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El pasado 30 de agosto se realizó un seminario en los “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia. En esta ocasión, expusieron los abogados especialistas en Libre Competencia, Till Schreiber y Patricia Vidal, sobre las acciones de daño por temas antitrust en Europa, poniendo particular énfasis en el caso español.
En primera instancia, los expositores abordaron los orígenes de las acciones de daño en la Unión Europea (UE) y el rol de su Directiva 2014/104, que establece normas que rigen las acciones por daños en relación a infracciones al derecho de la competencia (la Directiva). Luego, se abordaron las influencias de dicha situación en algunos países europeos, siendo España el más analizado por los expertos, en atención al auge que ha experimentado en la materia.
En virtud de ese marco conceptual y, con el fin de profundizar en las ideas emitidas durante el seminario, a continuación revisamos los aspectos más relevantes expuestos durante esa sesión.
Según Schreiber, hay 2 vías realmente importantes para entender la evolución del problema a nivel europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y los avances reglamentarios de la Comisión Europea (Comisión).
Por el lado jurisprudencial, el abogado destacó el caso BRT v. Sabam (1974), en el cual se comenzó a reconocer que las reglas antitrust son de aplicación individual y, además, que son directamente aplicables frente a las cortes nacionales de cada estado miembro. No obstante, aquel caso solo tuvo relación con reglas antitrust en general y no con daños a consumidores. Así, de acuerdo al expositor, fueron los casos Courage Crehan (2001) y Manfredi (2006) los que primeramente reconocieron que existe un derecho a compensación individual por infringir las reglas de libre competencia, provocando así el verdadero comienzo de la historia del “private enforcement” en la UE.
De esa manera, fue a modo de respuesta a la citada jurisprudencia del TJUE que la Comisión emprendió la empresa de generar los primeros avances reglamentarios, con el fin de propiciar un ámbito jurídico para el private enforcement del derecho de competencia. Así, se tuvo que pasar por el Green Paper (2005) y el White Paper (2008), para luego llegar a la Directiva, que actualmente rige en la UE.
La actual reglamentación cumple con el rol de armonizar y establecer normas mínimas comunes para la UE, con la finalidad de crear un “level playing field” o cancha de juego común, cuya aplicación sea transversal a nivel de cada nación. Estas normas, como bien destacó Schreiber, sientan bases mínimas y, por lo tanto, los diferentes estados miembros conservan cierta autonomía para disponer regulaciones más exigentes.
Según el abogado, la Directiva responde a la necesidad de codificar el llamado “acervo comunitario” a nivel europeo, condensando la jurisprudencia del TJUE, el principio de eficacia y equivalencia en unas directrices mínimas y armonizadoras a nivel regional.
Entre los elementos principales que incorpora dicho cuerpo normativo y que fueron destacados por el expositor, se pueden mencionar los siguientes:1)Derecho a pleno resarcimiento, considerando el daño emergente, lucro cesante e intereses; 2)Exhibición de pruebas; 3)Plazos de prescripción no menores a 5 años; 4)Responsabilidad conjunta y solidaria; 5)Repercusión de sobrecostes; 6)Cuantificación del perjuicio y presunción de daños en caso de carteles; 7)Incentivos para la solución extrajudicial de controversias.
Con todo, Schreiber advirtió que, si bien la Directiva es relativamente completa, no aborda el factor de las acciones colectivas. Este hecho, como se verá más adelante, ha resultado ser sustancialmente importante en España.
De acuerdo con Patricia Vidal, algo especialmente llamativo de la jurisdicción española en el último tiempo es el crecimiento exponencial de reclamaciones de daños que se ha observado. Según la expositora, si antes eran Reino Unido y Alemania los países con mayor auge de estas reclamaciones, hoy en día España no se queda atrás. ¿Por qué ha ocurrido este cambio tan drástico?
La tesis de Vidal es que la Directiva ha sido un detonante del boom de reclamaciones de daños. Según ella, si bien ya existían en España casos de aplicación privada o “private enforcement” del derecho de competencia, estos eran esporádicos en cuanto al resarcimiento de daños.
Tal ha sido la influencia de la Directiva en la jurisdicción española que, en palabras de la expositora, “a día de hoy, no hay un solo periódico que, al menos una vez a la semana, no hable de reclamaciones de daños”, agregando que ”en cuatro años tenemos 2.800 sentencias en un ámbito en el que no había nada de nada”.
De acuerdo con lo relatado por la expositora, esta historia no solo se habría visto influenciada por la Directiva, sino que también guarda estrecha relación con lo que omite (a saber, una regulación de acciones colectivas). En ese sentido, la experta reconoció que, en esencia, es muy probable que España no esté experimentando más casos, pero sí más procedimientos que sus pares europeos. Lo anterior es consecuencia directa de que en España no se tienen acciones colectivas ni class actions y, por lo tanto, se deben procesar muchas demandas sobre el mismo caso.
Ese fenómeno, pese a la reciente adopción de medidas innovadoras de algunos jueces (como resolver causas que obedecen a un mismo asunto en conjunto), representa una potencial amenaza para el correcto funcionamiento de los tribunales españoles, los cuales se ven en serios riesgos de colapsar en el futuro próximo, producto del exceso de causas.
Los principales motivos de por qué no había reclamaciones de daños sino hasta la adopción de la Directiva, era porque la antigua Ley de Competencia española, vigente hasta 2007, solo permitía el ejercicio de acciones tipo follow-on.
Por otra parte, Vidal indicó que se suele señalar que otro de los desincentivos a las reclamaciones de daños que existían en España era el acotado periodo de prescripción de la acción que, de acuerdo a la ley española, corresponde a un año desde que se comete la infracción. Sin embargo, la expositora también reconoció que las autoridades de competencia han aplicado este plazo de manera flexible, pues lo han comenzado a computar desde la fecha de la decisión sancionatoria y no desde la fecha en que se comete la infracción.
Otro factor que afectaba negativamente a las acciones de daños en España era la dificultad para obtener pruebas, dada la inexistencia de un sistema de acceso a fuentes de manera previa a la interposición de la demanda. Esto, según Patricia Vidal, dificultaba la valoración del caso para un demandante, en el sentido de que entorpecía el cálculo de la posible indemnización a obtener, en comparación con los costes de la reclamación.
Asimismo, España tampoco contaba con tribunales ni economistas especializados como en la actualidad. De la misma forma, tampoco existían fondos de litigación que promovieran ese tipo de acciones. Ambas cosas, en conjunto, provocaban que nadie se planteara siquiera interponer una demanda.
Para Patricia Vidal, existen dos grandes claves sistémicas del aumento exponencial en la litigación de daños en la jurisdicción española: Costes del proceso y flexibilidad procesal, y la progresiva especialización de los operadores.
Según la expositora, ejercer acciones en España, en comparación con otras jurisdicciones europeas, como Alemania o Inglaterra, es significativamente menos costoso. En su exposición, Schreiber señaló que el costo de litigación en el Reino Unido se situaba por sobre el millón de libras, mientras que en España el orden de magnitud se reduce a no más de diez mil euros. Adicionalmente, aun cuando se pierda el pleito, el denunciado o demandante no debe pagar la totalidad de los gastos jurídicos de la otra parte (a modo de costas).
Asimismo, Vidal señaló que, ante el creciente número de procedimientos asociados a reclamaciones de daños, los jueces han adoptado medidas de “case management” que, si bien no eran propias del proceso judicial español, facilitaban este tipo de procedimientos. Para ejemplificarlo, la expositora indicó que, en Oviedo, en el cartel de la leche, los jueces han permitido que decenas de procedimientos sean revisados de manera acumulada y conjunta.
Por otra parte, la expositora destacó la especialización de los distintos operadores jurídicos que participan en esta materia. Así, en la actualidad España cuenta con los Juzgados de lo Mercantil, integrados por jueces especializados en libre competencia. Adicionalmente, en dicho país han emergido fondos de litigación que se han interesado progresivamente por el nicho de las reclamaciones de daños.
En cuanto a las claves jurídicas, Vidal destacó tres: la prescripción de las acciones, el acceso a fuentes de pruebas y la interpretación pro-claimant de los tribunales después de la Directiva.
En primer lugar, de acuerdo a la Directiva el plazo pasará a ser de 5 años, lo que debería impulsar todavía más las acciones de daños, pues algunas acciones que se consideraban prescritas dejarán de estarlo.
Respecto al acceso a fuentes de pruebas, inducido por la Directiva, éste ha sido clave para facilitar que en España se interpongan más reclamaciones de daños. Las solicitudes, según la expositora, si bien deben ser proporcionadas, suelen ser otorgadas. De este modo, se ha hecho más simple para los denunciantes valorar si tener un caso, o no, comparando la eventual indemnización contra los costos de ir a juicio.
La última, y quizás la más importante clave señalada por la expositora consiste en que, en el último tiempo, España se ha dotado de muchos precedentes judiciales que hasta hace cuatro años no existían, los cuales son en su inmensa mayoría pro-claimant (o pro-demandante). Esto generó un “efecto llamada”, el cual ha surgido principalmente debido a la menor rigurosidad con la que se ha percibido al sistema español a la hora de conceder daños.
En complemento con lo anterior, la abogada mencionó que muchos jueces han aplicado la doctrina del res ipsa loquitur (“las cosas hablan por sí mismas”) de modo que, si estos tienen la convicción de que en un caso sí hay daños, pueden estimarlos sin ampararse a la documentación que obra en el expediente, sino que en base a criterios prudenciales. Esto es, en palabras de la expositora, un “guess estimates”, es decir, una estimación de origen desconocido basada solo en la presunción de daños del respectivo juez.
Una vez iniciado el espacio de preguntas de la conferencia se le consultó a la abogada Patricia Vidal sobre el impacto del boom de las acciones de daños en la cantidad de delaciones compensadas en España.
En respuesta a lo anterior, la abogada señaló que, aunque se trata de un tema controversial, su visión es que las delaciones compensadas han caído drásticamente desde que comenzaron a crecer las reclamaciones de daños. Según la abogada, aquello se debe a que quién admite la infracción a la libre competencia queda de manos atadas a la hora de defenderse de las reclamaciones de daños.
Eso se sustenta en que, como se está viendo una tendencia tan pro-claimant en los tribunales europeos, los potenciales solicitantes de clemencia han dejado de sentir que vayan a poder defenderse realmente de dichas reclamaciones, perdiendo así gran parte del incentivo que tenían para optar por las delaciones compensadas.
En una de las últimas preguntas del seminario, los expositores fueron preguntados sobre qué reglas sugerirían adoptar de cara a hacer viables los procedimientos de indemnización.
Till Schreiber señaló que, para él, lo más importante es que los tribunales sean bien especializados y/o tengan suficiente tiempo para digerir la complejidad de los casos. Lo ideal sería contar con una reglamentación que contenga ambas aristas. De igual manera, valoró la relevancia de un buen esquema de incentivos para los jueces.
Finalmente, Patricia Vidal indicó que si ella fuera legisladora trataría de asegurar que los jueces sean independientes y especialistas. Asimismo, señaló que crearía acciones colectivas y mantendría el acceso a fuentes de pruebas, pues han sido esenciales en el aumento de reclamaciones de daños en España.
