitamente ya hay una asunción de un modelo y una negación de la discusión política que implica escoger entre unos y otros fines, y entre uno u otro modelo de derecho a la competencia.
Por consiguiente, se hace una advertencia clara a los Estados y Autoridades Nacionales de Competencia (NCAs) de rumear, desglosar y analizar con detenimiento la conveniencia y la compatibilidad de los productos de la ICN antes de implementarlos en sus respectivas jurisdicciones.
Así, en palabras de los autores, “interpretar la política de competencia de esta forma tan estrecha y «técnica» encaja con la filosofía predominante en las NCAs mejor establecidas. Por el contrario, en una organización de actores estatales, cabría esperar que (también) hubiera debates sobre los efectos redistributivos de una determinada norma. Las normas de competencia pueden generar fuertes efectos redistributivos entre los distintos agentes de la sociedad y los distintos Estados. La búsqueda por parte de la ICN de «normas y procedimientos superiores» se disfraza de neutralidad valorativa. Pero no lo es. (…) Además, la ICN se centra todo el tiempo en la competencia (en lugar de en otros ámbitos políticos). Por lo tanto, no se tienen en cuenta las consecuencias sociales y medioambientales de la bajada de precios, que puede afectar desproporcionadamente a determinados grupos (que, por otra parte, están poco representados en la ICN)”.
A continuación, en la presente nota se hará un recuento de los argumentos que los autores elaboran entorno a cada uno de los cuatro elementos mencionados del ICN. Para ese fin, se seguirá con la estructura propuesta por el texto original, que se encuentra dividido (aparte de la introducción y las conclusiones) en tres acápites: el primero habla sobre la influencia del ICN, el segundo trata su legitimidad, y el tercero se refiere a su eficacia y eficiencia.
Los autores dividen principalmente este punto en dos. Por un lado, discuten la influencia que los integrantes tienen al interior del ICN y, por el otro, la ascendencia que tiene la red sobre las autoridades y Estados para lograr la implementación de sus productos.
Con respecto al primer punto, el documento empieza por describir cada uno de los grupos de actores que interviene al interior de la red. En cuanto a los NCAs, señalan que una de las características sui generis de este tipo de organizaciones consiste en que sus miembros no son los Estados, como normalmente ocurre en las organizaciones de derecho internacional; sino los NCAs. Con ello se busca sustraer la discusión de plano político para llevarla al plano “técnico”, donde los reguladores son los expertos. Sin embargo, como ya fue mencionado, los autores afirman que esta idea es una falacia, toda vez que en este tecnicismo ya se encuentra implícito un juicio político respecto del propósito del derecho de la competencia en cada jurisdicción:
Así, los autores afirman que “la forma en que los actores intentan «persuadir» a los demás para que cambien probablemente sea diferente en una red de NCAs. Los Estados normalmente negocian a través de la negociación política (o la fuerza), mientras que los «reguladores» tienden a centrarse en la «argumentación experta». Poblar la ICN con expertos en competencia, de las NCAs y los NGAs (asesores no gubernamentales), pone el «argumento experto» en primer plano. Por «argumento experto» se entiende aquí el paradigma parcial y económico que ha prevalecido en las NCA durante las dos últimas décadas (a menudo con un objetivo de bienestar del consumidor a corto plazo)”.
En ese sentido se advierte que al interior del ICN hay ganadores y perdedores, lo que se traduce en que hay un grupo de NCAs más influyentes (usualmente los de mayor trayectoria) que son los que proponentes de “de buenas prácticas” y otros que son los receptores de tales propuestas de regulación, que corresponden normalmente a aquellas nuevas autoridades de competencia o las que no han adoptado el paradigma económico prevalente. Vale la pena mencionar que en este punto los autores encuestaron a los NCAs miembros respecto de su percepción sobre el porqué algunas autoridades presionan para que se adopten sus propios estándares. La respuesta parece ser contundente, en la medida en que la mayoría de los miembros antiguos atribuyeron este comportamiento a “fomentar el bien común”, mientras que los nuevos miembros lo asociaron a la influencia o preferencia de actores económicos de las jurisdicciones que ejercen presión.
Los autores también señalan que, si bien las decisiones al interior del ICN se deben llevar a cabo mediante una “regla consensual”, en la práctica, este formalismo no conlleva a que todos los NCAs tengan la misma capacidad de influencia o decisión al interior de la organización. A través de distintas encuestas, el documento refleja que, en opinión de los NCAs, los miembros del comité directivo, los directores de los grupos de trabajo y las autoridades con mayor cantidad de personal tienen una mayor capacidad de influencia en la agenda, decisiones y productos del ICN. Lo anterior genera el riesgo de que los temas de discusión se limiten a los intereses de las partes influyentes, quienes por regla general corresponden a las autoridades con mayor cantidad de recursos.
En ese sentido, señalan que “los miembros del Grupo Directivo rotan en gran medida entre personas de la misma veintena de jurisdicciones, en particular las de las NCAs más ricas y técnicamente más avanzadas (especialmente las que iniciaron la ICN en primer lugar). Lo más probable es que esto se deba tanto a la disponibilidad de recursos como al sesgo de afinidad, que permite a los miembros del Grupo Director perpetuar su poder (aunque no crean que sea su objetivo). Además, a medida que pasan los años, aumenta su experiencia al frente de la ICN, lo que hace aún más difícil que otras NCAs cuestionen la composición del Grupo Director”.
En segundo lugar, se encuentran los asesores no gubernamentales (NGAs), frente a los cuales los autores resaltan acusan una falta de transparencia al interior del ICN en cuanto a su número, su forma de elección (toda vez que son elegidos a criterio de cada NCA), y con respecto a los intereses que ellos representan. En especial, cuestionan que un gran número de NGAs son abogados que representan o han representado los intereses de grandes empresas que se pueden ver beneficiadas en de su intervención en la entidad. Además, aquí también es posible ver reflejadas las consideraciones con respecto a la disparidad de influencia mencionada en el punto de NCAs, pues, de acuerdo con los autores, la mayoría de los NGAs (y los más influyentes) provienen de la Unión Europea y de EE.UU., donde además usualmente se encuentran los conglomerados económicos más poderosos.
En la misma línea, el artículo afirma que la falta de transparencia impide hacer cualquier control al rol de los NGAs, así como llevar estadísticas de su participación o influencia. Y para ilustrar sus preocupaciones, los autores comentan de manera anecdótica que, de acuerdo con Frédéric Jenny, en una reunión del ICN en 2004 “algunas NCAs de países en desarrollo propusieron que el ICN empezara a trabajar en prácticas recomendadas sobre el abuso de posición dominante. Esta idea fue rechazada de plano”. El académico francés señaló que existía la sospecha de que la negativa se debió a la reticencia de los NGAs relacionados con empresas, pues estas no querían que abriera la posibilidad de perseguir a las multinacionales a través de esa clase de ilícito.
Con respecto a la ascendencia que tiene la entidad sobre estados y NCAs para conseguir la implementación de sus programas, los autores consideran que el ICN dedica considerables esfuerzos a lograr la implementación de sus trabajos, y que en esa medida no puede concluirse que por hecho de que las decisiones o productos de la organización no sean vinculantes, sus miembros (los NCAs) y sus correspondientes Estados no se vean presionados a acogerlos e implementarlos.
Así, el artículo resalta dos niveles de ascendencia: (i) La posibilidad que tiene el ICN de lograr que los NCAs apliquen directamente sus programas dentro del ámbito de discrecionalidad que la ley confiere a la autoridad, y el lobby realizado en favor de las NCAs ante los Estados cuando se discuten reformas legales , en aras de lograr la correcta implementación del paradigma de organización; y (ii) Los estándares y trabajos del ICN pueden ser utilizados por litigantes y lobistas con el fin de mover los parámetros y la ley de la jurisdicción hacia las mejores prácticas fijadas por la Red.
Debido a que los miembros del ICN son los NCAs y no los Estados, los autores cuestionan la falta de sustento democrático de la organización, y la negación del sustrato político de los temas que se tratan su interior. Ambos elementos impactan directamente a los ciudadanos y consumidores en cada uno de los Estados, quienes no tienen una representación o influencia directa en las decisiones de la red, y por tanto no contarían con la capacidad de cuestionar en qué medida sus productos “técnicos” pueden llegar a afectarlos negativamente de manera individual o como sociedad.
Asimismo, los autores cuestionan la capacidad jurídica de algunos NCAs para tomar decisiones en el marco de la organización. Al respecto, señalan que, si bien ciertos NCAs (p.ej. la autoridad portuguesa de competencia) cuentan con una habilitación legal para actuar, parecería que otras no la tienen. Así, dan el ejemplo, de la DG COMP de la Comisión Europea, órgano que, en su opinión, debería que someter sus decisiones al interior del ICN a la aprobación de distintos estamentos de la Unión Europea. Esto en la práctica no ocurre, y por consiguiente podría conllevar a un vicio en la formación de las decisiones de la red así como a una extralimitaciones de funciones por parte del NCA.
De ese modo, y en la medida en que al interior del ICN no hay lugar a una discusión de conveniencia “política” entre los gobiernos, los autores recomiendan a los Estados realizar un análisis cuidadoso sobre si las políticas y los fines que pregona la red en cada uno de sus trabajos se acoplan y encajan con sus programas y planes de desarrollo nacionales. Así, el artículo plantea que es necesario “desenmascarar”, e ir más allá de la apariencia técnica del discurso del ICN.
En primer lugar, el artículo define la eficacia como el grado en que una política es capaz de alcanzar los fines propuestos, mas, de nuevo resaltan que la eficacia no realiza juicios de valor sobre la conveniencia de los fines de la política ni como ellos son definidos.
De acuerdo con los autores, “[a]l analizar la eficacia, los comentaristas suelen destacar que el ICN facilita el consenso sobre el fondo y el procedimiento y, en última instancia, hace que las medidas de aplicación estén más alineadas. Esto ha llevado a que muchos piensen que el ICN «ha sido un enorme éxito”, pero nosotros somos más escépticos. Un buen punto de partida es preguntarse cómo evalúa el ICN su propia eficacia. El ICN a menudo hace hincapié en los diferentes tipos de productos de trabajo que se han elaborado y en la amplia gama de temas tratados. Y en efecto si uno se limita a mirar el número de productos de trabajo de la ICN que se han elaborado, se podría concluir fácilmente que ha sido muy eficaz”.
En este punto, los escritores argumentan que para evaluar la eficacia es necesario evaluar la calidad de tales productos.
A este respecto, los autores señalan que, en primer lugar, al interior del ICN hay una permanente tensión o conflicto entre los objetivos perseguidos por sus políticas y trabajos. De hecho, no hay una declaración oficial de la organización que contemple el “meta-objetivo” de su labor en materia de competencia, lo que permitiría dirimir conflictos cuando las finalidades entran en tensión. Incluso, señalan que el ICN evita este tipo de discusiones. Ello, en su opinión, implica que la eficacia no puede medirse, toda vez que no hay una finalidad que permita evaluarla.
Por otra parte, los autores establecen que la calidad también debe ser analizada desde el punto de vista de los temas tratados. Y, en su criterio, el trabajo del ICN se ha enfocado sobre temas que no generan mayor conflicto, dejando de lado temas importantes como el abuso de posición dominante y las restricciones verticales.
Finalmente, en cuanto a la eficiencia del ICN en cuanto estructura organizacional, tampoco es posible establecerla, toda vez en que, como ya se mencionó, no existe un objetivo predominante en la organización que permita determinarla. No obstante, los autores argumentan que existe una superposición entre las labores de la OECD, UNCTAD y el ICN, siendo que las primeras dos organizaciones tendrían una mayor legitimidad, en la medida en que son los Estados quienes participan. Esta superposición generaría problemas de eficiencia que no parecen verse superados por ganacias de eficacia sustanciales, además deja a la vista la pregunta en torno a cuál es el rol adicional o plus que entrega el ICN, frente a las otras instituciones.
El artículo finaliza señalando a modo de reflexión que existe un trade-off entre los objetivos que foros internacionales como el ICN buscan, y los principios democráticos. Si bien el objetivo del ICN es “generar un campo de juego de competencia nivelado a nivel mundial”, entrega poco peso a las particularidades de cada jurisdicción y no permite un claro control democrático. Debido a que las políticas de competencia “no son neutrales valorativamente”, estas carencias son serias. Así, se plantea que los Estados deberían impulsar una mayor transparencia y legitimidad democrática en el proceso de trabajo de la organización.
*Las traducciones al castellano fueron realizadas por el autor y el editor de esta nota.
