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El pasado 31 de mayo, la división Anti-Carteles de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) recomendó el archivo de la investigación Rol Nº2469-17, iniciada por una denuncia sobre supuestas conductas anticompetitivas en el mercado de la producción y distribución de barras de acero para hormigón o “rebar”.
En su análisis, la autoridad descartó una concertación de las empresas investigadas destinada a elevar el precio de las barras de acero, y además se refirió a las exigencias para que se verifique la figura del ejercicio abusivo de acciones, apoyándose en jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) y de la Corte Suprema.
La investigación concluyó en su archivo, al no reunirse las condiciones necesarias y suficientes para que las conductas denunciadas resultaran atentatorias contra la libre competencia. Sin embargo, la Fiscalía llamó la atención sobre el excesivo celo de las investigadas y de la Corporación Instituto Chileno del Acero en controlar las actividades y la certificación del rebar internado por un competidor.
El 30 de octubre del año 2017 la FNE recibió una denuncia particular por supuestas prácticas anticompetitivas contrarias al artículo 3 del DL 211 en el mercado de la producción y distribución de barras de acero para hormigón o “rebar”.
El contenido principal de la denuncia versaba acerca de una anomalía de precios producida entre los años 2012 y 2013, periodo en el cual, el precio del bien se elevó entre un 15% y un 17% por sobre el precio de paridad de importación. En el mismo periodo, según apunta la denuncia, las Empresas Compañía Siderúrgica Huachipato (“CAP Acero”) y Gerdau Aza S.A. (“Gerdau”) contaban conjuntamente con el poder de mercado suficiente para afectar los precios en el corto plazo. Sumado a lo anterior, la empresa importadora Francisco Petricio S.A. (“Petricio”), coincidentemente habría restringido sus cantidades de suministro durante el mismo periodo, lo que daría cuenta de su eventual participación en la concertación a juicio de la denunciante.
Cabe destacar que CAP Acero y Gerdau son ambas productoras nacionales de rebar, representando más del 73% de las toneladas comercializadas en el territorio nacional entre los años 2012 y 2017.
Durante el examen de admisibilidad de la denuncia, la FNE recibió además antecedentes relativos a que entre los años 2008 y 2014, CAP Acero y Gerdau enviaron cartas a sus distintos distribuidores informando acerca de alzas de precios de las barras de acero en porcentajes muy similares, coincidiendo además en algunas ocasiones la fecha de envío de las cartas y/o la fecha de entrada en vigor de las alzas de precios, lo que sería indiciario de una posible coordinación en el actuar de las empresas.
En consideración de los antecedentes aportados en la denuncia y los recabados en el examen de admisibilidad de esta, la FNE dictó el 16 de marzo de 2018 la resolución de inicio de una investigación reservada.
Respecto de la supuesta anomalía de precios denunciada, la FNE descartó tal supuesto. De acuerdo con el informe de la autoridad, la información aportada por la denunciante no permitiría realizar generalizaciones respecto de la variable precios en el mercado en su conjunto. Además, durante el año 2013 se produjo la entrada de nuevos actores importadores de rebar y se habría verificado una disminución del precio internacional del bien, lo que propendería a que se ejercieran presiones a la baja respecto del precio.
Asimismo, se descartó la participación de Petricio en una eventual concertación. A la luz de los antecedentes recabados por la autoridad, la cantidad importada por la empresa habría ido al alza entre los años 2011 y 2017, manteniendo un nivel de abastecimiento normal y no restringido, contrario a los hechos denunciados.
Tal como se mencionó, la FNE obtuvo antecedentes que darían cuenta de una eventual coordinación entre CAP Acero y Gerdau en atención al envío de cartas comunicando a sus distribuidores alzas de precios en fechas similares. Al respecto, esta conducta fue igualmente descartada por la Fiscalía en atención que el rebar presenta características que permiten considerarlo un commodity, esto es, un bien tangible genérico susceptible de ser comerciado y usado como materia prima para la fabricación de otros productos. Al ser catalogado de esta manera, la variación de su precio en el mercado local se explica por las variaciones que sufre el precio internacional del rebar, además de las fluctuaciones del tipo de cambio y los costos del transporte. Sumado a lo anterior, ambas empresas consideran el valor FOB (“Free On Board”) del mercado de referencia para la determinación del precio de comercialización del bien, por lo que, a juicio de la FNE, resultaría esperable que los precios tendieran a ser similares y a variar en las mismas proporciones.
Durante su investigación, la FNE también recabó antecedentes que relacionarían a CAP Acero, Gerdau y la Corporación Instituto Chileno del Acero (“ICHA”) en una posible concertación para excluir competidores.
Como referencia, ICHA es una entidad sin fines de lucro que reúne a diversos actores de la industria del acero en nuestro país, dentro de las cuales se encuentran las empresas objeto de la investigación de la autoridad de competencia. Las distintas actividades de ICHA se desarrollan en distintos comités, dentro de los cuales se encuentra el Comité de Siderurgia, cuyo objetivo es conocer el estado general de las especificaciones y normativa de fabricación del acero. De acuerdo con la información recopilada durante la investigación, dicho comité ha sido desde 2015 integrado esencialmente por representantes de CAP Acero, Gerdau e ICHA.
De acuerdo con la denuncia, las tres entidades conjuntamente habrían llevado a cabo distintas actuaciones con la finalidad de excluir a un tercer actor que durante el año 2016 había intentado entrar al mercado de rebar como importador del producto desde China.
Exigencias para la comercialización del rebar
Como exigencia, para que sea posible comercializar el rebar en nuestro país, es necesario que el bien se encuentre certificado de acuerdo con la Norma Chilena 204 de 2006, que establece diversos requisitos de carácter técnico que debe satisfacer.
Quienes certifican el cumplimiento de la norma son los laboratorios independientes acreditados ante el Instituto Nacional de Normalización y registrados ante el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Por su parte, la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del mismo Ministerio (“DITEC”) es la entidad administrativa que se encarga de acreditar los laboratorios, además de fiscalizar y sancionar en caso de incumplimiento de la norma técnica. En nuestro país, dos son los laboratorios que se encuentran inscritos para estos efectos: DICTUC y el Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales (“IDIEM”), el primero se encarga de la certificación del rebar importado y el segundo del producido en territorio nacional.
La supuesta exclusión
Durante finales de 2015, la empresa supuestamente excluida del mercado gestionó la importación del rebar desde Asia y solicitó al DICTUC la certificación del producto, el que cumplió con las exigencias de la norma técnica.
Frente a lo anterior, personeros de CAP Aceros y Gerdau, por medio de ICHA, obtuvieron, sin el conocimiento de la importadora, muestras del producto y posteriormente cuestionaron su cumplimiento de la normativa técnica y la habilitación para su comercialización. Además, Gerdau presentó una denuncia formal ante la DITEC reprochando irregularidades en la entrega de la certificación por parte del DICTUC, y en la comercialización de las barras de acero por la empresa competidora. Por su parte, ICHA emitió un informe técnico con un contenido crítico y desfavorable acerca de las barras de acero importadas.
Como consecuencia, DICTUC tomó la decisión de no prestar nuevamente sus servicios de certificación a la empresa importadora. Ante la falta de otras alternativas para la certificación, la empresa desistió de realizar nuevas importaciones y participar en el mercado.
Es sobre todo lo anteriormente señalado que la FNE centró su análisis sobre un supuesto ejercicio abusivo de acciones judiciales o administrativas.
Respecto de esta conducta, el TDLC ha configurado, por ejemplo, en la sentencia 125/2012, una serie de requisitos que deben presentarse para que dicho ejercicio constituya “un abuso anticompetitivo que persiga entorpecer, o derechamente, impedir la entrada a un mercado”. Dentro de estos, se contempla que de forma inequívoca el ejercicio de la acción tenga por finalidad restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado. En el mismo sentido se ha manifestado la Corte Suprema, al considerar que el ejercicio de un acción es eminentemente abusivo cuando tiene como único fin instrumental el impedir la entrada de un nuevo competidor (ver Sentencia Rol Nº20.987-2020). En Chile, un área donde se ha desarrollado especialmente la figura del ejercicio abusivo de acciones es a propósito de casos en que se intersectan la libre competencia y la propiedad intelectual (ver Nota CeCo aquí).
Haciendo suyas las consideraciones anteriores, la FNE descartó que el ejercicio de la acción ante DITEC haya tenido como una finalidad única e inequívoca el impedir el ingreso de la empresa importadora al mercado, sino que consideró que existían diferentes interpretaciones sobre si el rebar importado cumplía o no con la normativa técnica. Además de ello, la acción fue ejercida de forma individual por parte de Gerdau y no en conjunto con CAP Acero o por ICHA, lo que permitiría descartar un actuar concertado.
De la misma forma, la negativa de DICTUC de continuar prestando sus servicios de certificación resultó ser de carácter unilateral y, de acuerdo con los antecedentes y consideraciones producto de la investigación, no fue promovida ni incentivada por las empresas investigadas de forma individual o colectiva.
A partir de todo lo anterior, la FNE descartó que las distintas acciones llevadas a cabo por las investigadas puedan atribuirse a un acuerdo destinado a excluir a la empresa importadora.
Por último y pese a descartar contravenciones a la regulación de competencia, la Fiscalía llamó la atención sobre el excesivo celo de las investigadas y de ICHA en controlar las actividades y la certificación del rebar internado por un competidor, pese a las labores realizadas por un laboratorio facultado y habilitado para tales efectos. Por ello, la autoridad anunció su especial atención a las actividades desplegadas por ICHA y los distintos competidores en el mercado del acero.
De acuerdo a la FNE, “[n]o puede descartarse que este tipo de actuaciones puedan, eventualmente, resultar en que se dificulte injustificadamente la entrada a este mercado por parte de nuevos importadores. En este sentido, resulta palmario que la repetida interacción de los dos principales oferentes de barras de hormigón a nivel nacional en el contexto del denominado “Comité de Siderurgia” del ICHA evidentemente entraña potenciales riesgos a la libre competencia”.
Cabe destacar que, recientemente, el TDLC también analizó el comportamiento del mercado de acero (aunque en este caso, respecto del acero estructural) en su Resolución N°69/2022, a propósito de las exigencias de las normas técnicas y el rol que juegan los organismos certificadores (como el DICTUC) y laboratorios de ensayo chilenos en la creación de barreras de entrada a los importadores de acero. A pesar de que el Tribunal declaró la conformidad de la normativa técnica con la libre competencia, ordenó a los Organismos certificadores y laboratorios de ensayo que participen del sistema de certificación del acero estructural, adoptar medidas para evitar eventuales discriminaciones arbitrarias entre quienes demandan el servicio de certificación.
Informe de archivo Rol Nº2469-17 FNE – Ver aquí.
Resolución de archivo Rol Nº2469-17 FNE – Ver aquí.
