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El pasado 11 de noviembre, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) anunció que llegó a un acuerdo indemnizatorio con Cruz Verde y Salcobrand, tras 13 años del polémico caso de colusión de medicamentos conocido como “Caso Farmacias”.
El avenimiento alcanzado entre el Sernac, distintas agrupaciones de consumidores y las dos cadenas de farmacias permitirá indemnizar a aproximadamente 53.000 consumidores, con un monto cercano a $22.000 cada uno. Además, a través de una circular interpretativa, el Servicio aplicó por primera vez el mecanismo de distribución Cy pres o fluid recovery para la compensación del interés difuso.
Es importante destacar que este es el primer caso en que un Tribunal acoge una demanda colectiva derivada de un ilícito anticompetitivo, y, tras el acuerdo alcanzado por el Sernac, la primera vez que un acuerdo de este tipo se funda en una sentencia indemnizatoria preexistente. Si bien la indemnización colectiva del «Caso Tissue» se produjo a propósito de una mediación colectiva, ésta se llevó a cabo antes de que el juicio indemnizatorio finalizara con una sentencia definitiva.
A pesar de haber sido condenada en sede civil a resarcir los perjuicios producto de la colusión, Farmacias Ahumada (Fasa) decidió restarse del acuerdo, ya que, en su opinión, no se habrían reconocido sus esfuerzos para compensar a los consumidores, tras el acuerdo conciliatorio alcanzado con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en 2009.
En diciembre del año pasado, después de casi siete años de tramitación, el 10° Juzgado Civil de Santiago acogió la demanda interpuesta por el Sernac en 2013 contra las farmacias Cruz Verde, Salcobrand y Fasa por los daños causados a los consumidores afectados por la colusión del Caso Farmacias. Esta colusión afectó los precios de 206 medicamentos en el mercado nacional, entre 2007 y 2008.
La controversia se centró, principalmente, en determinar si el procedimiento iniciado por el Sernac -el juicio colectivo contenido en el Título IV de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC)- podía ser utilizado para perseguir una indemnización de perjuicios colectiva derivada de una infracción al DL 211.
Es importante recordar que al tiempo de la demanda del Sernac, aún no entraba en vigencia la Ley 20.945 (2016), que modificó expresamente la LPC en su artículo 51 y que actualmente permite usar el juicio colectivo establecido en la misma ley cuando el interés colectivo o difuso de los consumidores se vea afectado producto de un ilícito anticompetitivo.
Finalmente, el 10° Juzgado estableció que el procedimiento colectivo consagrado en la LPC vigente resultaba procedente para demandar la indemnización de perjuicios ocasionados por infracciones al DL 211.
Otro asunto que fue extensamente debatido en el juicio indemnizatorio fue cómo determinar el monto del daño indemnizable producto de la colusión.
Acogiendo la distinción hecha por el Sernac, el Tribunal determinó dos grupos de consumidores afectados por la colusión de las farmacias: en primer lugar, los consumidores que pagaron un sobreprecio por los medicamentos (daño emergente) y, por otra parte, los consumidores que se vieron impedidos de adquirirlos debido al alza artificial de sus precios (lucro cesante).
En base a un informe acompañado por el Sernac, realizado por el economista Aldo González (“Estimación de Daños a Consumidores por alza Coordinada de Precios de las Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand”), el Tribunal estimó que los perjuicios por daño emergente (grupo 1 de consumidores) ascendían a la suma de $1.736.961.314, y, por lucro cesante (grupo 2 de consumidores) a un total de $284.916.956.
Tras seis meses de suspensión del procedimiento debido a la emergencia sanitaria, el Sernac junto a tres Asociaciones de Consumidores (CONADECUS, ACUS y ANADEUS) suscribieron un avenimiento con Cruz Verde y Salcobrand para compensar a los consumidores. Así, respecto de ambas farmacias, el acuerdo puso fin al juicio colectivo iniciado en 2013. Respecto a Fasa, ésta decidió restarse del acuerdo, por lo que lo más probable es que siga el juicio, en caso de que ésta decida apelar la decisión del 10° Juzgado Civil de Santiago.
Uno de los grandes desafíos del acuerdo fue determinar el universo de consumidores beneficiarios, considerando el tiempo que ha pasado desde la colusión.
Con la ayuda de la Fundación Epistemonikos, organización dedicada a la elaboración de metodologías basadas en evidencia científica, el Sernac creó un mecanismo que pondera una serie de criterios, permitiendo concentrar la indemnización en 26 medicamentos “éticos” (venta bajo prescripción médica y uso para tratar enfermedades crónicas y/o agudas). Bajo este mecanismo, 180 medicamentos involucrados en la colusión quedaron fuera de la indemnización.
Los criterios utilizados fueron: i) gravedad de la enfermedad; ii) frecuencia del uso del medicamento; iii) efecto del medicamento; iv) inexistencia de alternativas.
A partir de estos criterios, se llegó a una lista de seis categorías de enfermedades cuyos medicamentos de tratamiento fueron considerados en la indemnización: Parkinson; insuficiencia cardíaca; Asma, EPOC y otras patologías pulmonares; diabetes; trastorno bipolar; y esquizofrenia y otros trastornos de la conducta.
De esta manera, respecto a los consumidores que pagaron un sobreprecio por alguno de estos 26 medicamentos (53.000 personas aproximadamente), el acuerdo contempla una indemnización ascendente a $22.000 para cada uno. Estos consumidores, identificados por el Sernac a través del cruce de datos con las bases del Registro Civil y otros servicios públicos, corresponden al grupo 1 identificado en la sentencia. En total, las farmacias pagarán un total de $1.180.000.000 aprox. en beneficio de estos consumidores.
El pago para este grupo de usuarios se realizará a través de un depósito en su Cuenta RUT o, en caso de no contar con una, mediante el retiro del dinero en las sucursales de BancoEstado y ServiEstado en el lapso de un año.
En cuanto al grupo 2 –consumidores que dejaron de adquirir el bien debido al sobreprecio colusorio-, el acuerdo contempla un mecanismo indemnizatorio novedoso, denominado por la doctrina como “cy pres distribution” o “fluid recovery”.
Este mecanismo busca generar una herramienta que permita la efectiva y eficiente distribución de indemnizaciones cuyo destinatario es indeterminado o indeterminable, a través de mecanismos de reparto indirecto de fondos obtenidos en el marco de acciones colectivas, ya sea en el contexto de un acuerdo transaccional, o bien, con motivo de una sentencia condenatoria.
Teniendo en consideración las dificultades para identificar a este tipo de consumidor, el Sernac aplicó este mecanismo de distribución a través de la elección de un grupo relacionado con la conducta perseguida (en este caso, la ONG “Comunidad de Organizaciones Solidarias”), que determinara de común acuerdo la entidad que sería beneficiada con el monto asignado a reparar el interés difuso.
Para aplicar el mecanismo de fluid recovery, el Servicio interpretó la LPDC vigente al día de hoy a través de una Circular Interpretativa publicada el pasado 6 de noviembre.
Según señala la Circular, la LPDC no se refiere a “la forma en la que se deberán distribuir las indemnizaciones, reparaciones o compensaciones respecto de consumidores indeterminados o indeterminables, es decir, del interés difuso.” De este modo, a falta de mención expresa respecto de la forma de distribución de aquellas indemnizaciones o reparaciones de intereses difusos, el Sernac propuso este mecanismo alternativo especial.
Producto de este nuevo mecanismo, el monto correspondiente a este grupo difuso ($205.000.000 aprox.) será donado a la Fundación de Ayuda al Niño Oncológico Sagrada Familia (Casa Familia), institución que acoge niños enfermos de cáncer de escasos recursos. La Fundación recibirá además el dinero que resulte como remanente de las personas que no retiren su indemnización desde BancoEstado.
El avenimiento aún no ha sido aprobado por el 10° Juzgado Civil de Santiago.
Luego de varios meses de negociación con el Sernac, Fasa decidió no adherir al acuerdo extrajudicial. Según señaló la compañía en una declaración publicada el mismo día de la conferencia de prensa que dio el Sernac, ésta se restó porque el acuerdo asignó “el mismo estatus legal a las tres empresas, desconociendo el rol radicalmente distinto que Farmacias Ahumada ha jugado durante todo el proceso judicial desde que se descubrieron los hechos que dieron origen a la infracción.”
En efecto, durante el proceso judicial en 2009, producto del acuerdo conciliatorio con la FNE, Fasa se comprometió al pago de 1.350 UTA ($2.500 millones aprox.) a beneficio social, a través del denominado “Plan de Reembolso y Compensación a Consumidores”, para compensar a los consumidores que adquirieron alguno de los medicamentos incluidos en el requerimiento de la FNE.
En diciembre de 2009, disconforme con la implementación del Plan de Compensación, el Sernac interpuso una demanda en contra de Fasa en sede civil por un presunto incumplimiento del Plan. El Servicio argumentó en su demanda que, de los $2.500 millones que Fasa se comprometió a desembolsar, ésta solo habría alcanzado a compensar efectivamente el monto de $1.900, por lo que existiría un remanente de $600 millones que la farmacia no desembolsó. Sin embargo, el 1° Juzgado Civil de Santiago rechazó la demanda por falta de prueba.
Producto de la decisión de restarse del acuerdo, el juicio podría continuar respecto de Fasa, si es que ésta decide presentar un recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria en sede civil.
Tras la modificación de la LPDC y el DL 211 con la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en 2016, ahora es el TDLC –y no los Tribunales civiles- quién decidirá sobre futuras acciones colectivas indemnizatorias por ilícitos anticompetitivos. Al día de hoy, no existe ninguna sentencia del TDLC en la materia.
Sin embargo, hoy se encuentran en tramitación dos juicios colectivos ante el TDLC por dos famosos casos de colusión: la demanda de las asociaciones de consumidores CONADECUS, FOJUCC, ASOCOT y ADELCO contra Agrosuper, Ariztía y Don Pollo (causa rol CIP-2-2019), y la demanda de la asociación de consumidores AGRECU contra las supermercadistas Cencosud, SMU y Walmart (causa rol CIP-5-2020).
Nota informativa sobre el avenimiento – Sernac. Ver aquí
Avenimiento alcanzado por Sernac, Cruz Verde, Salcobrand y Asociaciones de Consumidores. Ver aquí
Sentencia Rol N° C-1940-2013 (17.12.2019) – 10° Juzgado Civil de Santiago. Ver aquí
Declaración Pública Fasa. Ver aquí
