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El pasado 29 de Julio, en un foro organizado por Encuentro Público se discutió y analizó el proyecto de ley boletín N° 13204-07 (refundido con el boletín N° 13205-07), recientemente aprobado por la Cámara de Diputados que, entre otras cosas, busca consagrar la obligación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de presentar querella en aquellos casos en que existan acuerdos colusorios sobre bienes de primera necesidad, en un plazo de 90 días desde que se haya presentado el requerimiento ante el Tribunal de defensa de la Libre Competencia (TDLC) (Ver nota CeCo “Ausentes la FNE, TDLC y expertos en competencia: Diputados aprueban proyecto que cambia querellas por colusión”).
El seminario contó con la participación de la actual fiscal adjunta jefe de la Fiscalía de Delitos de Alta Complejidad de la Fiscalía Centro Norte, Ximena Chong, el subdirector del área de delitos económicos y medioambientales en la unidad especializada de lavados de dineros del Ministerio Público, Andrés Salazar y el académico y ex presidente del TDLC, Tomás Menchaca.
La fiscal adjunta, Ximena Chong, inició su intervención destacando que se está frente a un tema sumamente contingente y que viene arrastrando una discusión dogmática-jurídica desde la última modificación al DL 211.
Chong explicitó los cambios que ha sufrido la normativa con el pasar de los años. “Recordemos que había un tiempo en que el DL 211 mantuvo disposiciones penales, luego esas disposiciones penales salen de la regulación anti competencia o anti carteles”. Indicó que durante ese periodo en que se excluyó la acción penal en materia de libre competencia, el Ministerio Público continuó con ciertas investigaciones a título de los delitos comunes, de los artículos 285 y 286 del Código Penal. Y agregó que, en el 2016, cuando se repone esta acción penal, “se repone más bien una competencia delictiva respecto de los delitos anticompetitivos en los términos que recoge la ley 20.945”.
En relación con lo anterior, la abogada señaló que la última modificación al DL 211 fue fundamental para modernizar las instituciones y entregarle un mayor abanico de herramientas a la FNE, lo que le permitió ser más eficaz en su lucha contra los carteles.
Por otra parte, Andrés Salazar, se planteó como objetivo responder a la interrogante sobre si habría razones suficientes para reformar lo recientemente reformado. Para el abogado la respuesta sería afirmativa. “Yo creo que lamentablemente hay razones para provocar un movimiento legislativo, porque, yo creo que el resultado que quedó plasmado en 2016 en el DL 211 es una solución que uno podría calificar como una exquisita muestra de gatopardismo”.
Salazar fundamentó la respuesta anterior sobre la base de que la última reforma al DL 211, aisló al sistema de libre competencia del sistema penal. “El legislador en su afán de proteger el sistema de libre competencia que ha funcionado de manera extraordinaria, logrando éxitos muy relevantes en la persecución de carteles, de mantenerlo totalmente aislado del sistema penal, cosa que no se produjeran entorpecimientos entre uno u otro régimen, lo que hizo, fue neutralizar el sistema penal”.
Por su parte, Tomás Menchaca desarrolló un análisis histórico sobre el avance del DL 211. Evidenció que desde el año 1973 hasta el 2004 existía sanción penal para quienes se coludían, pero esta nunca fue aplicada. Y desde el año 2004, en que se elimina la sanción penal a los partícipes de prácticas colusorias, se detectó la mayor cantidad de carteles en la historia. “Justo los 12 años en que yo estuve en el Tribunal en que no hubo sanción penal, es en toda la historia de Chile la época en que más carteles se han descubierto, más carteles se han desbaratado y más colusiones han sido sancionadas”.
Sin perjuicio de ello, el ex presidente del TDLC recalcó la importancia de la reincorporación de la sanción penal en los casos de colusión, más allá de las dificultades que pueda presentar. “Yo reconozco que es verdad lo del gatopardismo, en cierta medida, pero es lo mejor que podría haber ocurrido creo yo, porque es la mejor forma en cómo se podría mantener esa lucha contra los carteles, eficiente, en sede administrativa, pero que también exista la sensación y el riesgo para el que se coluda, de que puede ir a la cárcel y con un año de pena efectiva como mínimo”.
Según señaló Chong, en la actualidad existirían dos requisitos que generarían una brecha e inequidad entre las fases investigativas de los delitos de colusión y el resto de los tipos penales. Ello generaría limitaciones que afectarían el inicio y desarrollo de la fase investigativa que lleva a cabo el Ministerio Público.
El primero radicaría en que la acción penal le corresponde al Ministerio Público y la excepcionalidad a esta regla general son los delitos establecidos en los artículos 54 y 55 del CPP, que establecen respectivamente la acción penal pública previa instancia particular y la acción penal privada. Por contrapartida, los delitos de colusión “pese a tener ese impacto en la economía, en el bolsillo de los consumidores, generar enriquecimiento injustificado de los que se coluden, perjudicar al sistema económico y el funcionamiento ético de la economía; se deja a merced de un funcionario de la administración (el Fiscal Nacional Económico) que se vincula, se liga además al poder ejecutivo, la decisión de querellarse o no”.
El segundo requisito al que aludió Chong es el de procesabilidad. Más concretamente, que deba existir una sentencia ejecutoriada del TDLC para que pueda proceder la acción penal. Para la abogada, esto “distancia la época de develación para quien tiene a su cargo la investigación y, por lo tanto, dificulta probablemente la obtención de medios de prueba que no hayan sido asegurados en la etapa administrativa”.
A raíz de lo anterior, la experta señaló que existe la posibilidad de reformar la normativa actual y que se ajuste al contexto de cambio institucional que vive el país: “Podemos entender que ese pulso se ha manifestado hoy en intenciones, digamos, en el mismo voto de cambiar las estructuras constitucionales. Entonces, tenemos una inequidad y pareciera ser que es buen escenario querer cambiarlo”.
Por el otro lado, Menchaca no se mostró de acuerdo con estas opiniones. El ex presidente del TDLC mostró su satisfacción con el modelo actual y fue enfático en la necesidad de mantener el sistema de persecución administrativo adoptado por Chile. “Elegimos el camino administrativo para ser eficaces en la lucha contra los carteles y se demostró que se logró aquello; se fue eficaz, se logró luchar contra los carteles, se lograron desbaratar carteles”, enfatizó.
El académico planteó diferentes casos de colusión que le tocó resolver como ministro del TDLC y distinguió entre casos muy lesivos como el Caso Farmacias (que fue condenado con prueba económica muy compleja) y otros menos lesivos, como el caso de los pescadores de Pichilemu (que fueron condenados con multas mínimas, pese a contar con prueba directa). Lo anterior, con el objeto de mostrar que el DL 211 le entrega plena discrecionalidad al Fiscal Nacional Económico a la hora de querellarse: “el legislador sabiamente entregó la potestad que exige justificación por escrito del Fiscal. Fiscal que además dictó una norma de cuales iban a ser sus criterios para querellarse, que pudiera discriminar si querellarse. En el Caso Farmacias no cabe duda de que tendría que haberlo hecho y en el caso de los pescadores de Pichilemu a mí no me cabe duda al menos que no debiera haberlo hecho. Y tendría que hacerlo obligatoriamente, de acuerdo al proyecto de ley que viene”.
Además, el experto ahondó en la importancia de la prejudicialidad estipulada en la última reforma al DL 211. A su juicio, esta se decretó como mecanismo de resguardo con el fin de evitar sentencias contradictorias. “Precisamente para ello es que se estableció esta prejudicialidad en sede de libre competencia, para decir: El sistema penal va a entrar cuando ya el tribunal especializado haya dicho esto es una colusión anticompetitiva dañina al mercado”.
Por su parte, Salazar señaló que la institucionalidad de libre competencia “cayó presa de su propio éxito porque al perseguir y sancionar efectivamente a las empresas que se coludieron, generaron conciencia de lo dañino que es la colusión en la sociedad; pero al mismo tiempo generaron una expectativa de justicia que no se ve plasmada cuando uno sopesa las sanciones que tienen quienes se coluden con aquellos que cometen otro tipo de delitos menos graves”.
Según el abogado, en la actualidad la colusión es un delito con trato diferencial, “y a pesar de ser el delito socioeconómico más grave, no tiene un igual régimen punitivo que el resto de los delitos socioeconómicos, entonces, eso marca un distinto trato ante la ley”.
Yendo más allá, para Salazar, tras la discusión de la acción penal se escondería también una resistencia a la criminalización: “No lo digo por todos, pero por algunas personas. Y esa resistencia de la criminalización no querrá develar quizás que hay otras razones, razones ideológicas tras la defensa de un sistema como el que existe actualmente”.
Además, respecto a la distinción entre casos más o menos lesivos realizada por Tomás Menchaca, se preguntó cómo mensurar cuál es el comportamiento más grave. Para Salazar, “cuando abrimos entonces la mirada y comparamos con lo que hoy día se castiga y con las personas que se encarcelan en Chile, entonces, bueno, puede que esa visión deba relativizarse un poco”.
En relación al polémico proyecto de ley que busca obligar a la FNE a querellarse por ciertos delitos de colusión que a más tardar 90 días después de presentado el requerimiento ante el TDLC, Menchaca afirmó que es necesario prevenir y evitar mezclar sistemas de persecución, ya que esto podría suscitar grandes controversias y problemas. “Efectivamente, en Europa existe una persecución administrativa, en Estados Unidos una persecución penal y las dos son buenas como alternativas. El problema, y eso es lo que vamos a discutir aquí, creo que voy a ser bastante crítico a la norma, es tener un engendro que mezcla los dos, porque pone dificultades tanto a la institucionalidad de libre competencia como a la penal”
De acuerdo con el abogado, la implementación de una nueva reforma podría generar diversos riesgos para la institución de libre competencia y su eficacia en la lucha contra los carteles. Al respecto, los riesgos más perjudiciales serían los juicios paralelos y las sentencias contradictorias: “van a existir necesariamente juicios paralelos que es una receta para el desastre, a mi juicio. Dos institucionalidades, el Ministerio Público y la Fiscalía compitiendo por perseguir al infractor”.
A esto, Menchaca añadió la aparición de un riesgo subjetivo que se generaría al eliminar la prejudicialidad y discrecionalidad del Fiscal Nacional Económico, frente a la dificultad de establecer cuáles son los bienes de primera necesidad: “se introduce un nuevo elemento y es un elemento también muy subjetivo y es que esto ocurre solo en el caso de los bienes de primera necesidad”.
Por último, el abogado reparó en la nula intervención de expertos de libre competencia en la tramitación del actual proyecto que se encuentra en el congreso. “Se citó a varios expertos en derecho penal lo cual es absolutamente necesario, evidentemente, pero no se citó ni al Fiscal Nacional Económico, ni al Tribunal de Libre Competencia, ni a ningún experto en libre competencia. Yo creo que sería muy importante que fueran oídos para que se pueda resolver de la mejor manera posible esto”.
Por su parte, Salazar indicó que en el derecho comparado existen modelos mixtos que podrían servir de referencia: “por ejemplo, el modelo francés, tiene este sistema dual donde administrativamente se lleva a juicio a las personas jurídicas, pero penalmente, por un delito que está sancionado en el código de comercio francés se castiga a las personas naturales”.
El abogado hizo un llamado general a construir un sistema que se adapte a las necesidades de Chile. “Nosotros debemos tratar de diseñar el mejor sistema posible para el contexto chileno. Y no podemos cerrarnos a, por ejemplo, examinar modelos como el francés que están ahí a la mano y que permiten una convivencia racional entre el sistema administrativo sancionatorio y el sistema penal”.
Chong también ahondo en la discusión y señaló que van a surgir diversos problemas e interrogantes, tales como: “¿Cuánto vamos a tener que compatibilizar las estrategias de investigación de uno u otro órgano?, ¿Qué va a pasar cuando efectivamente ambos lleguen simultáneamente, uno en cumplimiento de una orden judicial otorgada por un juez de garantía y el otro por un ministro a hacerse de los antecedentes?”.
Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscal Adjunta se mostró esperanzada con el nuevo proyecto de ley y con los cambios que esté puede introducir. “Quizás habría que afinar un poco la determinación de bienes esenciales, pero a lo menos, le entrega al Fiscal Nacional Económico un cierto parámetro que sea, desde esa perspectiva, transparente y verificable por parte de la ciudadanía en cuanto al ejercicio de una potestad que parece ser relevante”.
La abogada penalista tomó como modelo a seguir la Ley de Mercado de Valores, ya que, a su juicio, compatibiliza de buena manera los sistemas persecutorios. “La ley de mercado de valores parece ser un buen ejemplo a seguir. En la ley de mercado de valores no existe esta distancia, la acción penal pública se puede iniciar paralelamente y existen reglas procesales establecidas en la misma legislación que permiten tanto el traspaso de la información como la debida coordinación entre los organismos”.
En este sitio, advertimos de las dificultades que podría conllevar este proyecto de ley para la eficacia de la delación compensada, considerada la herramienta más relevante para detectar carteles a nivel global.
Sin embargo, para Salazar, la delación compensada sí podría sobrevivir en un sistema como el que propone el proyecto de ley. Al respecto, señaló que “el origen de los programas de clemencia en el contexto de la libre competencia es en el contexto norteamericano y en el contexto norteamericano quien administra el programa de clemencia es el departamento de justicia, esto es el Ministerio Público”.
Además, según Salazar, desde una aproximación más formalista, “el artículo 63 no se tocó, por lo tanto, el régimen de delación compensada sigue estando intacto y lo va a seguir administrando la FNE”. El abogado también advirtió sobre una potencial baja en la efectividad de la delación compensada a nivel comparado: “existen estudios a partir del 2018 que dan cuenta de una baja en la eficiencia de la delación compensada”.
Desde una perspectiva más general, el abogado abordó las consecuencias prácticas de la delación compensada entre los diferentes delatores, que, a su juicio, retratarían la diferencia entre el derecho penal y el administrativo: “ya esa desigualdad del trato es para favorecer la prevención y no castigar a alguien por el hecho en el pasado, que es la idiosincrasia retributiva que anima al derecho penal en desmedro de la racionalidad administrativa que tiene lógica introspectiva”, indicó.
En contraste, Ximena Chong recalcó la importancia que ha adquirido la delación compensada a nivel nacional y comparado. “Se sofistican las herramientas que ya habían sido incorporadas el año 2009; entre ellas la delación premiada, que es poner un poco a nuestra legislación a la altura de las disposiciones que nosotros observamos en el derecho comparado y que han resultado ser probadamente eficaces de cara a las funciones que se atribuye a la FNE”.
No obstante lo anterior, la abogada recalcó que esta institución establece una diferencia de trato respecto de otro tipo de delitos. “Lo cierto es que establece una diferencia porque la delación premiada en los términos de la legislación que nos ocupa en la conversación del día de hoy es una delación premiada, privilegiada, que exenta de responsabilidad penal al primer delator. Cuestión que no acontece, salvo, insistimos, en la ley de mercado de valores, en general, en otros mecanismos similares existentes”.
Por su parte, Menchaca fue enfático en recalcar la relevancia y eficacia de la delación compensada en la lucha contra los carteles. Para el experto, “hay un cierto consenso de que la delación compensada es la herramienta que ha sido más eficaz en la lucha contra los carteles. No necesariamente en otros delitos porque ahí yo me manifiesto ignorante, pero en la lucha contra los carteles ha sido extraordinariamente eficaz”.
Video del foro organizado por Encuentro Público (29.07.21)
