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Desde su creación, la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) ha enfocado sus actividades, principalmente, al control de concentraciones económicas y de la competencia desleal. Por su parte, los casos de abuso de poder de mercado y acuerdos anticompetitivos han sido escasos y sumamente cuestionados (v.gr. casos Banred, Chaide y Zumba). Particularmente, en lo que respecta a los acuerdos anticompetitivos, la SCE ha centrado su atención y recursos en el ámbito de las compras públicas (OCDE & BID, 2021, p. 104). Lamentablemente, en los contados casos relacionados con acuerdos anticompetitivos, la SCE no se ha pronunciado respecto al estándar probatorio aplicable a los casos de colusión.
Por su parte, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado («LORCPM») tampoco ha zanjado esta cuestión. Si bien los elementos constitutivos de un acuerdo anticompetitivo están someramente descritos en el artículo 11 de la LORCPM, esta norma permanece silente con respecto al umbral de prueba que debe verificarse para que la SCE pueda imponer una sanción por la comisión de dicha conducta. En la práctica, esta laguna legal genera que el baremo probatorio de la existencia de un cartel sea sumamente bajo y dependa exclusivamente de la opinión -fundada o no- que la SCE se forme con base en los documentos e información recabados en cada una de sus investigaciones.
Dado que los acuerdos anticompetitivos y, en extremo, los carteles son las ofensas más graves a la libre competencia, su detección y sanción debe ser implacable. No obstante, la persecución de carteles no puede hacerse en desmedro de garantías básicas como la presunción de inocencia. Por ende, la detección de carteles demanda de un rigor técnico y objetividad que, en ausencia de un estándar probatorio claro, se torna imposible.
En términos generales, el concepto de estándar de prueba se refiere a “[…] el umbral que permite saber si un relato puede considerarse probado dentro de un proceso.” (Larroucau Torres, p.783). Dicho de otro modo, un estándar de prueba indica el grado en que una parte debe probar su caso o el grado de persuasión necesario para que una determinada conclusión sea tomada por cierta (OCDE, 2024, p. 7). Consecuentemente, la principal función de un estándar de prueba es establecer el punto “a partir del cual se aceptará una hipótesis como probada” (ver investigación CeCo «El estándar de prueba aplicable en casos de carteles: Una propuesta de debate para la denominada Agenda Anti-Abusos«)
En el ámbito del derecho de la competencia, la importancia de un estándar de prueba es evidente. Con base en dicho estándar los operadores económicos pueden tener certeza respecto al umbral de prueba necesario para que las hipótesis de una autoridad de competencia puedan considerarse probadas, a efectos de las decisiones que tales autoridades adopten (OCDE, 2024, p. 7). Solamente las pruebas que logren cumplir con el umbral podrán desvirtuar la presunción de inocencia de un operador económico.
Dependiendo de la rama del derecho (v.gr. civil, administrativo, penal), los estándares de prueba se determinan en función del grado de probabilidad de ocurrencia que se requiere para acreditar una hipótesis. Para ilustrar este aspecto, la OCDE ha planteado la siguiente gradación (OCDE, 2024, p. 8):
La determinación de un estándar de prueba depende de las consecuencias que el ordenamiento jurídico le atribuye a un hecho. Así, cuanto más graves sean las consecuencias que el ordenamiento jurídico le endilga a un hecho, mayor será el nivel de persuasión necesario para acreditar su materialidad (OCDE, 2024, p. 8). Esto supone que el estándar de prueba para denegar la autorización de una operación de concentración económica no es el mismo que aquel requerido para sancionar a los miembros de un cartel.
Para el caso específico de las operaciones de concentración económica, la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Juliane Kokott, explica que el estándar de prueba aplicable es el balance de probabilidades, considerando la naturaleza prospectiva del análisis conducido en ese contexto (Kokott, párr. 208). Por su parte, en los casos de carteles, las autoridades de competencia deben “[…] aportar pruebas suficientemente precisas y concordantes para sustentar la firme convicción de que se ha producido la presunta infracción.” (Tribunal General de la Unión Europea, párr. 44).
El estándar de íntima o firme convicción -aplicado por las autoridades de competencia que se rigen por el derecho continental – es “[…] una suerte de punto intermedio entre el estándar penal que exige probar ‘más allá de toda duda razonable’ y el estándar civil de ‘balance de probabilidades’ o ‘preponderancia de prueba’” (Lamadrid de Pablo & Balcells Cartagena, p.14). Este estándar se satisface a través de pruebas claras y convincentes capaces de acreditar que la existencia de un cartel es más probable que improbable (OCDE, 2024, p. 8); o, en palabras de la Corte Suprema de Chile, con base en pruebas claras y concluyentes (Corte Suprema de Chile, pág. 45).
Según el Abogado General Jääskinen, esto implica que el umbral de prueba aplicable a los carteles es “[…] más exigente que una simple probabilidad, pero menos exigente que el de la inexistencia de una duda razonable” (Jääskinen, párr. 34). Sobre la distinción entre el estándar penal y el de la íntima convicción, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (“TDLC”) ha establecido que demostrar la existencia de un esquema colusorio más allá de toda duda razonable implica la aplicación de un “estándar de prueba superior al que se exige en esta sede” (TDLC, p.107). Sin embargo, en la práctica, la línea entre ambos estándares parece difusa.
Según Clermont & Sherwin, en el derecho europeo continental -que ha moldeado la práctica de libre competencia en Ecuador y otras naciones latinoamericanas- no se distingue entre asuntos civiles y penales en lo que respecta al criterio probatorio pues (Clermont & Sherwin, pág. 246):
[…] en ambos, se exige un grado de probabilidad tan elevado que, en la medida en que ello es posible en la experiencia ordinaria de la propia vida, las dudas quedan excluidas y la probabilidad se aproxima a la certeza.
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de la Competition Comission del Reino Unido (actualmente, Competition and Markets Authority) ha señalado que:
Dado que los casos previstos en la Ley [de competencia] que implican sanciones son asuntos graves, del asunto Re H se desprende que serán necesarias pruebas contundentes y convincentes antes de poder considerar probadas las infracciones de las prohibiciones de los capítulos I y II, incluso en el ámbito civil. De hecho, tanto si estamos aplicando, en términos técnicos, un criterio civil sobre la base de pruebas sólidas y convincentes, como si estamos aplicando un criterio penal más allá de toda duda razonable, pensamos que en la práctica es probable que el resultado sea el mismo. Nos resulta difícil imaginar, por ejemplo, a este Tribunal confirmando una sanción si existiera una duda razonable en nuestras mentes, o si estuviéramos algo menos que seguros de que la Decisión estaba sólidamente fundamentada. (texto entre corchetes añadido)
Tal distinción se vuelve más tenue si consideramos que, según el Tribunal General de la Unión Europea (párr. 44):
[l]a existencia de una duda en el juez de la Unión Europea debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción. El juez de la Unión no puede, por lo tanto, llegar a la conclusión de que la Comisión ha acreditado la existencia de la infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión […]
Si bien puede argumentarse que tales criterios no bastan para afirmar que la persecución de carteles esté supeditada al cumplimiento de un estándar de prueba penal, estos son suficientes para identificar la rigurosidad del nivel probatorio requerido para demostrar la existencia de un cartel. Para sustentar esta conclusión, Clermont & Sherwin analizan el caso de Francia, donde “el nivel de prueba exigido en derecho civil y penal es el mismo: el juez tiene que estar convencido, sin sombra de duda, de la falta de una persona, ya sea civil o penal” (Clermont & Sherwin, pág. 250). En el caso de Ecuador, a propósito de la aplicación de sanciones en procedimientos de derecho administrativo, la Corte Nacional de Justicia ha delineado un estándar de prueba que parece adecuarse a estos criterios, conforme se abordará a continuación.
Como se anticipó en líneas anteriores, la legislación ecuatoriana en materia de competencia económica no determina el estándar de prueba que la SCE debe cumplir para sancionar a los miembros de un cartel. Esta laguna tampoco es del todo colmada por la legislación que debe aplicarse de manera supletoria a los procedimientos adelantados por la SCE. Así, por una parte, conforme explica Andrés Moreta en su obra “Derecho Administrativo Ecuatoriano” (p. 616).:
“[a]unque existen tesis que promulgan un estándar de prueba inferior a aquel requerido para la materia penal, ya que en efecto el COA [Código Orgánico Administrativo] utiliza la expresión “elementos de convicción suficientes” mientras que el COIP [Código Orgánico Integral penal] “el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable”, nuestra jurisprudencia -en nuestro parecer de forma adecuada si tomamos como cierta la identidad entre infracción y delito- ha optado por acuñar el estándar de prueba más allá de toda duda razonable también a las infracciones administrativas.”
En este punto, cabe traer a colación dos sentencias dictadas por el máximo órgano de administración de justicia ordinaria en Ecuador (i.e. la Corte Nacional de Justicia). En dichas decisiones, se ha perfilado un estándar de prueba para la aplicación de sanciones en el derecho administrativo -del que forma parte el derecho de competencia ecuatoriano- que puede ayudar a colmar la falta de un estándar de prueba para los casos de carteles. De acuerdo con la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, para la imposición de penas en el marco del derecho administrativo sancionador se debe demostrar la culpabilidad del administrado, más allá de toda duda razonable. En específico, en el caso 01803-2019-00003, Buri Cuenca c. Ministerio de Educación, la Corte estableció lo siguiente (Corte Nacional de Justicia, 2021):
[…] la Administración Pública está obligada a aplicar un método de valoración de pruebas que sea acorde con el principio de presunción de inocencia. Es decir, debe verificar que las pruebas obtenidas reúnan las condiciones necesarias para ser consideradas pruebas de cargo válidas, y que además arrojen indicios suficientes para desvanecer la presunción de inocencia, así como de cerciorarse que estén desvirtuadas las hipótesis de inocencia y, al mismo tiempo, descartar la existencia de contraindicios que den lugar a una duda razonable sobre la que se atribuye al infractor. (énfasis añadido)
La misma Corte, en el caso 17811-2018-01798, Manotoa c. Ministerio de Educación, estableció que (Corte Nacional de Justicia, 2022):
[c]omo consecuencia de lo anterior, la Administración no cumplió con la carga probatoria necesaria para destruir la presunción de inocencia, pues todo el acervo probatorio, tanto de cargo, como de descargo, se fundamentó en prueba indirecta no concomitante y contradictoria sobre lo que ‘habría dicho la estudiante’ a terceros y ello dio lugar a que sobre la responsabilidad de Diego Manotoa exista duda razonable; por lo que correspondía emitirse resolución absolutoria.
Tales pronunciamientos dan cuenta de que, en Ecuador, el estándar penal es aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores, como aquellos adelantados por la SCE para la detección y sanción de carteles. Por otra parte, en materia de valoración de la prueba, el artículo 193 del Código Orgánico Administrativo hace un reenvío a lo dispuesto en el Código Orgánico General de Procesos, en los siguientes términos: “[a] falta de previsión expresa, se aplicará de manera supletoria el régimen común en esta materia”. Este último Código en su artículo 164 señala que “[l]a prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica […]”.
Bajo esta regla de valoración de la prueba “[e]l nivel de prueba requerido para concluir que una parte ha satisfecho el estándar probatorio y cumplido con su carga de la prueba es el necesario para que el juez alcance una persuasión firme en cada caso” (OCDE, 2024, p. 11). Esto implica, conforme fue analizado anteriormente, que la materialidad de un acuerdo colusorio debe demostrarse a partir de evidencia clara y convincente. De modo que, la aplicación del estándar penal por parte de la Corte Nacional de Justicia sumada la regla de la sana crítica para la valoración de pruebas permite identificar, en todo caso, que no basta con que la SCE cuente con “elementos de convicción suficientes”, sino que estos deben constituir prueba suficiente para demostrar la materialidad de una conducta más allá de toda duda razonable.
En ausencia de un estándar de prueba claro para los casos de carteles, los criterios antes descritos constituyen una guía útil para identificar el umbral de prueba exigible a la SCE en tales menesteres. La dificultad que implica el cumplimiento del estándar propuesto por la Corte Nacional de Justicia (i.e. más allá de toda duda razonable) puede dificultar de manera considerable el cumplimiento de los objetivos de la SCE. Sin embargo, la aplicación del estándar penal parece ser un contrapeso necesario para evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la agencia de competencia ecuatoriana.
Conforme lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) en múltiples ocasiones, el estándar probatorio del proceso penal se aplica también en los procedimientos administrativos sancionatorios por regla general, como límite al ius puniendi del Estado. Así, por ejemplo, en el caso Maldonado Ordóñez c. Guatemala, la CIDH estableció que (párr. 147):
[…] la Corte no ha limitado la aplicación del artículo 8.2 de la Convención Americana a procesos penales, sino la ha extendido, en lo pertinente, a procesos administrativos ante autoridades estatales y a procesos judiciales de carácter no penal en el ámbito constitucional, administrativo y laboral; así mismo ha indicado que tanto en estas como en otro tipo de materias “el individuo tiene también derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”
Por su parte, el artículo 8(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.” La Constitución ecuatoriana también reconoce la presunción de inocencia como garantía básica del debido proceso, en los siguientes términos: “[s]e presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. En concordancia, el artículo 248(4) del Código Orgánico Administrativo establece que “[t]oda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no exista un acto administrativo firme que resuelva lo contrario”.
Sobre esta garantía del debido proceso, la CIDH explica que (CIDH, Caso Zegarra Marín c. Perú, párr. 122):
[…] el principio de presunción de inocencia requiere que nadie sea condenado salvo la existencia de prueba plena o más allá de toda duda razonable de su culpabilidad, tras un proceso sustanciado de acuerdo a las debidas garantías. Por lo que si “obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.
Esa misma Corte ha sido enfática en delimitar el ejercicio motivacional que subyace a un dictamen acusatorio, el cual, para garantizar la presunción de inocencia (CIDH, Maldonado Ordóñez c. Guatemala, párr. 331):
[…] debe reflejar las razones por las que fue posible obtener convicción sobre la imputación y la responsabilidad penal, así como la apreciación de las pruebas para desvirtuar cualquier hipótesis de inocencia, y solo así poder confirmar o refutar la hipótesis acusatoria. Lo anterior, permitiría desvirtuar la presunción de inocencia y determinar la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable. Ante la duda, la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, operan como criterio decisorio al momento de emitir el fallo.
La falta de un estándar de prueba para los casos de carteles genera que los operadores económicos que se enfrentan a una investigación de esta naturaleza no tengan certeza acerca del nivel de pruebas que la SCE debe ponderar para la imposición de una sanción. Dado que las multas por la comisión de este tipo de conductas pueden llegar hasta el 12% del volumen de negocios del infractor, resulta de extrema importancia tratar de suplir esta falencia del ordenamiento jurídico ecuatoriano, para precautelar la presunción de inocencia y la seguridad jurídica de los operadores económicos que desarrollen actividades en el mercado nacional.
Al amparo de la regla de la sana crítica, las sentencias de la Corte Nacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la falta de un estándar de prueba para los casos de carteles debe suplirse mediante la aplicación del estándar penal. La aplicación de dicho estándar es una alternativa válida para limitar la arbitrariedad en la persecución de carteles en Ecuador, considerando además que, según explica Moreta, el Derecho ecuatoriano ha acogido la teoría de la identidad material entre la infracción administrativa y el delito penal (p. 603).
