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Como parte de la andanada de reformas constitucionales promovidas por el partido político que controla el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en México después de las elecciones federales que tuvieron lugar el 2 de julio de 2024, se reformaron los artículos de la constitución federal que tienen que ver con algunas de las antes llamadas “empresas productivas del estado”, así como con las actividades estratégicas que constituyen monopolios. Las reformas responden a la ideología del partido en el poder y pretenden reforzar el rol del Estado frente a las empresas privadas y empezar a sentar las bases constitucionales de una visión distinta del Estado y su rol en la economía.
Se reformaron el párrafo quinto del artículo 25 (rol del Estado en el sistema eléctrico), los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 (prevalencia de las empresas públicas), y el párrafo cuarto del artículo 28 (competencia económica y áreas estratégicas), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La reforma fue aprobada por la Cámara de Diputados el 10 de octubre de 2024, por la Cámara de Senadores el 17 de octubre de 2024, y por la mayoría de las legislaturas de los estados que conforman los Estados Unidos Mexicanos, el día 24 de octubre de 2024.
El 31 de octubre de 2024, la Presidenta Claudia Sheinbaum Pardo publicó el decreto correspondiente en el Diario Oficial de la Federación, mismo que entró en vigor el 1 de noviembre de 2024. El decreto establece en su artículo segundo transitorio que, dentro de los 180 días siguientes a su entrada en vigor, se realizarán las adecuaciones que resulten necesarias a las leyes secundarias correspondientes, para adecuarlas al nuevo texto constitucional.
«(…) se establece que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: (i) litio, (ii) el servicio de internet que provea el Estado, y (iii) las actividades que realicen las empresas públicas del Estado.»
La intención de esta columna es describir los principales temas que se contemplan en la reforma constitucional, y reflexionar brevemente acerca de algunos de los puntos que podrían tener relevancia en el ámbito de la competencia económica en México. El alcance y efectos de la reforma, en varios ámbitos, incluido el ámbito de la competencia económica, no se conocerán con precisión sino hasta que se aprueben los ajustes correspondientes a la respectiva legislación secundaria. Así mismo, el gobierno ha anunciado que vendrán próximamente reformas constitucionales privando de autonomía a ciertos organismos constitucionales autónomos como la Comisión Federal de Competencia Económica, que tendrán también un efecto en la configuración del campo de la competencia económica en México. Debido a lo anterior, no nos enfocaremos en el análisis de la reforma a la luz de la legislación vigente en materia de competencia económica. En cambio, consideramos importante enfocarnos en algunas nuevas disposiciones constitucionales que establecen las bases para un armado constitucional y legal distinto que podría tener repercusiones en el campo de la competencia económica en México. Para efectos de esta columna, también hemos revisado el dictamen correspondiente de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, así como el de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Energía y Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores (los “Dictámenes”), ya que arrojan mucha luz sobre el origen y justificación de algunos cambios.
La reforma a este artículo se enfoca en determinar que las “empresas del Estado” tienen una naturaleza “pública”, a diferencia de su estatus anterior de empresas “productivas”. En este tenor, la reforma al cuarto párrafo del artículo 28 constitucional a la que se hace referencia más adelante, al referirse a la empresa pública del Estado en la industria eléctrica, establece que su esencia es “cumplir con su responsabilidad social y garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio de electricidad”. Esto es consistente con el contenido de los Dictámenes en el sentido de enfatizar que la propuesta es que el Estado se convierta en “rector pleno y responsable de la planeación y control” del sistema eléctrico nacional y que haya un nuevo esquema para la participación de las empresas privadas en dicho sistema, cuyos términos aún se desconocen. Estas disposiciones también responden a la narrativa contemplada en los Dictámenes de “fortalecer” a las empresas públicas (antes productivas) del Estado frente a las empresas privadas.
Desde el punto de vista de la competencia económica, si se analiza este aspecto junto con el resto de las modificaciones que se contemplan en la reforma con respecto a las empresas públicas del Estado y sus actividades, lo que parece estarse enfatizando son los principios públicos y sociales que las guían, distinguiéndolas de las consideraciones que guían el comportamiento de otros agentes económicos, como el “lucro”, noción que se abordará más adelante. Los Dictámenes describen diferentes impugnaciones judiciales que sufrieron en el sexenio pasado varias iniciativas gubernamentales para “fortalecer” a las empresas productivas del Estado, inclusive controversias constitucionales promovidas con éxito por la Comisión Federal de Competencia Económica ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Las principales reformas a este artículo, adicionales a las que se hizo referencia anteriormente, se explican a continuación:
El artículo 28 de la Constitución, piedra angular del derecho mexicano de competencia económica, se reforma en su párrafo cuarto para incluir lo siguiente.
En primer lugar, se establece que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: (i) litio, (ii) el servicio de internet que provea el Estado, y (iii) las actividades que realicen las empresas públicas del Estado. Con respecto al servicio de Internet que provea el Estado, a diferencia de otras actividades contempladas en dicho catálogo, la actividad no se reserva de manera exclusiva al Estado, permitiendo también la participación de los particulares. Por lo tanto, habrá que estar atentos a cómo se instrumenta dicha reforma en la legislación secundaria y su interacción con la legislación en materia de competencia económica, pues pueden concebirse escenarios de conflicto con los particulares. Con respecto a las “actividades que realicen las empresas públicas del Estado”, que es una formulación muy general, también habrá que esperar los términos de la legislación secundaria correspondiente, pero es consistente con la intención que se menciona en los Dictámenes, de fortalecer a las empresas públicas del Estado “frente” a los particulares.
Por otro lado, dicho párrafo cuarto del artículo 28 constitucional ya contemplaba que la “planeación y el control del sistema eléctrico nacional” es una actividad estratégica que no constituye un monopolio, pero se añade que los objetivos serán “preservar la seguridad y autosuficiencia energética de la Nación y proveer al pueblo de la electricidad al menor precio posible, evitando el lucro, para garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la empresa pública del Estado que se establezca…”. Esta disposición, al igual que algunas de las anteriores, parece contraponer lo “público” con lo “productivo”, llegando al extremo de mencionar el evitar el lucro. Esto revela aún más la diferencia que se quiere hacer con los particulares en esta materia (habiendo que esperar como se desarrolla en la legislación secundaria).
Además, la reforma establece que los servicios de transporte ferroviario, tanto de pasajeros como de carga, serán un área prioritaria para el desarrollo nacional, y se incluye la figura de las “asignaciones” para la comunicación vía satélite y el servicio de transporte ferroviario.
En suma, la reforma contempla varios aspectos que incidirán, por ejemplo, en la forma de actuación de las empresas públicas del Estado en el mercado eléctrico nacional y su relación con las empresas particulares, lo cual tendrá un impacto en la competencia y la libre concurrencia. Por ello, habrá que estar pendientes de la legislación secundaria y los ajustes que hagan al marco jurídico de la competencia económica en México para adecuarse a la reforma constitucional.
