Dilatoria entre Sacyr e Inmobiliaria: el deslinde entre la libre competencia y la regulación sectorial

A fines de septiembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decidió rechazar una excepción dilatoria de incompetencia presentada por la empresa Sacyr Aguas Santiago S.A. en el contexto de una demanda presentada por Inmobiliaria la Reserva Ltda. en su contra.

La decisión del TDLC, que se dictó con el voto de minoría de los ministros Enrique Vergara y Jaime Barahona, vuelve a abrir la discusión (presente también en el procedimiento en curso por la Demanda de Constructora Independencia S.A. y otros contra CGE) acerca de si acaso el TDLC tiene competencia para revisar las actuaciones de agentes económicos dentro de un área densamente regulada por la normativa sectorial, como es una concesión de servicio público.

La demanda contra Sacyr

La demanda de Inmobiliaria la Reserva, presentada en junio de este año ante el TDLC, se basa en supuestos abusos de posición dominante ejecutados por Sacyr, en su calidad concesionaria sanitaria con un monopolio legal en su territorio operacional, que habrían impedido a la Inmobiliaria desarrollar su proyecto denominado “El Pedregal”, ubicado en La Reserva, en la comuna de Colina.

Para entender el contexto de la acusación, es necesario destacar que Sacyr es la empresa titular de la concesión de servicio público de producción, distribución de agua potable, recolección y disposición de aguas servidas, para el sector de La Reserva (comuna de Colina, Provincia de Chacabuco), territorio operacional dentro del cual se encuentra emplazado el proyecto de la Inmobiliaria.

Según establece la normativa sanitaria de nuestro país, es obligación y responsabilidad exclusiva de la concesionaria de servicio público del respectivo territorio operacional otorgar el certificado de factibilidad sanitaria, que permite a las empresas inmobiliarias obtener las autorizaciones necesarias ante la Dirección de Obras Municipales respectiva.

En este contexto, lo que alega la demandante es que Sacyr habría levantado una serie de exigencias arbitrarias e improcedentes para otorgar el certificado de factibilidad sanitaria a la Inmobiliaria, dilatando indebidamente su obligación legal de prestar el servicio sanitario en el territorio operacional de su concesión. Dentro de este, la concesionaria cuenta con un monopolio legal, ya que tiene la exclusividad de la prestación de servicios sanitarios, sin sustituto alguno.

La Inmobiliaria relata que desde el 2015 habría intentado, mediante conversaciones con la antecesora legal de Sacyr (Sembcorp Aguas Santiago S.A.), conseguir la factibilidad y materializar las obras para dotar de servicios sanitarios al loteo El Pedregal, cuestión que hasta el día de hoy no ha logrado concretar.

En específico, la demandante da cuenta de una serie de actos que constituirían exigencias extra legales, por parte de la concesionaria, que habrían dilatado el proyecto El Pedregal, entre ellas:

• El otorgamiento de un primer certificado de factibilidad, en el cual no se definió un plazo para la ejecución de las obras necesarias para la conexión del proyecto a las redes de agua potable y alcantarillado de propiedad de la concesionaria;
• El otorgamiento de un segundo certificado de factibilidad, que estableció un plazo de 37 meses para la ejecución de estas obras;
• La exigencia (sin cobertura legal, según la demandante) de que la Inmobiliaria otorgara una garantía efectiva para asegurar las obras sanitarias que debía construir la concesionaria;
• Una serie de dilaciones y cambios unilaterales de la concesionaria en la definición del monto de Aporte de Financiamiento Reembolsable por capacidad (AFR) (que constituye un pago para financiar las inversiones de la concesionaria para la habilitación sanitaria de un proyecto), y en la aceptación del texto del contrato de dicho AFR.
• Dilaciones permanentes en la ejecución de las obras necesarias para la conexión del proyecto a las redes de agua potable y alcantarillado.

Este conjunto de actos, en versión de la Inmobiliaria, calificarían como una infracción al artículo 3° letra b) del DL 211, que establece el tipo general de abuso de posición dominante en la normativa chilena.

Considerando la gravedad de la conducta de Sacyr, y atendido su carácter de monopolista legal, la Inmobiliaria solicitó al TDLC imponer una multa a beneficio fiscal de 30.000 UTA, junto con ordenar el cese de las conductas anticompetitivas de la concesionaria, y la firma inmediata del contrato de AFR y el inicio de la ejecución de las obras sanitarias del proyecto.

Excepción dilatoria de incompetencia

La demandante optó por interponer una excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, consagrada en el art. 303, n° 1 del Código de Procedimiento Civil, y aplicable a los procedimientos de competencia por remisión del artículo 29 del DL 211.

Según Sacyr, el TDLC sería absolutamente incompetente para resolver la materia sometida a su conocimiento por la Inmobiliaria, existiendo otras autoridades determinadas por la ley para su resolución: los Tribunales Ordinarios de Justicia y la SISS.

Lo que estaría haciendo la demandante, a juicio de la concesionaria, sería “revestir de visos de libre competencia una materia que es eminentemente regulatoria (…)”, no bastando “una supuesta desviación o incumplimiento de la normativa sectorial para que exista un conflicto de tal naturaleza”.

En efecto, para Sacyr, el otorgamiento de factibilidades sanitarias, su vigencia, el monto de los AFR y la ejecución de las obras, serían todas cuestiones de competencia exclusiva y excluyente de la SISS. Para ello, existe un procedimiento y el organismo cuenta con amplias facultades para resolver controversias entre solicitantes y concesionarias e imponer sanciones.

Yendo más allá, la demandante acusó a la Inmobiliaria de instrumentalizar el procedimiento de libre competencia, con el fin de incrementar su poder negociador de cara a Sacyr, y “porque sabe que no tendría un resultado acorde a sus intereses al ser resuelto el asunto conforme a la Normativa Aplicable por la SISS”.

Una discusión interesante surgida en este contexto, es que ambas partes plantearon interpretaciones opuestas acerca de uno de los precedentes del TDLC en materia sanitaria: la Sentencia N° 85/2009 (Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. en contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A.). En dicho caso, el TDLC acogió la demanda de una inmobiliaria y parcialmente un requerimiento de la FNE en contra de dos empresas de servicios sanitarios, por establecer cobros discriminatorios y abusivos por prestaciones sanitarias para proyectos ubicados fuera de su radio operacional de la concesión.

Para la Inmobiliaria, la Sentencia N° 85/2009 demostraría que, si fue posible condenar a empresas de servicios sanitarios por cometer actos abusivos en zonas adyacentes a su concesión, resultaría evidente que Sacyr podría ser condenada por conductas arbitrarias e ilegales cometidas dentro de su ámbito de concesión, al violar su especial y estricto deber de cuidado como monopolista legal en su territorio operacional.

En contraposición, para Sacyr, la Sentencia N° 85 se habría limitado a condenar conductas referidas a la prestación de servicios sanitarios fuera de la concesión respectiva, justamente por no encontrarse dentro del ámbito de fiscalización y supervigilancia del regulador sectorial (la SISS). Ello, a diferencia de aquellas áreas donde una concesionaria de servicio público cuenta con un monopolio legal (como en el caso de Sacyr), que se caracterizan por estar densamente reguladas y contar con muy pocos espacios de discrecionalidad para el prestador del servicio.

Por su parte, en su traslado a la excepción interpuesta por Sacyr, la Inmobiliaria agregó, entre otras cosas, que los bienes jurídicos protegidos por ambas sedes serían diferentes (la regulatoria y la de competencia). Mientras la SISS persigue el cumplimiento de las cargas y obligaciones de servicio público -técnica legislativa ex – post que no implican el cese del acto-, las facultades del TDLC buscan el cese de acto y la represión por un atentado a un bien jurídico distinto, como son los espacios de discrecionalidad del servicio público que no se encuentran regulados y que afectan la libre competencia.  Este argumento, como veremos, fue acogido por el voto de mayoría del TDLC.

El voto dividido del TDLC

Como adelantamos, la decisión de la mayoría de los ministros del TDLC (conformada por Daniela Gorab, María de la Luz Domper y Ricardo Paredes) frente a la excepción opuesta por Sacyr, no fue favorable para la demandada.

Siguiendo su jurisprudencia sobre la materia, en su resolución del 29 de septiembre pasado, el TDLC reiteró que cuenta con competencia para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia (como en este caso), sin que se prevean excepciones o limitaciones.

Asimismo, el voto de mayoría expresó que el hecho de que las conductas imputadas estén sometidas a regulación sectorial cuya fiscalización corresponde a una entidad específica (en este caso la SSIS) “no obsta a que su ocurrencia pueda dar lugar a infracciones al D.L. N° 211 y, por ende, que puedan ser conocidas por esta magistratura, quien ha conocido acusaciones de este tipo en numerosas oportunidades (causas rol C N° 245-12, C N° 127-07, C N° 79-05, entre otras)”.

Según el TDLC, y en línea con los argumentos planteados por la demandante, las potestades regulatorias y sancionatorias de la SISS buscarían perseguir el cumplimiento de las cargas y obligaciones de servicio público, lo que “difiere del bien jurídico tutelado en esta sede, el proceso competitivo”. En ese entendido, señala la resolución, “el TDLC puede actuar especialmente cuando la regulación sectorial entrega ciertos ámbitos de discrecionalidad al titular de la concesión de servicios sanitarios”.

Es otras palabras, para el voto de mayoría del TDLC, a pesar de tratarse de sectores regulados (como el sanitario), en la medida que la regulación sectorial deje cierto espacio de discrecionalidad al agente regulado y que el bien jurídico tutelado por el organismo sectorial sea diverso al del TDLC, este se encuentra habilitado para conocer eventuales infracciones a la normativa de competencia.

En contraposición, los ministros Enrique Vergara y Jaime Barahona, que constituyeron el voto de minoría en esta decisión, afirmaron que la competencia del TDLC “no debe extenderse al conocimiento de incumplimientos de normativas de carácter técnico, cuya fiscalización corresponde al regulador sectorial”.

Para demostrar su punto, los Ministros Vergara y Barahona trajeron a colación lo decidido por el TDLC en su Sentencia N° 120/2012 (Demanda de Gestora de Fondos de Inversión Privados San Pedro S.A. y otra contra CGE Distribución S.A.), referente a una demanda contra la empresa de distribución eléctrica CGE, por fijar precios de manera unilateral y ex post al proceso de perfeccionamiento del precio y a la realización de las inversiones consecuentes, y negarse a prestar un servicio público al que estaba legalmente obligada. En dicha ocasión, el Tribunal se declaró incompetente para conocer la materia en su sentencia definitiva, por tratarse de una materia expresamente contemplada en la legislación sectorial, cuya finalidad es regular el ejercicio del poder de mercado de las empresas concesionarias de distribución eléctrica.

Según los ministros, este razonamiento sería “plenamente aplicable al presente asunto”, al referirse a obligaciones cuya fiscalización corresponde exclusivamente a la SISS. Por lo demás, existen diversas normas que facultan a la SISS para el conocimiento y resolución de cualquier hecho relacionado con el cumplimiento de las obligaciones de las empresas concesionarias de servicios sanitarios.

Regulación sectorial versus libre competencia

El debate sobre la competencia del TDLC para resolver actuaciones de agentes económicos dentro de un área densamente regulada por la normativa sectorial (como es una concesión de servicio público), se enmarca dentro de una disputa más general y usualmente presente en los procedimientos ante el TDLC: cuál es el nivel de intervención que el organismo de competencia puede desplegar frente a la existencia de una regulación sectorial y un organismo con facultades para aplicarla.

Sin ir más lejos, este debate está teniendo lugar en otro procedimiento actualmente en curso ante el TDLC: la demanda de Constructora Independencia S.A. y otros contra Compañía General de Electricidad S.A. (Rol Nº C-417-21). En dicho procedimiento, un conjunto de empresas constructoras demandó a CGE por cobrar precios discriminatorios por los servicios asociados a la distribución eléctrica, cobrar por algunos servicios por sobre las tarifas máximas fijadas por ley e incumplir otras disposiciones sectoriales (ver nota CeCo sobre la demanda, aquí).

Similar a lo que sucedió en el caso de Sacyr, la empresa demandada en dicho caso, CGE, interpuso una excepción dilatoria de incompetencia ante el TDLC, argumentando que la materia demandada debía ser conocida por el regulador sectorial eléctrico. Sin embargo, en su resolución del 31 de marzo de este año, el TDLC rechazó dicha excepción, estimándose competente para resolver la materia.

Una cuestión a destacar es que, al igual que en el caso de Sacyr, el Ministro Enrique Vergara también concurrió como voto de minoría (esa vez, sin el voto del Ministro Barahona). El Presidente del TDLC estuvo por acoger parcialmente la excepción de incompetencia de CGE, en base a consideraciones similares a las que sostuvo en su voto de minoría en el Caso Sacyr: “el incumplimiento de un acto administrativo eminentemente técnico, como es la fijación de una tarifa máxima para la provisión de un servicio que se presta en condiciones monopólicas, debe ser conocido por la autoridad sectorial en este caso la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”)”.

Cabe hacer presente que el pasado 1 de octubre, Sacyr presentó un recurso de reposición contra la decisión del TDLC que rechazó su excepción dilatoria de incompetencia. En otras cosas, la empresa hizo hincapié en que, en el caso de las concesionarias de servicios sanitarios, no existiría tal espacio de discrecionalidad que habilitaría al TDLC para pronunciarse sobre el asunto (según expuso el voto de mayoría), al tratarse de “actividades muy densamente reguladas y con muy pequeños espacios de discrecionalidad para el prestador del servicio”.

Sacyr tampoco concordó con lo aducido por el TDLC, en cuanto a que ella se encontraría en posición de infringir el bien jurídico tutelado por la institucionalidad de competencia, ya que “en una industria monopólica y regulada, es la propia normativa sectorial la que fija condiciones, requisitos y precios que buscan homologar los resultados a los que prevalecerían un mercado competitivo”.

Finalmente, la empresa también destacó que de los tres casos citados por el voto de mayoría como ejemplos de conductas sometidas a regulación sectorial y resueltas por el TDLC, dos de ellos -la misma Sentencia 85/2009 (Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. en contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A.) y el conocido Caso Campomar, Sentencia 140/2014 (Demanda de Condominio Campomar contra Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Ltda.)- se refirieron a conductas que tuvieron lugar fuera de la zona de concesión, donde el mercado no está regulado.

Por otra parte, el otro caso mencionado por el Tribunal –la Sentencia 100/2010 (Demanda de Nutripro S.A. contra Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A. y el Fisco)-, se trató de una sentencia que luego fue revocada por la Corte Suprema, justamente por considerar que no se trataba de una cuestión de libre competencia.

Por ahora habrá que esperar a ver qué es lo que decide el Tribunal frente a este recurso de reposición, considerando la estrecha votación que dio lugar a la decisión de mayoría (y que, al parecer, de a poco, otros Ministros, como Barahona, se han ido sumando a la tesis de Vergara en esta materia).

Con todo, cabe destacar que el rechazo a la excepción dilatoria de incompetencia no obsta a que el Tribunal se pueda declarar incompetente al dictar su sentencia definitiva, como lo hizo, por ejemplo en su Sentencia N° 120/2012 (Demanda de Gestora de Fondos de Inversión Privados San Pedro S.A. y otra contra CGE Distribución S.A.), aludida por el voto de minoría.

Datos de la causa:

Representantes de Inmobiliaria La Reserva: Abogados Luis Eduardo Toro Bossay y Javiera Riquelme Menares (Barros & Errázuriz abogados).

Representantes de Sacyr: Abogados Juan Cristóbal Gumucio, José Manuel Donoso Y Cristóbal Lema Abarca (Cariola, Díez, Pérez-Cotapos).

Enlaces relacionados:

Demanda de Inmobiliaria La Reserva contra Sacyr (Rol C-423-2021)

Resolución del TDLC en causa Rol C-423-2021 (29.09.2021)

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