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Recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se declaró incompetente para conocer dos casos que fueron sometidos a su conocimiento durante este año. Se trata de dos procedimientos que ya hemos analizado en este sitio: la demanda de Inmobiliaria La Reserva Ltda. contra Sacyr Aguas Santiago S.A., Rol C-423-2021 (ver nota CeCo aquí), y la Medida prejudicial preparatoria de exhibición de documentos solicitada por Lotus Festival SpA a SCD, Rol C-422-2021 (ver nota CeCo aquí).
Aunque los hechos sobre los que se basó el TDLC para declarar su incompetencia varían en ambos casos, los dos presentan similitudes que vale la pena rescatar. La primera dice relación con la ya recurrente discusión acerca de los límites que traza el TDLC para revisar materias reguladas por normativas sectoriales u otros cuerpos normativos. La segunda es si acaso el recurso de reclamación contemplado en el DL 211 procede contra aquellas resoluciones distintas a la sentencia definitiva que declaran la incompetencia del TDLC en procedimientos contenciosos.
Como veremos, respecto de ambos temas la integración del TDLC y de la Corte Suprema al momento de decidir parece crucial para que la balanza se incline hacia uno u otro lado.
En junio de este año, el TDLC concedió una medida prejudicial preparatoria de exhibición de documentos solicitada por Lotus Festival SpA (organizadora del conocido festival Lollapalooza Chile), en contra de la Sociedad Chilena de Autores e Intérpretes Musicales (SCD).
La solicitud se efectuó con el objeto de preparar la demanda de Lotus contra SCD. Según Lotus, SCD poseería antecedentes que darían cuenta de que, en su rol de entidad de gestión colectiva de derechos intelectuales, se encontraría abusando de su posición dominante al utilizar un esquema de tarifas por derechos de autor de obras musicales destinado a extraer abusivamente las rentas de los usuarios de dichos derechos (entre ellos, Lotus).
En dicha oportunidad, el TDLC dio lugar a la exhibición de 9 de los 18 documentos solicitados por Lotus, con el voto en contra de las Ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper, quienes estimaron que los documentos solicitados no serían necesarios para preparar la demanda de Lotus.
A fines de julio, la SCD decidió presentar un incidente de declinatoria de competencia para que el TDLC se abstuviera de seguir conociendo la medida prejudicial. De acuerdo a la Sociedad, la medida solicitada por Lotus pretendía preparar una demanda que el TDLC no tendría competencia para conocer, ya que la solución de una disputa tarifaria sobre derechos de autor correspondería a los árbitros y mediadores contemplados en el sistema de solución de conflictos consagrado en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).
El 9 de septiembre, el TDLC decidió acoger la declinatoria de competencia presentada por la SCD. De acuerdo al Tribunal, las conductas alegadas por Lotus en su medida prejudicial corresponderían a una disputa tarifaria de competencia exclusiva y excluyente de los organismos contemplados en el procedimiento arbitral establecido por la LPI.
Frente a ello, Lotus interpuso un recurso de reclamación en contra de la resolución que acogió la declinatoria de competencia de la SCD. Sin embargo, el TDLC declaró inadmisible el recurso, por cuanto la resolución recurrida no sería de aquellas susceptibles de reclamación, al tratarse de una sentencia interlocutoria, y no una sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas del art. 26 o absuelva la aplicación de las mismas, según requiere el art. 27 del DL 211.
Ante ello, Lotus decidió presentar un recurso de hecho ante la Corte Suprema, con el objeto de que esta declarara admisible su recurso de reclamación (Rol 76009-2021).
Finalmente, a fines de octubre, la Corte decidió rechazar el recurso de hecho. La Corte optó por atenerse al tenor literal del artículo 27 del DL 211, al señalar que el recurso de reclamación no procede contra resoluciones distintas a la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas contempladas en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas.
La sentencia de la Corte (firmada por los Ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario René Gómez (s) y María Cristina Gajardo) contó con el voto en contra de los ministros Muñoz y Gómez (s), quienes estuvieron por acoger el recurso de hecho, sobre la base de la naturaleza de la resolución impugnada, y teniendo en especial consideración el denominado “derecho al recurso” consagrado en Tratados Internacionales.
Esta decisión parece contrastar con las varias ocasiones en que la Corte Suprema ha acogido recursos de hecho interpuestos en contra de resoluciones del TDLC que han desechado recursos de reclamación frente a decisiones de inadmisibilidad en procedimientos no contenciosos. Sin embargo, en dichos casos la Corte se ha basado en el tenor literal del art. 31 del DL 211, que establece en términos más amplios la procedencia del recurso de reclamación respecto de procedimientos no contenciosos. Así sucedió, por ejemplo, en el expediente de recomendación normativa sobre tarifas por derechos de autor (ERN 25-2018), en la Solicitud de la FNE sobre modificación del Dictamen N° 757 de la H. Comisión Preventiva Central (NC-418-2013), y en el Procedimiento para la dictación de Instrucción General sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía «Tarifas on-net/off-net» (NC-386-2010). En efecto, el art. 31 contempla el recurso de reclamación para “las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones”, mientras que el artículo 27 (aplicable a procedimientos contenciosos), se refiere únicamente a “la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas”.
El segundo caso en que el TDLC ha declarado recientemente su incompetencia es en la demanda de Inmobiliaria La Reserva contra Sacyr Aguas Santiago S.A. (Rol C-423-2021).
La demanda se basa en supuestos abusos de posición dominante ejecutados por Sacyr (principalmente dilaciones para habilitar las obras sanitarias de un proyecto de la Inmobiliaria), en su calidad de concesionaria de servicios sanitarios.
Frente a la demanda, Sacyr interpuso una excepción dilatoria de incompetencia, dado que, a su juicio, el TDLC sería incompetente para resolver la materia, al ser de competencia exclusiva y excluyente del regulador sanitario (SISS).
En este sitio explicamos con detalle la decisión del TDLC de fines de septiembre, que rechazó la excepción de incompetencia de Sacyr. En esa ocasión, el voto de mayoría basó su decisión en que la existencia de regulación sectorial no obstaría su intervención en materia de competencia, que la regulación sanitaria dejaría cierto espacio de discrecionalidad al agente regulado y que el bien jurídico tutelado por el organismo sectorial sería diverso al del TDLC.
En contraposición, los ministros Vergara y Barahona, por el voto de minoría, afirmaron que la competencia del TDLC “no debe extenderse al conocimiento de incumplimientos de normativas de carácter técnico, cuya fiscalización corresponde al regulador sectorial”.
Frente a esta resolución, Sacyr presentó un recurso de reposición el día 1 de octubre. En otras cosas, la empresa hizo hincapié en que, en el caso de las concesionarias de servicios sanitarios, no existiría tal espacio de discrecionalidad que permitiera habilitar al TDLC para pronunciarse sobre el asunto, al tratarse de “actividades muy densamente reguladas y con muy pequeños espacios de discrecionalidad para el prestador del servicio”.
El pasado 19 de octubre, el TDLC decidió revertir su decisión original y acoger el recurso de reposición de Sacyr. Esta vez, el Tribunal recogió los argumentos planteados inicialmente por los Ministros Vergara y Barahona.
Contrario a lo señalado en una primera oportunidad, en esta nueva resolución el TDLC concluyó que, dado que la normativa sanitaria regula detalladamente las condiciones y requisitos que deben cumplir las concesionarias de servicios públicos sanitarios, “no se entrega un ámbito de discrecionalidad o autonomía al monopolio legal -las concesionarias de servicios públicos sanitarios- en este ámbito”. Así, según el Tribunal, de ser efectivas las imputaciones de la Inmobiliaria, “estas serían constitutivas de una infracción a la normativa sanitaria aplicable, cuya fiscalización corresponde a la SISS”.
La decisión contó con el voto en contra del Ministro Paredes, quien mantuvo los argumentos del voto de mayoría de la resolución original. El ministro también agregó que los ámbitos de discreción del concesionario que darían lugar a un supuesto abuso de posición dominante en este caso, “son aspectos que debiesen ser materia de un pronunciamiento de fondo”.
Cabe destacar que la resolución fue pronunciada por los Ministros Enrique Vergara y Jaime Barahona (quienes constituyeron el voto de minoría con anterioridad), Daniela Gorab y Ricardo Paredes, mientras que la Ministra María de la Luz Domper (quien había formado parte del voto de mayoría en la resolución original) no concurrió a la decisión.
A fines de octubre, la demandante decidió interponer un recurso de reclamación contra la resolución que acogió la reposición de Sacyr. En su escrito, la Inmobiliaria llamó la atención sobre diversas particularidades tras el cambio de opinión del TDLC, entre ellos: el hecho de que la decisión haya variado sin que se hayan aportado nuevos antecedentes al caso; que la Ministra Domper no concurrió a la decisión en esta oportunidad; y que la Ministra Gorab cambió su voto (plegándose a los ministros Vergara y Barahona). La Inmobiliaria agregó que la jurisprudencia asentada del Tribunal en esta materia sería la señalada por el Ministro Paredes en su voto en contra, en cuanto a que la discusión sobre la competencia del TDLC para revisar este tipo de asuntos es materia de pronunciamiento de fondo.
Similar a lo que sucedió en el caso de Lotus, el pasado 2 de noviembre, el TDLC decidió rechazar el recurso de reclamación, considerando que el tenor literal restringido del art. 27 del DL 211 en cuanto a la procedencia del recurso de reclamación en procedimientos contenciosos.
Ante ello, el pasado 5 de noviembre, la Inmobiliaria presentó un recurso de hecho ante la Corte Suprema, con el fin de que se acoja el recurso de reclamación interpuesto.
Dado que la Corte Suprema había decidido días antes rechazar el recurso de hecho presentado en el caso de Lotus, en este caso, la Inmobiliaria argumentó que, a diferencia de “una resolución que acoge una declaratoria de incompetencia a propósito de –por ejemplo– una medida prejudicial preparatoria”, este se trataría de “un procedimiento contencioso hecho y derecho, en que se interpuso la demanda”. Así, de acuerdo a la Inmobiliaria, dado que este procedimiento ya había iniciado y avanzado, la resolución que acogió finalmente la excepción de incompetencia de Sacyr sería de aquellas que “pone término al juicio y hace imposible su continuación”, por lo que procedería el recurso de reclamación en su contra.
Cabe destacar que, si bien existen casos anteriores de demandas en procedimientos contenciosos en que el TDLC se ha declarado incompetente en una etapa inicial del procedimiento, dichos casos no fueron sujetos a recursos de reclamación y recursos de hecho (ver, por ejemplo, Demanda de Agrícola Santa Natalia Ltda. y otras en contra de Compañía General de Electricidad (C-384-2019), Demanda de Obrascón Huarte Lain S.A. en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial (C-368-2019), Demanda de Constructora Terragras Limitada contra la I. Municipalidad de Santiago (C-369-2019), Demanda de Agrícola Santa Natalia Ltda. y otras en contra de Compañía General de Electricidad (C-384-2019), Demanda de FIDEN A.G y otros contra Superintendencia de Casinos de Juego (C-390-2020), Demanda de Mónica Jacqueline Bernales Vera contra Capredena (C-392-2020)).
Entre estos, un caso que vale la pena destacar es la Demanda de Servicios y Recursos Tecnológicos SpA contra Dirección de Compras y Contratación Pública (C-405-2020). En este, ante la declaración de incompetencia del TDLC al resolver la admisibilidad de la demanda, el demandante decidió presentar directamente un recurso de queja, el cual fue rechazado por la Corte Suprema, “considerando que para su impugnación la interesada disponía del recurso de reclamación previsto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211”. Este texto es, de hecho, uno de los argumentos incluidos en el recurso de hecho de Inmobiliaria La Reserva para señalar que el recurso de reclamación sí procedería contra la resolución del TDLC que determinó su incompetencia para conocer la demanda de la Inmobiliaria.
El recurso de hecho de Inmobiliaria La Reserva aún no ha sido resuelto por la Corte Suprema, por lo que aún resta saber cuál será la postura que adoptará frente a este pleito procesal.
Aunque las acciones de Lotus, por una parte, e Inmobiliaria La Reserva, por la otra, se presentaron mediante dos figuras procesales distintas (una por medio de una demanda y otra por una medida prejudicial), ambas reflejan un tema que usualmente genera tensión dentro del TDLC: cuáles son los límites de su competencia para revisar materias normadas por regulaciones sectoriales o cuerpos normativos diversos y cuya resolución puede recaer en judicaturas diversas al TDLC.
De hecho, de la revisión de los casos contenciosos en que el TDLC ha declarado su incompetencia, es posible apreciar que en la mayoría de ellos esta decisión ha sido tomada con votos divididos dentro del Tribunal.
Asimismo, ambos casos dan cuenta de otra discusión asociada al sistema recursivo disponible frente a las declaraciones de incompetencia del TDLC en una etapa temprana del procedimiento. Tanto Inmobiliaria la Reserva como Lotus han sostenido en sus recursos de hecho que privarlas del recurso de reclamación en estos casos implicaría privarlas de tutela judicial, vulnerar el principio de inexcusabilidad del TDLC e infringir su derecho a recurso, argumento que, como se puede apreciar en el caso de Lotus, fue acogido por dos ministros de la Corte Suprema en el voto de minoría.
Finalmente, los dos casos también explicitan que ambas discusiones, tanto la competencia del TDLC como la procedencia del recurso de reclamación contra resoluciones de incompetencia distintas a la sentencia definitiva, no resultan ser cuestiones pacíficas dentro del TDLC y de la Corte Suprema, respectivamente. Tanto en el caso de la demanda contra Sacyr, como la medida prejudicial de Lotus, ambas judicaturas contaron con votos divididos al resolver estas materias.
Ello refleja que la integración del TDLC y la Corte al momento de fallar estos asuntos puede llegar a ser determinante a la hora de resolver, en definitiva, cuál es el límite del TDLC para resolver materias reguladas por otros cuerpos normativos.
Representantes de Lotus: Benjamín Mordoj, Nicolás Ubilla, Pablo Cornejo, Catalina Iñiguez y Nicolás Morales (Ferrada Nehme).
Representantes de SCD: Abogados Jorge Grunberg y Jaime Puyol (Grunberg Puyol Abogados).
Representantes de Inmobiliaria La Reserva: Abogados Luis Eduardo Toro Bossay y Javiera Riquelme Menares (Barros & Errázuriz abogados).
Representantes de Sacyr: Abogados Juan Cristóbal Gumucio, José Manuel Donoso Y Cristóbal Lema Abarca (Cariola, Díez, Pérez-Cotapos).
