¿Cuáles son el estado actual y los desafíos de la libre competencia?

El pasado viernes 7 de agosto, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco realizó la clase magistral “Estado actual y desafíos de la libre competencia en Chile”, con la que inauguró el Diplomado en Nuevas Tendencias de Libre Competencia, que imparte la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae.

El anuncio de un nuevo estudio de mercado para el mes de octubre, la necesidad de prevenir que fusiones de empresas queden fuera del lente del organismo debido a la baja en las ventas de este año, o elevar la FNE a rango constitucional fueron parte de los aspectos abordados por Riesco en esta oportunidad.

El Fiscal agradeció la invitación al ex Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y actual Director del programa, Javier Velozo y destacó la presencia de estudiantes extranjeros. A juicio de Riesco, su participación refleja el creciente fenómeno de globalización de la libre competencia, como también la consolidación de Chile como una jurisdicción muy avanzada en esta materia, por lo menos a nivel latinoamericano. “(…) y creo que eso se debe a que el sistema de libre competencia chileno, a diferencia del de otros países, logró aplicar la ley a través de casos de colusión”, indicó.

Chile fue el duodécimo país en el mundo en adoptar una legislación de competencia mediante la Ley 13.305 de 1959. Sin embargo, solo a partir del requerimiento presentado en diciembre de 2008 por la FNE en contra de las principales cadenas de farmacia del país – acogido el año 2012 por el TDLC- “(…) nuestro sistema fue capaz de detectar, investigar y sancionar una importante cantidad de carteles(…)”, señaló Riesco.

Para el Fiscal, los principales casos de colusión –farmacias, pollos, tissue– generaron un gran impacto en la ciudadanía: “(…)porque la colusión tiene un elemento del que carecen las otras infracciones a la libre competencia, es una traición a la confianza de los consumidores que ellos pueden entender fácilmente(…)”.

En este sentido, según Riesco, la FNE tiene el desafío de encontrar el balance adecuado entre su función promotora y persecutoria. Además, resaltó la importancia y vigencia que tiene el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución.

A juicio del Fiscal, tanto el estallido social como la crisis sanitaria han demostrado la vital importancia de la competencia en las economías de mercado.

Acorde a una encuesta publicada por el Centro de Estudios Públicos en diciembre del año pasado, una de las principales razones del estallido social de octubre de 2019, fueron los abusos de las empresas. Por lo mismo, para Riesco resulta esencial que éstas recuperen la confianza de los consumidores nacionales: “(…)hemos sido particularmente insistente en los últimos meses en reiterar la urgencia de que las empresas adopten programas de cumplimiento en materia de libre competencia, conforme a los parámetros que impone la Guía (2012) en esta materia de la Fiscalía(…)”.

Por otro lado, el Fiscal destacó que, si bien la crisis sanitaria del Covid-19 llevó a la revisión de múltiples principios: “(…) hasta ahora, a nadie se le ha ocurrido modificar el DL 211, salvo para intentar fortalecer la competencia en los mercados chilenos, y las atribuciones de las autoridades de competencia, en específico, de la Fiscalía (…)”. Para Riesco, lo anterior es motivo de gran orgullo y satisfacción, ya que demuestra la profundidad de la cultura de competencia en Chile.

Según el Fiscal, hoy existe consenso en el mundo entero en cuanto a que las autoridades deben redoblar sus esfuerzos en hacer cumplir la normativa de libre competencia. En este sentido, Riesco considera que uno de los grandes desafíos de la Fiscalía es priorizar:

“(…) en un contexto de inflaciones obligacionales y de deflaciones presupuestarias, es vital que podamos distinguir en qué asuntos está comprometido el interés general de la colectividad de mejor manera, de mayor manera, para que así nos podamos enfocar en solucionar y perseguir los problemas más urgentes y complejos tanto estructurales como conductuales, que tienen los mercados chilenos”, señaló el Fiscal.

Los estudios de mercado son, a juicio de Riesco, un buen ejemplo de dicha priorización. Hasta la fecha, la FNE ha publicado estudios sobre los mercados de rentas vitalicias, notarios, textos escolares y medicamentos. Sin embargo, el Fiscal indicó que: “(…)dentro de muy pocos días publicaremos el estudio sobre compras públicas, que considerando el contexto actual, tiene aún mayor relevancia como fuente potencial de ahorros para el Estado. En octubre próximo comunicaremos públicamente el mercado que será objeto de nuestro próximo estudio. Pero desde ya pueden contar con que será un mercado tan relevante como aquellos que hemos investigado con anterioridad (…)”.

Consultado sobre si la Fiscalía ha considerado usar la herramienta de estudios de mercado para evaluar ex post operaciones de concentración ya aprobadas, Riesco indicó: “(…) efectivamente hemos considerado realizarlo. Para ser sincero es un ejercicio al cual la autoridad le tiene un cierto temor, digamos, pero sí, creo que es un ejercicio que nosotros vamos a tener que realizar”.

La persecución de carteles es la que tiene, según el Fiscal, la máxima prioridad dentro de la institución. El principal foco se encuentra puesto en las licitaciones públicas, para lo cual se cuenta con información de Chile Compras, lo que permite a la Fiscalía detectar indicios de colusión: “(…) y eso, a su vez, nos permite obtener medidas intrusivas que nos entreguen prueba dura para que podamos acreditar ante el Tribunal y luego ante la Corte Suprema, la existencia de un cartel conforme a los altísimos estándares de prueba que existen en nuestro país. Creemos que esa estrategia es adecuada para poder lograr uno de nuestros importantes objetivos: presentar una querella por el delito de colusión cuando concurran los requisitos legales pertinentes (…)”. En pos de ese objetivo, el Fiscal indicó que también se encuentran revisando el formulario de solicitud de delación compensada, la petición formal de sus beneficios y la Guía publicada en marzo de 2017, para “incentivarla aún más”.

Riesco destacó que, en materia de carteles, la Fiscalía es actualmente colíder del Grupo de Técnicas de Persecución de Carteles de la International Competition Network, organización que agrupa a autoridades de competencia de 64 países del mundo. Para el Fiscal: “(…) esto revela el amplio expertise de la Fiscalía, su amplio prestigio como persecutor de carteles, nos permite estar al día respecto de las últimas técnicas de persecución de carteles, y, sobre todo, permite la colaboración que es tan importante tratándose de carteles internacionales (…)”.

En materia de fusiones, el Fiscal señaló que se encuentran trabajando en el reglamento de notificación y en establecer un mejor mecanismo de pre-notificación para hacer el proceso aún más colaborativo: “(…) pero no relajaremos el fondo, no podemos hacerlo, especialmente cuando se invoque la defensa de empresa en crisis, porque un escenario transitorio como es la pandemia no puede alterar en forma permanente la estructura de los mercados (…)”. En este punto, Riesco se refirió a los criterios de excepción de empresa en crisis establecidos por la Fiscalía en junio pasado, en su informe de aprobación de la fusión entre una estación de servicio y Copec (ver análisis de CeCo, aquí).

En atención al informe publicado por la OECD en mayo de 2020 sobre Start-ups, Killer acquisitions and Merger Control, el cual, entre otras cosas, recomendó modificar los umbrales y/o hacer ajustes a los sistemas previos de notificación de fusiones (ver análisis de CeCo, aquí), el Fiscal fue consultado sobre los umbrales de ventas conjunta para fusiones. Al respecto, Riesco indicó: “(…) efectivamente estamos pensando en revisar si corresponde adecuar los umbrales actualmente (…)”. Sin embargo, recalcó que: “(…) no lo estamos haciendo –aunque puede ser una razón- a raíz de las killer adquisitions, porque para eso tenemos la herramienta del artículo 48 inciso noveno del DL 211(…)”. Según Riesco, la FNE busca prevenir que aquellas operaciones que normalmente habrían entrado al sistema, queden sin ser analizadas producto de las bajas de las ventas debido a la pandemia.

En cuanto a la coordinación de la Fiscalía con otros organismos públicos, Riesco indicó que, a su juicio, es algo extremadamente deseable, pero a la vez, extremadamente complejo: “(…) por razones obvias no puedo revelar mayores detalles, pero es algo en lo que estamos poniendo especial foco y especial interés para intentar coordinarnos al máximo (…)”, indicó.

Consultado respecto a una posible regulación transnacional para hacer frente a los problemas de la economía digital, el Fiscal indicó que, si bien es algo deseable, resulta muy complejo: “(…) dado que la política de competencia no solo tiene un carácter estrictamente técnico, sino que también tiene un sustrato político, me parece que sería tremendamente difícil sino derechamente imposible (…)”.

Finalmente, ante la pregunta de si sería conveniente consagrar a nivel constitucional a la FNE, Riesco señaló: “(…) si una consagración constitucional de la Fiscalía sirve para fortalecer su independencia y eventualmente pudiera llevar a reforzarla para dotarla de autonomía presupuestaria, sería una buena noticia, no indispensable, pero sí una buena noticia (…)”.

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Universidad Finis Terrae – Comunicado de prensa.

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