Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
Mediante Resolución 0110-2025/SPC-INDECOPI del 16 de enero de 2025, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) del Perú sancionó con aproximadamente 43 mil dólares a la empresa Operadora Peruana de Cines S.A.C. (Cinépolis) por haber impuesto una cláusula abusiva de ineficacia absoluta consistente en prohibir a los consumidores el ingresar a las salas de cine con alimentos o bebidas adquiridos fuera del establecimiento comercial; es decir, adquiridos en un lugar distinto a la dulcería o confitería del cine.
Como intentaré demostrar en el presente artículo, con dicha decisión, que lamentablemente no es la primera —pues mediante Resolución 0219-2018/SPC-INDECOPI del 2 de febrero de 2018, se sancionó por lo mismo a Cineplex S.A.—, el Indecopi transgrede nuevamente la libertad de empresa de los cines y se equivoca en la aplicación del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Código del Consumidor)[1], pues en el caso, así como en el anterior de 2018, no se configura la infracción administrativa de cláusula abusiva de ineficacia absoluta.
El Indecopi ha considerado que Cinépolis infringió los arts. 49 (núm. 49.1) y 50 (literal e) del Código del Consumidor, que establecen lo siguiente:
«Artículo 49.- Definición de cláusulas abusivas
49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.
(…)
Artículo 50.- Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta
Son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguientes:
(…)
e. Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros.
(…)»
Según la jurisprudencia administrativa del Indecopi, los requisitos que configuran una cláusula abusiva son los siguientes:
(i) Que no haya existido una negociación entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la cláusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociación, la denuncia debe declararse infundada; y,
(ii) Que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.
En el caso de los cines, al tratarse de contratos por adhesión (en los que no hay negociación sobre su contenido), solo importa verificar el segundo requisito.
«Entender el modelo de negocio —y el subsidio cruzado existente— significa que no hay que ver qué da un consumidor en concreto y qué recibe este del cine, sino que dan “todos” los consumidores que van al cine y qué reciben a cambio. Los consumidores que solo ven películas pagan un menor precio por la entrada gracias a los consumidores que compran en la dulcería. Los “glotones” subvencionan a los “cinéfilos” «.
Una cláusula es abusiva cuando, teniendo en cuenta lo que da y recibe cada parte de la relación de consumo (que es una relación contractual), se supone que el consumidor da más de lo que recibe, o recibe menos de lo que da; es decir, que los beneficios del proveedor son significativamente mayores que los del consumidor, o que este acepta riesgos o costos en mayor proporción que los asumidos por el proveedor.
No es propósito en esta oportunidad demostrar que el criterio jurisprudencial de cláusula abusiva no resiste un análisis económico serio ni entiende cómo funciona la libertad contractual —lo que implicaría, además, cuestionar en sí mismo al núm. 49.1 del art. 49 del Código del Consumidor—, por lo que aceptaremos el criterio interpretativo tal como está establecido, y demostraremos que incluso tomando en cuenta la jurisprudencia del Indecopi, el cine no ha cometido abuso alguno.
Veamos un ejemplo de cláusula abusiva según los parámetros de la jurisprudencia del Indecopi.
Juan compra al contado un smartphone por el precio de mil dólares. En el contrato por adhesión, que no da margen para negociación alguna, se ha estipulado, como «único» mecanismo de solución de controversias, que para cualquier reclamo, lo que incluye el mal funcionamiento del teléfono celular, las partes se dirigirán al centro arbitral de la Cámara de Comercio de la ciudad, y que la controversia se resolverá en Derecho por un tribunal arbitral compuesto por 3 árbitros.
Resulta que solo los honorarios de los 3 árbitros superan los 20 mil dólares, a lo que hay que agregar el costo del centro arbitral.
En este ejemplo, hay una desproporción injustificada entre el riesgo que asume el consumidor y el que contrae el proveedor. En efecto, el proveedor ya recibió el dinero, por lo que no efectuará reclamo alguno. Sin embargo, si el smartphone deja de funcionar o funciona con problemas, en cualquier caso, sin culpa de Juan, para él resultaría preferible comprar otro celular a presentar su demanda arbitral ante la Cámara de Comercio, en base a un simple análisis costo beneficio. El costo de reclamar resulta prohibitivo.
En su artículo «Pasión por el cine: una lección en economía» (CeCo, 11 de octubre de 2023), María Alejandra Ramos nos explica que los creadores de las películas cobran a los cines alrededor del 70 % de las ganancias que estos obtienen por la venta de las entradas, lo que obliga a los cines a buscar ingresos de otras fuentes.
Una fuente alternativa de ingresos es la venta de alimentos y bebidas. Los cines tienen una dulcería o confitería en la que venden popcorn o palomitas de maíz («canguil», en Ecuador; y «canchita», en Perú), gaseosas o refrescos, botellas de agua, dulces, etc.
La estrategia de discriminación de precios que implementan los cines es la siguiente: elevan significativamente los precios de los alimentos y bebidas para vender los boletos de entrada a un menor precio. Con este subsidio cruzado, se incrementa la venta de entradas, y quienes valoran más la «experiencia integral» del cine, que son quienes van a ver la película en pareja, familia o amigos y consumen alimentos y bebidas, pagan más por ello. Todos ganan, especialmente los cinéfilos, que pagan un menor precio para ver las películas.
Este modelo de negocio ocurre en todas partes. En Ecuador, en la calle, la botella de agua de 600 ml cuesta 60 centavos de dólar, mientras que en el cine casi 2 dólares.
Indecopi es consciente de cómo funciona este modelo de negocio. En la Resolución 0110-2025/SPC-INDECOPI reconoció lo siguiente:
«…los ingresos por la venta de dulcería (pop corn, bebidas y snacks) de Cineplanet superaron, en 2023, por segundo año consecutivo, lo recaudado por boletería. Inclusive, los ingresos obtenidos por la venta de dulcería en 2023 superaron a los obtenidos por este mismo rubro en 2019 —prepandemia— (creció un 20%)… los ingresos totales de Cineplanet en 2023 superaron en 5.1% los ingresos reportados en la prepandemia (2019).»
En este modelo de negocio, en cuanto a ingresos, lo más importante es la venta de alimentos y bebidas que la proyección de películas. Si los cines solo proyectaran películas, las entradas costarían más.
Tomando en consideración los ingresos de los cines (reportados por el propio Indecopi), uno podría decir que la actividad principal es la venta de alimentos y bebidas y que la secundaria es la proyección de las películas. ¿Cuál sería el problema con ello? A la luz de la libertad de empresa, ninguno. De hecho, por virtud de esta libertad económica, no tiene sentido hablar de actividad principal o secundaria, pues el empresario es libre de configurar su negocio como juzgue conveniente.
Ni Cinépolis ni Cineplex ni Cineplanet han cometido abuso alguno, como tampoco los cines ecuatorianos que siguen el mismo modelo de negocio.
Para empezar, porque no hay atadura alguna en la venta, pues no hay obligación de comprar los alimentos y bebidas que vende el cine.
Regresemos al ejemplo del smartphone. Si en el contrato se hubiera pactado como mecanismo de solución de controversias «el arbitraje o el que la ley franquea al consumidor» (el Poder Judicial y la autoridad de protección al consumidor), no habría abuso alguno, pues el arbitraje sería opcional, tal como es opcional consumir los snacks de la confitería del cine.
No optar por el arbitraje (pues elegirlo sería lo más caro) y emplear los mecanismos que la ley reconoce (lo más barato), es como no consumir alimentos y bebidas en el cine (pues elegirlo sería lo más caro) y solo ir al cine a ver películas (lo más barato).
¿Dónde está la desproporción injustificada entre los beneficios del cine y los beneficios del consumidor, entre los riesgos y costos del cine y los propios del consumidor? Nada ocurre si en dos o tres horas no consumes alimento o bebida alguna. Puedes hacerlo antes de entrar al cine, o al salir.
Hay personas que van al cine sólo a ver las películas. Gracias al modelo de negocio, pagan por las entradas menos de lo que deberían pagar. Otras, en cambio, van por la «experiencia integral» y son quienes suelen comprar los alimentos y bebidas de la confitería del cine. Saben muy bien que dichos productos cuestan más allí que afuera, pero los pagan porque es parte de la “salida”, de la misma forma como pagan más por una hamburguesa en un restaurante que la que podrían hacer en casa.
La libertad de elección es la siguiente: a) vas al cine y solo ves películas; o b) vas al cine y consumes los alimentos y bebidas que el cine te vende. El consumidor puede elegir lo primero o lo segundo.
Pero el Indecopi, como si fuera un legislador, decide que haya una tercera elección: vas al cine y llevas tu propia comida y bebida. Esta tercera elección podría imponerse a través de una ley, de una mala ley, pero no a través de un procedimiento administrativo sancionador.
Entender el modelo de negocio —y el subsidio cruzado existente— significa que no hay que ver qué da un consumidor en concreto y qué recibe este del cine, sino que dan “todos” los consumidores que van al cine y qué reciben a cambio. Los consumidores que solo ven películas pagan un menor precio por la entrada gracias a los consumidores que compran en la dulcería. Los “glotones” subvencionan a los “cinéfilos”. Esta discriminación de precios permite que para el cine sea rentable vender los boletos a un menor precio y, al mismo tiempo, satisfacer las exigencias de los productores de las películas.
Al ver la relación comercial de manera agrupada (con todos los clientes del cine), sí hay proporción entre lo que dan los consumidores (su dinero por las entradas y su dinero por los alimentos y bebidas) y lo que reciben del cine (entradas menos costosas y la experiencia integral de disfrutar un buen momento, consumiendo los alimentos o snacks que deseen). No hay, por tanto, infracción al numeral 49.1 del art. 49 del Código del Consumidor.
Tampoco hay infracción al literal e) del art. 50 del Código del Consumidor, pues el cine no ha limitado un derecho reconocido legalmente. Ni en Perú ni en Ecuador hay una mala ley que obligue a los cines a permitir que los consumidores ingresen a las salas de proyección con alimentos o bebidas adquiridos fuera de dicho establecimiento comercial.
Sobre la base de la libertad de empresa, un empresario puede decidir solo vender gasolina; otro vender gasolina y brindar el servicio de lavado de vehículos; otro vender gasolina, prestar el servicio de lavado de vehículos y vender snacks. Cada uno elegirá con cuál quiere ganar más dinero. ¿Qué problema hay si el tercero gana más dinero lavando autos y ofreciendo snacks que con la venta de la gasolina? Pues ninguno.
Alguien podría poner como negocio un muro de escalar, cobrar a sus clientes por el tiempo de uso y poner como condición para contratar el alquilar los zapatos de escalada (pie de gato) al dueño del muro. Cualquiera puede comprar sus propias zapatillas para escalar, pero si el empresario quiere hacer así su negocio, ¿cuál es el problema? Otra vez, ninguno. Quizá el empresario gana más dinero alquilando los referidos zapatos que por la hora de uso del muro. ¿No quieres pagar el alquiler de zapatos pie de gato porque tú tienes los tuyos? Pues no vayas a ese muro. Así de simple. No es un servicio público, como tampoco lo es el cine. Mientras no haya posición de dominio, no hay problemas con las cláusulas de atadura. En el caso del cine, ni siquiera hay atadura.
Un restaurante vende comida, pero puede agregar al servicio música, caso en el cual tendría que pagar por la explotación de los derechos de autor y derechos conexos correspondientes. Sin música, los costos son menores, mientras que con música se incrementan.
Bajo la lógica del pronunciamiento del Indecopi, los comensales que escuchan su propia música a través de audífonos, y que por tanto no escuchan la música que proporciona el restaurante a través de sus parlantes, deberían pagar un menor precio que los que escuchan la música ofrecida por el establecimiento culinario. ¿Absurdo? Sí, y es que a partir del fallo del Indecopi se pueden plantear diversos escenarios descabellados, como decirle a un hotel que les cobre menos a los huéspedes que llevan sus propios jabones y toallas.
Asumamos, ahora, que el restaurante ofrece música en vivo de reconocidos cantantes internacionales o locales. Obvio que ahora todo costará más. Es probable que el mayor costo del menú no sean los ingredientes y la cocina, sino la música en vivo. Si Carlos Vives es el artista presente, los clientes se darán cuenta de que están pagando más por la música que por la comida.
¿Acaso Indecopi le ordenaría al restaurante que se dedique a su actividad principal, que es la venta de comida, y que se olvide de la música, que es lo secundario? ¿Por qué el Indecopi tiene que entrometerse y determinar qué es lo principal y qué lo secundario en un negocio privado? Tal injerencia es una vulneración de la libertad de empresa de los agentes económicos.
Lo curioso del caso es que Cinépolis le explicó al Indecopi que según su Registro Único de Contribuyente (RUC) y su Licencia de Funcionamiento Municipal, su giro de negocio era no solo la exhibición de filmes y videocintas en cinematógrafos, sino también la de fuente de soda, cafetería, etc. Pese a esto, fue sancionada.
Cuando era miembro de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi (primera instancia administrativa) nos tocó analizar un caso en el que se alegó la existencia de una cláusula abusiva. En la Resolución 2603-2010/CPC del 5 de noviembre de 2010 establecimos, como uno de los criterios a tener presente para comprobar la existencia de una cláusula abusiva, lo siguiente:
«Que sea verosímil suponer que en el mercado no hay alternativas distintas para los consumidores, es decir, que sobre el mismo o similar producto o servicio (sustituto razonable) no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una cláusula diferente a aquella materia de cuestionamiento. Para tal efecto:
a. No es necesario que la Comisión verifique la conducta de la totalidad de proveedores del mercado de que se trate, sino que basta una muestra que resulte razonable según las circunstancias. El proveedor puede ofrecer como medio de defensa la existencia de otro proveedor ofreciendo una cláusula distinta.
b. No es necesario demostrar que la cláusula distinta tiene mejores o peores condiciones para el consumidor, bastando simplemente que las condiciones en ella ofrecidas sean distintas a las contenidas en la cláusula materia de cuestionamiento.»
Asumamos que en una esquina hay cuatro discotecas: “A”, “B”, “C” y “D”. La entrada en “A” cuesta 10 dólares; en B, 12 dólares; en “C”, 14 dólares; y, en “D”, 16 dólares. En “A” y “B” los consumidores pagan 1 dólar por cada vez que usan los baños. ¿Pagar por usar los baños es una cláusula abusiva?
Si un consumidor suele ir dos o tres veces al baño cuando va a una discoteca, le sale más económico ir a la discoteca “A”. En “C” y “D” no cobran aparte por usar el baño, posiblemente porque el precio ya incluye el uso del baño. Sería injusto sancionar a “A” por considerar que cobrar por el uso del baño es una cláusula abusiva. Luego de la sanción podría elevar el precio a 15 dólares y no cobrar por el uso del baño. En el fondo estaría cobrándolo, pero a todos los clientes, y no solo a los que realmente usaban los baños. Si no te gustan las condiciones de una discoteca, te puedes ir a otra que no imponga tales condiciones.
No hay cláusula abusiva si el consumidor tiene la opción de acudir a otro proveedor que no impone la cláusula que aquel considera abusivo.
Si en la esquina hay dos cines, “M” y “N”, y el primero prohíbe que los consumidores entren con alimentos o bebidas adquiridos fuera del establecimiento, mientras que el segundo sí lo permite, ¿sería abusiva la cláusula prohibitiva del primero? Es más evidente que no. Hasta el Indecopi (eso espero) aceptaría que si los consumidores quieren entrar al cine con sus propios alimentos o bebidas, solo tienen que cruzar la calle y entrar al cine “N”.
Ahora bien, si todos, o los proveedores más importantes, imponen la misma cláusula cuestionada, lo que hay que averiguar es si hay una práctica colusoria horizontal (lo que sería objeto de investigación por la autoridad de defensa de la libre competencia) o si simplemente se trata de un modelo de negocio aceptado por todos o la mayoría, que es lo que ocurre con los cines que prohíben el ingreso de alimentos o bebidas adquiridos en otra parte.
La resolución objeto de análisis expresa una suerte de populismo en manos de un tribunal administrativo. A la autoridad administrativa de protección al consumidor le parece injusto que los consumidores no puedan ingresar a las salas de cine con alimentos o bebidas adquiridos fuera del establecimiento. En lugar de esperar que la limitación de la libertad de empresa de los cines se efectúe a través de una ley —repito, de una mala ley—, califica la prohibición como una cláusula abusiva. En otras palabras, crea un derecho a favor de los consumidores que no está en el Código del Consumidor.
Lamentable decisión de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi. Dejó a un lado su rol de garantizar que la primera instancia respete las garantías y derechos que los ciudadanos tienen frente al derecho administrativo sancionador y, en su lugar, ha decidido hacer política, se ha convertido en un regulador, usurpando las competencias del legislador y de aquellas autoridades que tienen la función de crear derecho positivo y regular la conducta de los agentes económicos.
[1] Aprobado por la Ley 29571, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de septiembre de 2010.
