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En los últimos años, diversas jurisdicciones han mostrado un mayor interés en la implementación de programas de cumplimiento como herramienta para detectar y prevenir conductas anticompetitivas y -en algunos casos- otorgar beneficios al momento de investigar o sancionar a empresas por ilícitos anticompetitivos. La tendencia se ha observado tanto en jurisdicciones desarrolladas como Estados Unidos y la Unión Europea, como en países Latinoamericanos.
En el caso de Estados Unidos, la nueva guía de compliance del DoJ de 2019 implicó un cambio de política hacia el reconocimiento de los programas de cumplimiento, que ahora pueden ser considerados como un factor atenuante al definir la sanción en procedimientos penales por ilícitos antimonopolios (ver nota CeCo aquí). Si bien en Europa se sigue teniendo un enfoque más restrictivo, la Comisión Europea ha enfatizado que las agencias de competencia deberían incentivar la adopción de programas que permiten prevenir y detectar conductas anticompetitivas.
Aunque esta tendencia ha sido seguida por algunas autoridades latinoamericanas, aún no existe claridad sobre el nivel de desarrollo que han alcanzado las agencias y las compañías de la región en relación a la implementación de programas de cumplimiento en materia de competencia.
Por ello, con el objetivo de entender el nivel de desarrollo, seriedad y efectividad de los programas de cumplimiento y el enfoque de la regulación existente en la región, el Comité de Ética y Cumplimiento de la Sección Antitrust de la American Bar Association (ABA), en conjunto con CeCo llevaron a cabo el primer estudio latinoamericano sobre la percepción de abogados practicantes y autoridades de competencia en relación a los programas de cumplimiento en su país.
El informe será presentado el día de hoy por el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, en el panel “Antitrust Compliance in Latin America” en la Spring Meeting sobre Derecho Antitrust de la ABA, que además será moderado por el economista Eduardo Pérez Motta (co-chair del Comité de Ética y Cumplimiento de la sección antitrust de la ABA).
El estudio recopiló información de abogados y autoridades de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú.
Primero, se envió una encuesta con 32 preguntas de selección múltiple a 60 abogados destacados en materia de competencia, siguiendo el ranking 2021 de “Chambers and Partners”. Luego, una vez procesadas las respuestas de la encuesta, se entrevistó a un abogado practicante y a una autoridad de competencia por país, con el fin de recibir sus comentarios e impresiones sobre los resultados de la encuesta.
En términos generales, la mayoría de los abogados que contestaron la encuesta tienen entre 45 y 55 años de edad; el litigio y asesoramiento en fusiones es lo más representativo de su práctica antimonopolio; dedican menos del 25% de su tiempo a desarrollar programas de cumplimiento para sus clientes; y tienen más de 10 años de experiencia en la materia.
De acuerdo a la experiencia de este grupo de abogados, las grandes empresas multinacionales (con más de 200 empleados) son las que mostrarían un mayor interés en aplicar programas de cumplimiento. El origen de estos esfuerzos provendría principalmente como parte de la implementación de políticas de los grupos corporativos de las empresas o como una consecuencia de que las autoridades de competencia hayan investigado la industria en la que participan las empresas en cuestión, como se observa en la Figura 1.
Figura 1
La implementación de programas de cumplimiento también puede originarse a partir de una obligación impuesta por la autoridad o algún compromiso alcanzado con ella. A juicio de la mayoría de los encuestados (80,6%), en sus países, la autoridad podría imponer la adopción de un programa de compliance como resultado de un procedimiento sancionatorio o investigación por conducta anticompetitiva por parte de la empresa (por ejemplo, como una obligación junto con la imposición de una multa), o como condición para el cierre de una investigación o un acuerdo de conciliación, como se observa en la Figura 2.
Figura 2
En relación a la existencia, el tipo y alcance de la regulación existente en cada país sobre el contenido y reconocimiento de los programas de cumplimiento, los resultados de la encuesta mostraron la existencia de diferentes fuentes de regulación en cada uno de los países. De acuerdo a la información recolectada en las entrevistas uno-a-uno, se encontró lo siguiente:
En relación a la regulación de posibles beneficios que podrían otorgar las autoridades de competencia a las empresas que hayan implementado un programa de cumplimiento al momento de sancionar una infracción anticompetitiva o que se comprometan a implementar un programa en el futuro (como una reducción de multa o el cierre de una investigación), el panorama parece menos claro. En general, los practicantes de los países bajo estudio mostraron desacuerdo en relación a si las autoridades de su país podrían brindar estos incentivos y qué tipo de beneficios podrían otorgarse, como se puede ver en la Figura 3.
Figura 3
Si bien las respuestas parecen ser heterogéneas en cada país, las entrevistas con los abogados y autoridades permitieron comprender mejor las diferencias:
También en materia de regulación, indagamos sobre si los países bajo estudio consagran la protección abogado-cliente sobre los reportes o documentos que se preparan en el momento de implementar o monitorear un programa de cumplimiento.
De acuerdo con la encuesta y las entrevistas, si bien existe una norma general que protege el secreto profesional, en la mayoría de los países bajo estudio no existen normas o precedentes específicos que protejan el secreto profesional en materia de libre competencia, ni una norma que proteja especialmente los documentos preparados en el contexto de un programa de cumplimiento.
De hecho, la mayoría de los abogados (82%) cree que el reconocimiento del privilegio abogado–cliente sobre los documentos o informes de los programas de cumplimiento podría alentar a las empresas a aplicar programas más serios y efectivos. La Figura 4 muestra las respuestas de la encuesta por país.
Figura 4
La OCDE ha reconocido que existen ciertos elementos esenciales que deben ser incorporados en un programa de compliance, aun cuando no existe una definición única. Entre ellos, identifica la detección y la facilitación de un reporte temprano, la participación de altos ejecutivos, el monitoreo y auditoría y los incentivos al cumplimiento.
Al encuestar a los practicantes latinoamericanos sobre los elementos usualmente incorporados en los programas de cumplimiento adoptados por las empresas, las tres categorías más mencionadas fueron la capacitación de ejecutivos y gerentes sobre la regulación antimonopolio y los beneficios de reportar comportamientos anticompetitivos a las autoridades (93%), el desarrollo de lineamientos o manuales de cumplimiento de las empresas (78%) y la designación de un oficial de cumplimiento (68%).
Sin embargo, varios elementos importantes no generaron tanto consenso en cuanto a su aplicación general por parte de las empresas de la región, tales como las auditorías internas periódicas de las comunicaciones de los ejecutivos, las pruebas periódicas de la eficacia de los programas de cumplimiento implementados y la revisión de los desincentivos internos para cumplir con la regulación de competencia.
Figura 5
Aún más, respecto a la designación de oficiales de cumplimiento, según la experiencia de los abogados consultados, usualmente estos no son oficiales externos a la compañía, no son expertos en materia de competencia, no son independientes de los altos ejecutivos y no reportan directamente ante el directorio de las compañías.
Cuando se les pidió calificar la seriedad de los programas de cumplimiento que aplican las empresas de su país, en una escala del 1 al 10, el 70% de los abogados consideró un valor superior a 5, mientras que el 30% consideró un valor inferior. No obstante, el promedio mostró diferencias por jurisdicción. El mayor promedio fue en México (7,3), seguido por Brasil (7) y Chile (6,8). La media más baja fue para Colombia (5,1) y Ecuador (5,5).
En este contexto, también consultamos a los abogados acerca de los principales obstáculos que podrían impedir que las compañías desarrollen programas de cumplimiento serios y efectivos:
Figura 6
Respecto a la participación de profesionales distintos a abogados –como economistas- en el diseño, implementación y monitoreo de los programas de cumplimiento, la mayoría de los encuestados reportó una muy escasa participación, tal como se observa en la Figura 7. El hecho de que el compliance sea generalmente un tema relacionado con la profesión legal, y los mayores costos que implica la participación de los economistas en los programas de cumplimiento, fueron algunas de las razones esgrimidas por los abogados para explicar estos resultados en las entrevistas.
Figura 7
Por otra parte, de acuerdo a los abogados encuestados, el uso de softwares, algoritmos o inteligencia artificial para detectar conductas anticompetitivas en el contexto del compliance es aún muy limitado en la región. En particular, en una escala del 1 al 10, la media regional fue de 4,4 para el uso de softwares, expertos informáticos externos o empresas forenses y de 2,6 para el uso de algoritmos e inteligencia artificial para monitorear y detectar conductas anticompetitivas. La Figura 8 muestra el promedio por jurisdicción.
Figura 8
La mayoría de los practicantes mencionaron que el uso limitado de estas herramientas podría explicarse por los altos costos que implican para las empresas o por el hecho de que recién están comenzando a implementarse en la región.
Acerca de la importancia de los programas de cumplimiento y su desarrollo futuro, un 46% de los abogados manifestó que los programas tienen gran efectividad y permiten detectar tempranamente conductas anticompetitivas. Sin embargo, el 50% restante es más escéptico sobre el nivel de efectividad.
De todas maneras, según el 81,5% de los encuestados, la tasa de adopción de los programas de cumplimiento ha aumentado en los últimos 5 años. Además, un 80% de los abogados indicó que un aumento en las multas y sanciones podría incentivar la adopción de programas de cumplimiento.
Finalmente, aunque con distintas intensidades, todas las autoridades entrevistadas manifestaron que el incentivo y desarrollo de programas de cumplimiento es una prioridad para ellas.
El estudio arrojó que, en general, los programas de cumplimiento son importantes para las autoridades y profesionales en materia de competencia, especialmente para aquellos que asesoran a las grandes corporaciones.
Además, la mayoría de los países tienen algún tipo de regulación y la importancia de los programas de cumplimiento ha aumentado con el tiempo.
Sin embargo, algunas áreas podrían mejorarse. Por ejemplo, la regulación podría ser más específica, especialmente en lo relativo a los efectos de los programas de cumplimiento en casos de infracciones anticompetitivas (en qué medida y con qué intensidad pueden reducir las sanciones), el alcance del secreto profesional respecto a los informes o documentos preparados en el contexto de la implementación o monitoreo de programas de cumplimiento, la incorporación de revisiones y auditorías periódicas y la participación de economistas y técnicas de “screening” en los programas de cumplimiento.
Antitrust Compliance in Latin America – ABA y CeCo. Ver aquí
Presentación PPT de CeCo en la Spring Meeting de la ABA sobre informe. Ver aquí
