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Toda operación de concentración implica un cambio duradero en el control de una empresa, por lo que, en determinadas circunstancias, puede afectar no solo al interés en mantener una competencia efectiva en el mercado, sino también a otros intereses considerados igualmente dignos de protección. Estos intereses pueden ser designados mediante una cláusula general (intereses públicos, intereses generales, etc.) o mediante una enumeración de intereses específicos de carácter económico (protección de las pequeñas y medianas empresas, desarrollo económico de zonas rurales, etc.) o no económico (seguridad nacional, salud pública, protección del medio ambiente, etc.). En función de los distintos contextos socioculturales y políticos, el concepto de interés público se define y se utiliza de forma específica en cada momento y por cada jurisdicción.
Como regla general, los intereses públicos se salvaguardan de forma más eficaz mediante el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, que permite garantizar una asignación eficiente de los recursos, precios más bajos y productos y servicios de mayor calidad y variedad. Ocasionalmente, sin embargo, determinados intereses públicos pueden entrar en conflicto con los objetivos del control de concentraciones, lo que plantea la cuestión de si deben tenerse en cuenta al evaluar una concentración determinada, bien para autorizar una concentración anticompetitiva, bien para prohibir una concentración que no suponga un obstáculo para la competencia. En la práctica, los intereses públicos están presentes en el control de concentraciones en muchas jurisdicciones, ya sea como uno de los criterios para la evaluación de las operaciones sujetas a control, o como una excepción a las normas de competencia que permite que la operación sea examinada también por un organismo público distinto de la autoridad de competencia.
«(…) resulta especialmente llamativa la actuación del Ministro de Economía, que antes de elevar la decisión sobre la concentración al Gobierno, realizó una denominada Consulta sobre la existencia de criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell. Semejante consulta pública previa no tiene precedentes (…)»
Sin embargo, los objetivos de interés público distintos del mantenimiento de la competencia pueden ser salvaguardados más eficazmente mediante otros instrumentos regulatorios (por ejemplo, a través del Derecho tributario, medioambiental o laboral). Además, resulta difícil aplicarlos de forma objetiva, transparente y coherente, lo que genera riesgos de inseguridad jurídica y de captura del regulador, y permite encubrir objetivos sustancialmente distintos para satisfacer intereses políticos particulares. En España, estos riesgos se han puesto recientemente de manifiesto en el asunto BBVA/Banco Sabadell.
El Reglamento de Concentraciones de la UE establece un sistema de «ventanilla única» (one-stop shop), en virtud del cual las operaciones de concentración que tienen dimensión comunitaria (determinada en función de la extensión geográfica de la actividad de las empresas afectadas y su volumen de negocios a escala comunitaria y mundial) deben ser notificadas a la Comisión Europea. Esta es la única competente para adoptar las decisiones previstas en el Reglamento, incluida cualquiera que declare la concentración compatible o incompatible con el mercado común. Sin perjuicio del sistema de remisión previsto, ningún Estado miembro podrá aplicar su legislación nacional en materia de competencia a una concentración con dimensión comunitaria.
El criterio sustantivo para la evaluación de concentraciones en el régimen europeo consiste en determinar si la operación notificada es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante. Por consiguiente, las consideraciones de interés público distintas del mantenimiento de una competencia efectiva no pueden ser tenidas en cuenta por la Comisión. No obstante, el Reglamento reconoce que existen intereses nacionales legítimos distintos del mantenimiento de la competencia efectiva dignos de protección y permite que las autoridades de los Estados miembros adopten medidas adecuadas a tal fin. Tales medidas nacionales solo pueden prohibir o someter a condiciones adicionales una concentración procompetitiva con el fin de proteger intereses nacionales legítimos. En ningún caso pueden prevalecer sobre una decisión de prohibición adoptada por la Comisión Europea, autorizándola o eximiendo del cumplimiento de uno o varios compromisos impuestos.
En concreto, el artículo 21.4 del Reglamento dispone lo siguiente:
«[…] los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.
Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales.
Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. La Comisión notificará su decisión al Estado miembro de que se trate en el plazo de 25 días laborables a partir de dicha comunicación.»
Independientemente del fundamento jurídico invocado para su adopción, la Comisión ha adoptado una posición muy restrictiva tanto en relación con los intereses que un Estado miembro puede invocar frente a una concentración con dimensión comunitaria como respecto a las condiciones que puede imponer en defensa de tales intereses. Efectivamente, la norma no es entendida como una disposición que confiera nuevos derechos a los Estados miembros, sino como una limitación de la competencia de éstos para someter la inversión que motiva el cambio de control a condiciones o requisitos adicionales basados en apelaciones al interés público.
De hecho, existe una estrecha conexión entre el concepto de interés público legítimo y las excepciones o justificaciones a las disposiciones sobre libre circulación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Los intereses legítimos reconocidos (seguridad pública, pluralismo de los medios de comunicación, normas prudenciales) incluyen conceptos cuyo significado específico se ha desarrollado en el marco del Derecho de la UE sobre libre circulación, y cualesquiera otros intereses nacionales distintos de los expresamente reconocidos deben ser compatible con los principios generales y las demás disposiciones del Derecho de la Unión. Estos últimos, además, deberán ser notificado a la Comisión, la cual, tras evaluar su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea, decidirá si constituye un interés legítimo susceptible de protección en un plazo de 25 días laborables a partir de la fecha de la notificación. En la práctica, la Comisión suele rechazar las solicitudes relativas a intereses no reconocidos de los Estados miembros.
Por lo tanto, las medidas nacionales deben ser necesarias y proporcionadas para la protección de un interés compatible con el Derecho de la Unión y no pueden constituir una restricción encubierta a la libertad de establecimiento o a la libre circulación de capitales. De esta forma, las medidas que no están permitidas como justificación legítima en la legislación sobre libre circulación en la UE tampoco pueden considerarse apropiadas con arreglo al artículo 21.4 del Reglamento. En todo caso, las referencias genéricas a un interés público —necesariamente distinto de los considerados en el EUMR— no resultan suficientes, sino que es preciso demostrar la existencia de un vínculo específico entre la concentración y la presunta afectación del interés público.
En la Unión Europea, los Estados miembros pueden diseñar libremente sus regímenes de control de concentraciones para operaciones sin dimensión comunitaria y, por tanto, decidir si incluyen o no consideraciones de interés público en la evaluación sustantiva de las operaciones notificadas a las autoridades de competencia nacionales.
Conforme a la Ley de Defensa de la Competencia española, cuando la resolución sobre una determinada operación sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda está facultado para elevar la decisión sobre la concentración al Gobierno. La Ley separa claramente los criterios que han de guiar las decisiones de la Comisión Nacional de la Competencia, limitados al mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, de aquellos en los que podrá basarse la intervención del Gobierno, relacionados con la protección del interés general de la sociedad.
Mediante Resolución de 30 de abril de 2025, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) autorizó la operación consistente en la adquisición del control exclusivo de Banco Sabadell por parte de BBVA, a través de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA). Se trata de una operación sin dimensión comunitaria, analizada por una autoridad nacional de competencia conforme al régimen de control de concentraciones también nacional.
A diferencia de su precedente más cercano (CAIXABANK/BANKIA, mediante la cual CaixaBank -antigua Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona- asumió el control de Bankia -entidad domiciliada en Madrid y controlada por la antigua Caja Madrid), en el que la operación fue autorizada sin generar especial controversia, la operación BBVA/Banco Sabadell fue adoptada en segunda fase, tras una análisis, por lo tanto, más detallado de la operación y con participación de terceros interesados. Como en aquel caso, quedó subordinada al cumplimiento de determinados compromisos presentados por BBVA, si bien éste ha debido asumir medidas más numerosas, específicas y duraderas.
La operación afecta a los mercados de servicios bancarios (banca minorista, banca corporativa, banca privada, banca de inversión, leasing y factoring), seguros (producción y distribución), servicios de pago (emisión de tarjetas, adquisición de operaciones de pago, suministro y gestión de TPVs, servicios de aceptación de pagos online y cajeros), fondos y planes de pensiones y gestión de activos. La CNMC concluyó que la operación supondría una amenaza para la competencia efectiva en determinados ámbitos del mercado de banca minorista, en el que la entidad resultante sería líder en varios de sus segmentos (particulares, pequeñas y medianas empresas, profesionales autónomos y de servicios de pagos), y en el mercado de servicios de pagos, en el que superaría el 30 % de cuota a nivel nacional. En concreto, la operación daría lugar a una serie de riesgos:
Para solucionar tales problemas, BBVA propuso una serie de compromisos, que la CNMC consideró suficientes para solucionar los problemas de competencia detectados:
La OPA de BBVA sobre Banco Sabadell: entre la soberanía de los accionistas y la intervención del Gobierno
Desde que fue anunciada, la oferta pública de adquisición formulada por BBVA sobre el Banco Sabadell ha provocado una respuesta crítica por parte del Gobierno español. Los argumentos oficiales se articulan en torno al adecuado mantenimiento de los objetivos de regulación sectorial, la protección de los trabajadores, la cohesión territorial, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico, y los objetivos de política social. Sin embargo, tales objeciones no se suscitaron en la operación CAIXABANK/BANKIA y, en cualquier caso, no es posible obviar determinados factores de naturaleza política. Entre éstos destaca la exigencia de los socios parlamentarios catalanes del Gobierno -cuyo apoyo es esencial para su sostenimiento y que han convertido la defensa de Banco Sabadell en un símbolo económico e identitario- para que obstaculice la operación si quiere mantener el clima de cooperación parlamentaria.
En este contexto resulta especialmente llamativa la actuación del Ministro de Economía, que antes de elevar la decisión sobre la concentración al Gobierno, realizó una denominada Consulta sobre la existencia de criterios de interés general afectados por la operación de adquisición de BBVA sobre Banco Sabadell. Semejante consulta pública previa no tiene precedentes, no ya en el precedente CAIXABANK/BANKIA, sino en ninguna operación de concentración examinada hasta ahora por nuestras autoridades de competencia. Además, la consulta consistió en una encuesta web de baja seguridad mediante una herramienta generalista (Microsoft Forms), sin autenticación avanzada y con identificación mínima, de tal forma que cualquier persona podía completar el formulario varias veces usando datos falsos, introducir respuestas múltiples o manipular la información, lo que ha generado dudas serias sobre la fiabilidad del proceso y el cumplimiento de la normativa de protección de datos.
Conforme a la Ley de Defensa de la competencia española, el acuerdo final del Gobierno únicamente puede confirmar la resolución dictada por la CNMC o autorizar la concentración con o sin condiciones. Aunque carece de competencia para prohibir directamente la operación, una interpretación meramente literal de la Ley no permite excluir que las condiciones que pueda imponer el Gobierno sean más restrictivas que las fijadas por el Consejo de la CNMC. Teniendo en cuenta las manifestaciones públicas en contra de la operación y la insólita consulta realizada por el Ministerio, se ha sugerido que la intención del Gobierno es prohibir de facto la operación mediante la imposición de condiciones adicionales inasumibles.
Sin embargo, el Acuerdo del Gobierno ha de estar debidamente motivado en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. En particular, la Ley menciona como tales la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos y el mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial. Estos últimos, junto con la protección de los trabajadores, la cohesión territorial y los objetivos de política social, son los invocados por el Ministro. Ahora bien, el Acuerdo del Gobierno, que es recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, no puede limitarse a realizar referencias genéricas a dichos intereses, sino que deberá demostrar la existencia de un vínculo específico entre la concentración y la presunta afectación de aquéllos.
Por otra parte, como ha recordado la Comisión Europea, el Acuerdo no puede obstaculizar la libre circulación de capitales establecida en el TFUE salvo que existan motivos imperiosos de interés general debidamente justificados. La Comisión ya ha afirmado que no observa motivos jurídicos que justifiquen la paralización o el bloqueo de la operación, dado que ha sido autorizada por el Banco Central Europeo (conforme a criterios técnicos de solvencia y estabilidad financiera) y la CNMC (conforme a su impacto sobre la competencia efectiva en el mercado). Por el contrario, considera que la operación forma parte de un proceso de consolidación bancaria que contribuye a reforzar la Unión Bancaria y el Mercado Único de Capitales. De ahí que haya advertido expresamente que una eventual prohibición o condicionamiento desproporcionado de la OPA por parte del Gobierno español podría constituir una infracción del Derecho de la UE, y en particular de las normas sobre libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, en cuyo caso se reservaría el derecho a incoar un procedimiento de infracción contra España que podría culminar en una demanda ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
En todo caso, corresponde a los accionistas, como legítimos titulares de la sociedad, valorar la conveniencia de la oferta, sin que el Gobierno pueda sustituir su decisión más allá de los límites legalmente establecidos.
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