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Durante diciembre de 2020, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió la autorización incondicionada de las siguientes operaciones:
Rol F233-2020: Fusión internacional entre Fiat Chrysler Automobiles N.V. y Peugeot S.A. La resolución y el informe de aprobación aun no son publicados*.
Rol F251-2020: Adquisición de control en Grupo Uno Salud S.A. por parte de Inversiones Dental Salud SpA.
Abstract:
La FNE aprobó pura y simplemente la adquisición de influencia decisiva por Dental Salud en Grupo Uno Salud, descartando traslapes horizontales y verticales. La Fiscalía realizó un extenso análisis de las obligaciones de no competencia en el régimen de control de operaciones de concentración.
Partes:
Dental Salud SpA: Sociedad chilena constituida para efectos de esta operación y controlada por Linzor Capital Partners III, L.P., un fondo de private equity dedicado a la inversión en Latinoamérica. La única sociedad mediante la cual Linzor tiene inversiones en Chile es Pacífico Cable SpA («Mundo Pacífico»), una compañía de telecomunicaciones.
Ladakh SpA, Inversiones Los Portones SpA, el Fondo de inversión privado CD, Inversiones Lonco Salud Limitada, Asesorías e Inversiones Inmobiliaria y Dentales Lo Blanco Limitada, CDM Inversiones Limitada, y Asesorías e Inversiones Legatus SpA (vendedoras): todas ellas se dedican, en términos generales, a la prestación de servicios profesionales de asesoría, a la realización de inversiones en toda clase de bienes, a la prestación de asesorías y servicios en odontología y salud en general, entre otras actividades dentro de sus respectivos giros. Estas en conjunto contienen, ya sea directamente o a través de la sociedad SZ Salud SpA, la totalidad de las acciones de Grupo Uno Salud (entidad objeto).
Operación:
Se trata de una operación de concentración de aquellas comprendidas en el artículo 47, letra b) del DL 211, consistente en la adquisición de influencia decisiva por Dental Salud en la entidad objeto, mediante la compra de la totalidad de las acciones de la sociedad holding SZ Salud SpA (que detenta el 60% del Grupo Uno Salud) y del porcentaje restante a otras de las vendedoras.
Decisión: Aprobación pura y simple en fase I.
Plazo de notificación a inicio de la investigación: 12 días corridos.
Plazo desde inicio investigación hasta aprobación: 33 días corridos.
Mercados relevantes del producto:
No fue necesario definirlo ya que las partes no superponen sus actividades a nivel horizontal ni vertical.
Mercados relevantes geográficos:
No fue necesario definirlo ya que las partes no superponen sus actividades a nivel horizontal ni vertical.
Análisis competitivo:
La Fiscalía descartó que la operación implicara riesgos para la competencia, considerando la inexistencia de traslape horizontal entre las actividades de Dental Salud y de Grupo Uno Salud en Chile, y que la concentración no conllevaba la creación de relaciones verticales entre ellas, ni envolvía riesgos de conglomerado.
Por otro lado, la FNE se refirió de forma extensa a las obligaciones de no competencia en el régimen de control de operaciones de concentración.
En el contrato de compraventa de las acciones, las partes suscribieron dos obligaciones de este tipo: (i) una cláusula de no competencia y (ii) una obligación de naturaleza laboral, de no solicitación de trabajadores, cuya configuración y términos fueron examinadas por la FNE.
Citando el artículo 2.4 letra c) del Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración y la Comunicación de la Comisión Europea sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03), la Fiscalía indicó que “las cláusulas de no competir se entienden como acuerdos vinculados a la operación, eventualmente aptos para restringir la competencia, por cuanto implican la creación de una barrera a la entrada en los mercados donde tienen aplicación”.
Sin embargo, la FNE aclaró que no considera que este tipo de cláusulas sean per ser atentatorias contra la libre competencia. A su juicio “ellas podrían estar justificadas por la protección de la clientela, know-how o información de carácter sensible o relevante de la empresa que se pretende adquirir, de manera de impedir que los vendedores compitan inmediatamente con la empresa adquirente, utilizando toda la información sensible sobre el negocio, llevando eventualmente al fracaso de la venta y provocando así una ineficiencia” (ver Informe de Archivo Rol FNE 1810-11).
En este sentido, la Fiscalía indicó que tanto ella (Informes de Archivo Rol FNE 2043-12 y Rol FNE 1810-11) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Resolución Rol AE Nº 02-10), han establecido que este tipo de cláusulas sólo podrán estimarse ajustadas a la normativa de libre competencia en la medida que sean directamente necesarias para la realización de una operación principal y proporcional a tal efecto, en términos de su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación.
De acuerdo con la FNE, el estándar que tradicionalmente ha aplicado y que se encuentra alineado a los del derecho comparado (Comunicación CE 2005/C 56/03 y caso AT.39839 Telefonica/Portugal Telecom) “consiste en que las obligaciones de no competencia deben estar limitadas en: (i) su ámbito material, esto es, no deben extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación principal; (ii) su ámbito espacial, dado que no deben exceder la zona geográfica en que produce efectos la convención principal; y (iii) su ámbito temporal, toda vez que estas disposiciones no pueden extenderse más allá de lo estrictamente necesario para garantizar los fines de la operación principal y sus efectos, entendiéndose por tal el aseguramiento de la continuidad del suministro, la fidelización de la clientela transferida, etc.”.
En cuanto al ámbito temporal, en términos generales, según la FNE “se ha entendido que cláusulas de no competir superiores a dos años restringen innecesariamente la competencia, a menos que involucren también transferencia de know-how, caso en el cual, de acreditarse por las notificantes esta circunstancia para el caso concreto, podría resultar aceptable su prolongación hasta por un año adicional”.
En el caso en análisis, la cláusula de no competencia consistía en que las vendedoras y otras personas relacionadas se obligaban a no realizar o participar en forma alguna en cualquier actividad comercial que formara parte del negocio de la entidad objeto -consistente tanto en su giro actual como servicios eventuales a ser provistos en el futuro- y por tanto, se obligaban a no competir con Dental Salud, la entidad objeto y con entidades relacionadas a esta por un plazo de cinco años desde la fecha de cierre.
Por su parte, la obligación de no solicitación consistía en que aquellos obligados por la cláusula de no competencia -las vendedoras y otras personas relacionadas a ellas- se obligaban a no contactar a trabajadores de Grupo Uno Salud para efectos de efectuar ofertas de trabajo, y a no contratar a los referidos empleados sin la autorización previa y por escrito de la compradora, por un periodo de tres años. Lo anterior, exceptuando aquellos trabajadores que no fuesen calificados como personal clave.
En el marco de la investigación, las partes modificaron voluntariamente la cláusula de no competencia en su ámbito material (limitando la aplicación de la cláusula al giro actual de la entidad objeto); geográfico (limitándola solo a las trece regiones en las que la entidad objeto actualmente opera en Chile); y temporal (reduciendo su plazo de aplicación a tres años, el que se vería justificado por la necesidad de transferencia de know-how).
En virtud de la modificación de la cláusula, la FNE estimó que la disposición se encontraba razonablemente ajustada y conforme a los estándares provistos previamente tanto a nivel nacional como a nivel comparado.
En cuanto a la obligación de no solicitación, la Fiscalía determinó que también se encontraba justificada en cuanto a su ámbito material, geográfico y duración en el tiempo, dado que no se extendería a personal que no sea necesario para la operación de Grupo Uno Salud (sino que sólo a personal calificado como “clave”). Además, indicó que el límite temporal de tres años estaría en concordancia con la cláusula de no competencia y con la necesidad del debido traspaso de know-how.
Eficiencias: No se analizaron.
Bases de datos externas utilizadas: No se utilizan.
Casos relacionados: Roles FNE F247-2020, F1810-11, F2043-12, Acuerdo Extrajudicial entre la FNE y SMU S.A. (6/07/2010), NC 45-2014 y caso AT.39839 – Telefónica/Portugal Telecom.
Enlaces:
FNE- Resolución de aprobación F251-2020. Ver aquí
FNE- Informe de aprobación F251-2020.Ver aquí
Rol F252-2020: Adquisición de control en Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. por parte de Toesca Infraestructura II Fondo de Inversión.
Abstract:
La FNE aprobó pura y simplemente la adquisición de control en Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. por parte de Toesca Infraestructura II Fondo de Inversión, descartando traslapes horizontales, verticales y riesgos de conglomerado, tras analizar las actividades de los fondos y la ubicación geográfica de las zonas de concesión.
Partes:
Fondo Toesca 2: Fondo de inversión chileno representado y administrado por Toesca S.A. Administradora General de Fondos. Su objetivo principal consiste en invertir, directa o indirectamente, en sociedades concesionarias.
Algonquin Power & Utilities Corp: Persona jurídica canadiense que posee y gestiona una cartera diversificada de activos de servicios públicos de generación, distribución y transmisión, regulados y no regulados, organizando sus negocios en dos áreas principales: servicios regulados, con activos en Estados Unidos, Canadá, Bermudas y Chile; y el grupo de energías renovables, el cual opera activos diversos de generación renovable de energía. Algoquin controla indirectamente a Essal (sociedad objeto).
Operación:
Consiste en la venta a Fondo Toesca 2, por parte de Algonquin, del 31,93% de las acciones de Eco AcquisitionsCo SpA, entidad que a su vez controla el 100% de las acciones de Essal. Conjuntamente con dicha participación, Fondo Toesca 2 adquirirá derechos políticos que le permitirán influir decisivamente en la administración de Essal.
Decisión: Aprobación pura y simple en fase I.
Plazo de notificación a inicio de la investigación: 11 días corridos.
Plazo desde inicio investigación hasta aprobación: 34 días corridos.
Mercados relevantes del producto:
No fueron definidos explícitamente en el informe de la FNE.
Mercados relevantes geográficos:
No fueron definidos explícitamente en el informe de la FNE.
Análisis competitivo:
De acuerdo con la Fiscalía, la adquirente ya tiene presencia en la industria de servicios sanitarios, a través de otro fondo de inversión administrado por Toesca AGF (Toesca Infraestructura Fondo de Inversión), el cual tiene influencia decisiva sobre Aguas Chañar S.A, sociedad concesionaria de servicios sanitarios de la Región de Atacama.
Siguiendo pronunciamientos anteriores (Informes de aprobación FNE F140-2018, FNE F229-2020), la Fiscalía indicó que la actividad de los servicios sanitarios, tanto concesionados como no, tiene un carácter local, basado en las zonas de concesión y territorios aledaños. En este sentido, concluyó que, ubicándose las zonas de concesión de Essal y Aguas Chañar en distintas regiones del país, con más de mil kilómetros de distancia, la operación no conlleva un traslape horizontal entre las partes, desde el punto de vista geográfico.
Por otro lado, y considerando que la única actividad de entidades relacionadas a Fondo Toesca que se realiza actualmente en la zona de concesión corresponde a la operación del aeropuerto de la ciudad de Puerto Montt (donde es titular del 30,6% del capital de la sociedad concesionaria), y la ausencia en general de un traslape vertical entre las actividades del adquirente y Essal, la Fiscalía descartó la ocurrencia de riesgos de tal naturaleza. De igual forma, descartó posibles riesgos de conglomerado.
Considerando lo prescrito en los artículos 64 y 65 de la Ley General de Servicios Sanitarios, la FNE recomendó al Fiscal Nacional Económico oficiar a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a fin de que ésta tome conocimiento, dentro del ámbito de sus competencias, de la intención de las partes de celebrar la operación.
Eficiencias: No se analizaron.
Bases de datos externas utilizadas: No se utilizan.
Casos relacionados: Roles FNE F229-2020, F140-2018 y Sentencia del TDLC Nº85/2009.
Enlaces:
FNE- Resolución de aprobación F252-2020. Ver aquí
FNE- Informe de aprobación F252-2020. Ver aquí
