FNE/Watt’s: Nuevo acuerdo extrajudicial por la leche

El pasado 7 de octubre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la empresa procesadora de leche fresca Watt´s, presentaron un acuerdo extrajudicial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), suscrito en el marco de dos investigaciones destinadas a constatar el cumplimiento por parte de esta empresa de lo ordenado por el Tribunal en la Sentencia N° 7/2004 (Sentencia 7) y en la Resolución N° 57/2019.

El acuerdo, es muy similar al firmado por la Fiscalía y las empresas procesadoras de leche Soprole y Prolesur (AE 18/2020), aprobado por el TDLC en junio pasado (ver nota CeCo, aquí).

El contexto del acuerdo

El año 2004 el TDLC dictó la Sentencia 7, en la que, junto con condenar a la empresa Nestlé por discriminación arbitraria de precios en contra de los proveedores de leche, estableció seis medidas que deben cumplirse en el mercado de adquisición y procesamiento de leche bovina.

A juicio del Tribunal, dicho mercado presentaba características oligopsónicas, con importantes problemas en la determinación del precio y movilidad de los productores que debían ser corregidos.

Como parte de las medidas, el Tribunal ordenó a las principales procesadoras de leche (Nestlé, Soprole Y Watt´s) “mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados” (numeral 1 de su resuelvo cuarto).

En mayo de 2018, la Fiscalía inició una investigación (Rol Nº 2498-18 FNE) con el fin de identificar eventuales incumplimientos de diversas procesadoras a la Sentencia 7.

En el contexto de dicha investigación, la FNE constató la existencia de antecedentes relativos a conductas que podrían configurar incumplimientos a la Sentencia 7 ejecutados por Watt’s o su filial Diwatt´s S.A.

En razón de sus hallazgos, y con el fin de tratar los eventuales incumplimientos separadamente, en octubre de 2018, la Fiscalía ordenó el inicio de una nueva investigación (Rol N° 2588-19 FNE), desacumulando y agregando a este nuevo proceso todos los antecedentes referidos a Watt’s y su filial.

En junio de 2018, la empresa Watt’s había presentado una consulta (Rol N° NC-445-2018), solicitando al TDLC que se pronunciara sobre la vigencia de las condiciones que debían ser cumplidas en el mercado de recepción y compra de leche fresca, establecidas en la Sentencia 7. Como parte de su consulta, Watt’s instó al TDLC a establecer condiciones para el mercado en igualdad y transparencia, dado que las empresas Colún y Quillayes no se encuentran sometidas a las medidas de la Sentencia 7.

En septiembre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución N° 57/2019, declarando la vigencia de las medidas. A pesar de los argumentos planteados por las empresas procesadoras obligadas por la Sentencia 7, el TDLC estableció que las condiciones estructurales de mercado continuaban siendo similares y las pautas de pago seguían cumpliendo sus objetivos, especialmente el de transparentar el proceso de recepción de leche y uniformar sus condiciones. Además, consideró que no existían argumentos para extender la obligación a Colún, y ordenó a la empresa consultante, Nestlé y Soprole modificar ciertas cláusulas de fidelización con sus proveedores de leche, por asemejarse a tratativas exclusivas y carecer de justificación objetiva.

Con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019 por parte de Watt’s, el 23 de enero de 2020 la Fiscalía inició de oficio la investigación Rol N° 2601-20 FNE.

Los hechos identificados por la Fiscalía

En sus investigaciones Rol N° 2588-19 y Rol N° 2601-20, la FNE comprobó que Watt’s y Diwatt’s aplicaban en las compras de leche fresca a productores, algunas condiciones comerciales que no habían sido informadas en sus pautas de pago en la forma ordenada por la Sentencia 7.

En primer lugar, de acuerdo con la Fiscalía, las compañías “omitieron informar en sus pautas de pago la existencia, cuantía y características de la bonificación asociada a los contratos de abastecimiento y que repercutía en el precio final pagado por litro de leche”.

Respecto a Watt´s, la FNE constató que sus pautas efectivamente contemplaban e informaban la posibilidad de suscribir este tipo de contratos. Sin embargo, no indicaban que los productores que lo hicieran podían optar a una bonificación adicional por litro de leche, cuya cuantía dependía de la duración del respectivo contrato.

Lo anterior habría ocurrido entre los años 2012 y 2019. A partir de diciembre de 2019, Watt’s comenzó a informar en sus pautas la existencia de la denominada “Bonificación Productor Watt’s”, explicitando la cuantía del bono que recibirían aquellos productores que suscribieran contratos con la empresa.

Por su parte, Diwatt’s tampoco publicó en sus pautas la posibilidad de suscribir contratos de suministro de leche ni la bonificación asociada a dicha suscripción, en circunstancias que comenzó a suscribirlos y a pagar este bono desde el año 2018. Solo a partir de diciembre de 2019, la compañía empezó a hacerlo.

Adicionalmente, la FNE señala que Watt’s no publicó en sus pautas una bonificación adicional que otorgaba desde enero de 2017 a productores con contrato, sujeto a que la producción en el periodo de invierno fuese igual o superior a un determinado porcentaje del volumen entregado en los últimos 12 meses. Diwatt’s comenzó a otorgar esta bonificación desde el año 2018, sin tampoco publicarla en sus pautas.

En segundo lugar, según la Fiscalía, “Watt’s y Diwatt’s omitieron informar en sus respectivas pautas de pago la posibilidad de acceder a una cláusula de corrección del precio pagado por la leche según precio promedio de mercado”.

Durante los años 2013 y 2017, Watt’s, y hasta octubre del 2018, Diwatt’s, ofrecieron e incorporaron en los contratos suscritos con algunos productores una cláusula adicional de corrección del precio pagado según las condiciones de mercado.

De forma similar a las cláusulas de nación más favorecida, la corrección consistía en asegurar al productor el pago del precio promedio anual que habría obtenido según las pautas vigentes de las otras procesadoras competidoras de Watt’s que operaban en la misma zona geográfica.

De acuerdo con la Fiscalía, esta condición comercial no fue incorporada por Watt’s y su filial en sus pautas, a pesar de repercutir en el precio que por litro de leche obtenían los productores.

Sin perjuicio de lo anterior –y al igual que en su investigación contra Soprole y Prolesur- la Fiscalía no pudo constatar que esta falta de publicidad hubiera permitido a las empresas beneficiar a algunos productores en perjuicio de otros o aplicar tales condiciones de modo selectivo. Además, confirmó que las empresas enmendaron los comportamientos identificados en su investigación.

El acuerdo extrajudicial

El pasado 7 de octubre, con el objetivo de poner término a las investigaciones Rol N° 2588-19 y Rol N° 2601-20, y así evitar un proceso judicial extenso, la Fiscalía y Watt´s presentaron un acuerdo extrajudicial ante el TDLC, para su aprobación, de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 211.

En el acuerdo, Watt´s reconoció los hechos identificados por la FNE y se comprometió a adecuar sus pautas de precios y contratos, manteniendo estricto apego a lo impuesto por la Sentencia 7 y la Resolución N° 57/2019.

En concreto, Watt´s se obligó a ejecutar cuatro compromisos, los dos primeros, idénticos a los adoptados por Soprole y Prolesur en su acuerdo con la Fiscalía: (i) incorporar en sus pautas toda nueva condición comercial que de modo directo o indirecto pueda repercutir en el monto que por litro de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sentencia 7. Así, toda condición que se pretenda establecer se deberá informar dentro de los plazos establecidos por dicha sentencia; (ii) publicar en sus respectivas páginas web en un lugar visible, una copia íntegra del acuerdo y mantenerlo disponible, a lo menos, durante seis meses;(iii) pagar a beneficio fiscal 800 UTA, lo que equivale a más de $483.000.000 -Soprole y Prolesur se obligaron a pagar cada una, 600 UTA-; y (iv) excluir, tanto de sus pautas de precios como de sus contratos, toda cláusula que pudiera obstaculizar la movilidad a los proveedores, que pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva.

Como parte del compromiso número 4, Watt’s asumió seis obligaciones, las que deberán ejecutarse dentro de 90 días desde la resolución que apruebe el acuerdo:

1. Eliminar toda cláusula o condición comercial vigente que establezca la obligación del proveedor de suministrar la totalidad de su producción lechera, como la obligación de la procesadora de adquirir la totalidad de la producción lechera que genere el proveedor durante la vigencia del contrato;
2. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso de máximo 30 días, sin sanción alguna para el productor;
3. Comunicar por correo electrónico y carta certificada, en los casos en que no sea posible implementar los compromisos a) y b) anteriores, su renuncia unilateral y expresa a los siguientes derechos contractuales: i) ejercer cualquier acción derivada de aquella cláusula en la que el productor manifiesta su intención de entregarle la totalidad de la leche del predio contratado durante la vigencia del contrato y, ii) ejercer cualquier acción por no cumplimiento de la cláusula de preaviso de dos meses, respecto del productor que ponga término unilateral al contrato con un plazo de preaviso de al menos 30 días;
4. Reemplazar en sus pautas de pago la bonificación por volumen anual por una bonificación por volumen mensual, considerando únicamente para efectos del cálculo del bono las entregas del respectivo mes en que se liquida y paga la bonificación;
5. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono de estacionalidad invernal” contenido en sus pautas de pago, de modo de no considerar las entregas realizadas por el productor en los meses de invierno para efectos de su bonificación en los meses de verano, absteniéndose de establecer bonos de estructura similar o análoga, o que puedan tener carácter retroactivo, obstaculizando la movilidad de los productores o resultando de facto en una tratativa exclusiva; y
6. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono desarrollo sostenible productor”, estableciendo en las pautas de pago todos los requisitos objetivos de acceso al mismo en los términos indicados en la Sentencia 7.

No obstante haber dado su reconocimiento, en el acuerdo, Watt´s realizó una serie de declaraciones sobre los hechos de la investigación.

Entre otras, señaló que correspondían a errores interpretativos de buena fe en la aplicación práctica de la Sentencia 7; que los términos establecidos en los contratos habían sido ofrecidos en forma objetiva, uniforme y no arbitraria; y que los hechos reconocidos no habían importado efectos para los productores de leche cruda ni había generado efectos lesivos a la libre competencia en el mercado primario. Estas mismas declaraciones fueron realizadas por Soprole y Prolesur en su acuerdo con la Fiscalía.

Audiencia ante el TDLC

El día de ayer, se realizó la audiencia vía remota ante el Tribunal, para exponer el contenido del acuerdo. Las partes solicitaron al TDLC su aprobación, argumentando que “las medidas contenidas en el acuerdo extrajudicial son proporcionales y suficientes para poner término a las investigaciones llevadas a cabo” (Víctor Santelices, Jefe de la División Litigios de la FNE). Por su parte, el representante de la Federación Nacional de Productores de Leche (Fedeleche), Tomas Menchaca, solicitó su rechazo.

A juicio del abogado, el acuerdo con Watt´s sería distinto al de Soprole y Prolesur –al cual, Fedeleche también se opuso-.

En el acuerdo AE 18/2020, tanto Soprole como Prolesur reconocieron hechos contrarios a la libre competencia y ambos se obligaron por el mismo. En esta oportunidad, indicó Menchaca, si bien Watt´s y su filial también reconocen hechos, solo Watt´s se obliga. “El acuerdo es ineficaz, pues es inoponible a una de las entidades que realizó las actuaciones contrarias a la libre competencia y que se beneficia del acuerdo extrajudicial”, argumentó el abogado.

Además, según Menchaca, el acuerdo carecería de un objeto real y lícito. Esto, por no existir una nueva obligación asumida por Watt´s y ninguna asumida por Diwatt´s.

Por último, el abogado recordó que el pasado 27 de octubre, Fedeleche interpuso una demanda en contra de Watt’s con el objeto de que se sancionen las “graves y reiteradas infracciones a la libre competencia».

El acuerdo extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del TDLC y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo ratifique se encuentre firme y ejecutoriada.

Enlaces relacionados

FNE – Acuerdo extrajudicial. Ver aquí