Interlocking

El interlocking horizontal directo es la figura que desde la óptica de libre competencia mayores preocupaciones genera y ocurre cuando una misma persona es miembro del directorio de dos o más empresas competidoras entre sí.

En este caso, la preocupación que surge es que la interconexión entre directorios pueda conducir a la coordinación horizontal de la conducta comercial de las empresas competidoras mediante el intercambio de información, comportamientos paralelos o una serie de otras actividades que podrían afectar negativamente a la competencia en detrimento del bienestar de los consumidores.

Como señalamos, el interlocking vertical se evidencia cuando una misma persona participa en el directorio de empresas que tienen una relación comprador-vendedor.

Al no tratarse de empresas competidoras entre sí, los riesgos tras este tipo de interlocking son mucho menores de los que surgen en un caso de interlocking horizontal directo.

Tradicionalmente, el interlocking vertical ha sido criticado sobre la base de que puede traducirse en un trato preferencial y exclusión de competidores, a través de acuerdos recíprocos o de exclusividad, ventas atadas e integración vertical (OCDE, 2009).

Como se mencionó supra, el interlocking indirecto se ha definido en términos generales como la situación en que dos empresas están vinculadas a través de diferentes personas que, sin embargo, están relacionadas a través de una fuente común, o participan simultáneamente en el directorio de una empresa no relacionada.

Sin embargo, según la Fiscalía Nacional Económica (FNE), siguiendo a Michael E. Jacobs, hay algunos tipos de interlocking indirecto que producirían una situación prácticamente idéntica a la que surge a raíz de un interlocking directo (FNE, 2013).

La primera de ellas es cuando el interlocking se produce en las matrices de dos competidores, en la medida en que las empresas matrices tienen influencia sobre las acciones de las filiales o acceso a información detallada sobre sus actividades (Figura 1). La segunda sucede cuando existe interlocking entre una empresa y la matriz de su competidora (Figura 2).

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

Otra situación que podría asimilarse materialmente a un caso de interlocking directo ocurre cuando una tercera empresa no competidora (C) nombra directores en dos empresas que compiten entre sí (A y B), en la medida en que cada director pueda ser considerado un representante de la primera empresa (Figura 4):

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

Estos casos difieren de un supuesto de interlocking indirecto donde dos competidores (A y B) nombran directores en una tercera empresa (C) (figura 5). Según la FNE, en este caso, “no existe una conexión interna (no es una característica necesaria) que las actividades de ambos competidores sean discutidas en la tercera empresa (C)”, por lo que se asemejaría a los riesgos que presenta un joint venture (FNE, 2013).

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

Aunque ha generado mucho menos atención que los otros tipos de interlocking, la literatura también ha identificado un tipo de interlocking de conglomerado. Este ocurre entre empresas que no operan en los mismos mercados.

Al igual que en el caso del interlocking vertical, el de conglomerado no genera tantas preocupaciones como el interlocking horizontal directo. Sin embargo, algunos autores han destacado los riesgos que podrían surgir, por ejemplo, del interlocking entre las instituciones financieras y sus clientes (son conglomerados en el sentido de que generalmente se establecen entre una institución financiera y una empresa con una operación comercial completamente diferente).

Esta situación podría llevar a afectar las operaciones comerciales del cliente de la entidad financiera de manera anticompetitiva, si conducen a un trato preferencial o, en el caso de clientes insolventes, si restringen la competencia en mayor medida de lo necesario para garantizar la solvencia (Petersen, 2016).

A diferencia de lo que ocurre en la Unión Europea, Alemania, Australia y el Reino Unido, en donde no hay legislación específica, la sección 8 de la Clayton Act de EE.UU, regula de forma expresa el interlocking.

Dicha norma expresa que: “Ninguna persona al mismo tiempo podrá ser director en dos o más empresas, cualquiera de las cuales tenga capital, excedente y utilidades totales que sumen más de $ 1,000,000 (…) si dichas empresas son o han sido hasta ahora (…) competidores, de modo que la eliminación de la competencia por acuerdo entre ellas constituiría una violación de cualquiera de las disposiciones de cualquiera de las leyes antimonopolio”.

Como se puede apreciar, la norma establece una excepción a su aplicación cuando, dado el tamaño de los actores involucrados o sus ventas competitivamente relevantes, los riesgos competitivos del interlocking son mínimos.

Como explica Rosch, esta norma fue promulgada en 1914, gracias a la influencia de Louis Brandeis, que en ese momento era asesor del presidente Wilson y más tarde se convertiría en juez de la Corte Suprema, y que escribió una serie de artículos en revistas que criticaban el interlocking (Rosch, 2009).

Según el mismo autor, la sección 8 de la Clayton Act ha generado una jurisprudencia notablemente escasa en sus casi cien años de historia. El caso más emblemático y que sentó la actual interpretación de la norma fue United States v. Sears, Roebuck & Co. (1953). Desde entonces ha sido interpretada como una regla de carácter preventivo, que prohíbe la existencia de directores comunes entre competidores per se, es decir, sin necesidad de demostrar que en el caso particular dicha vinculación produce riesgos para el funcionamiento del mercado.

A pesar del alcance aparentemente amplio de la ley estadounidense, esta no cubre una serie de clases de interlocking que podrían facilitar las violaciones a la Sherman Act, como: interlocking entre competidores potenciales; interlocking vertical; interlocking entre individuos de empresas competidoras se sientan en un directorio de una empresa no competidora (interlocking indirecto); interlocking que involucra a familiares o amigos cercanos; e interlocking que involucra a entidades distintas a empresas (Rosch, 2009).

Otros países, como Japón, Indonesia y Corea, también cuentan con disposiciones legales que prohíben el interlocking. Sin embargo, a diferencia de Estados Unidos, esas jurisdicciones no prohíben el interlocking per se, sino que requieren un análisis de sus posibles efectos anticompetitivos.

El ordenamiento de la Unión Europea no regula de forma expresa el interlocking entre empresas competidoras.

Por ello, el interlocking ha sido generalmente controlado de forma indirecta, a través de un uso flexible de la normativa para el control de operaciones de concentración. Para los casos que escapan al control de fusiones, la estrategia de la Comisión Europea ha sido parcialmente complementada mediante los tipos generales contenidos en el artículo 101 y 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (FNE, 2013).

El derecho de sociedades en algunos Estados miembros, como Francia, limita el número de nombramientos que puede tener un mismo director, pero estas soluciones son específicas para ciertos tipos de empresas y son en gran medida insuficientes para abordar los efectos anticompetitivos del interlocking (Thépot, 2021).

Frente a la insuficiencia de la normativa europea para regular los riesgos generados por el interlocking, algunos expertos y expertas han llamado a solucionar este vacío (Thépot, 2021), e incluso a introducir una prohibición per se del interlocking directo en Europa, al igual que en el caso estadounidense (Petersen, 2016).

Hasta el año 2016, la normativa chilena de competencia no contaba con una regulación explícita del interlocking.

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, que modificó el Decreto Ley 211, junto con establecer el deber de notificar a la FNE las participaciones minoritarias en empresas competidoras, se agregó una letra d) al artículo 3º del DL 211, que establece una prohibición explícita del interlocking horizontal directo.

Bajo esta norma se considera un hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a ello “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.

A pesar de que hasta el momento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema no se han pronunciado sobre esta normativa, algunos expertos han destacado que en la Historia de la Ley Nº 20.945 existen indicaciones en el sentido de que, siguiendo la experiencia estadounidense, la intención del legislador fue regular el interlocking como una prohibición absoluta, del tipo per se. Es decir, bastaría la ejecución de la conducta para que su ilicitud deba ser declarada por el TDLC, sin que sean admisibles defensas basadas, por ejemplo, en eficiencias (M. Isabel Díaz, 2020).

Al referirse a la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, el art. 3 letra d) se refiere explícitamente a los casos de interlocking horizontal directo.

En relación al interlocking vertical, en la tramitación de la Ley N° 20.945 consta que en la Cámara de Diputados se intentó incluir una regulación de dicha figura, pero dicha posibilidad fue finalmente descartada.  Tanto la FNE como el Ministerio de Economía señalaron que no sería necesario controlar los vínculos establecidos entre empresas competidoras a través del interlocking vertical, ya que estos pueden estar justificados por razones de eficiencia económica y no afectan a empresas competidoras entre sí.

Sin embargo, una materia que quedó abierta con la nueva normativa es qué sucede con los casos de interlocking indirecto que por sus características operan materialmente como supuestos directos, como señalamos supra (por ejemplo, cuando existen directores comunes en las matrices de dos empresas filiales que son competidoras entre sí).

Al respecto, algunos expertos han sostenido que los casos de interlocking indirecto, como también el interlocking respecto de empresas que no superen los umbrales de venta, podrían ser de todas formas investigados conforme al ilícito genérico del inciso primero del artículo 3º del DL 211. De ser así, en dichos casos debiese proceder un análisis tipo regla de la razón, es decir, con la posibilidad de que las empresas puedan argumentar eficiencias o la ausencia de efectos o la aptitud objetiva de producirlos (M. Isabel Díaz, 2020).

Siguiendo esta línea, recientemente en su informe de archivo de la Investigación Rol Nº2578-19, sobre la participación de Glencore y Anglo American en la propiedad y administración de Compañía Minera Doña Inés de Collahuasi, la FNE tuvo la oportunidad de analizar una hipótesis de interlocking indirecto por medio de un joint venture. En dicho caso, la autoridad afirmó que tal figura podría dar lugar a una infracción a la libre competencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 inciso 1° del DL 211, al generar una instancia de contacto estrecho y permanente entre competidores que podría ser riesgosa para la competencia (Ver Nota CeCo, “El caso Collahuasi: ¿Quiénes son competidores bajo el interlocking y participaciones minoritarias?”).

Otra cuestión que dejó abierta la nueva normativa es cuál es la definición de “empresa competidora” para efectos de analizar un posible caso de interlocking. Recientemente, en el archivo de su Investigación Rol 2638-20, sobre una denuncia contra Jack Mosa por compra de acciones en Parque Arauco, y en dos procedimientos iniciados ante el TDLC por la FNE en contra Banmédica y la empresa Los Orientales por incumplimiento del deber de notificar participaciones minoritarias (Rol C-389-2020 y Rol C-388-2020), la FNE ha adoptado un concepto amplio de competidores para el análisis del interlocking y participaciones minoritarias.

En dichas instancias, la autoridad ha afirmado que, para efectos de analizar casos de interlocking y participaciones minoritarias, bastaría con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras. Además, la FNE también incluyó en esta definición a las empresas que no participan actualmente en el mercado, pero que haciendo modificaciones de costo razonables a sus procesos productivos o productos podrán rivalizar por los mismos clientes (competidores potenciales).

Con todo, cabe destacar que esta definición amplia de competidores no ha sido aún refrendada por el TDLC ni la Corte Suprema.

A diferencia de lo que sucede en países como Estados Unidos o Chile, en donde la regulación expresa de la prohibición a la concentración de cargos administrativos (en adelante interlocking) es clara, en Colombia es difícil delimitar su marco jurídico. Esto puesto que algunos de los artículos que lo regulan están expuestos a una discusión respecto de su vigencia, constitucionalidad y aplicación.

En Colombia existen tres encuadramientos jurídicos para esta figura. El primero se encuentra en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 una regulación explicita de interlocking, que establece una prohibición absoluta de naturaleza per se ilegal, en la forma de una inhabilidad o incompatibilidad (y cuya vigencia se encuentra en discusión). El segundo se encuentra en la cláusula de prohibición general prevista en los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 46 del Decreto 2153 de 1992, que de manera implícita puede llegar a regular ciertos casos de interlocking dependiendo de los efectos anticompetitivos que pueda generar dicho comportamiento, siempre bajo la regla de análisis de la razón. Por último, el tercer encuadramiento, para casos más específicos, se encuentra en el control a las concentraciones empresariales, en el que la autoridad de competencia debe evaluar los efectos pro y anticompetitivos que operaciones de esta naturaleza generen con ocasión de la concentración de cargos administrativos.

Esta regulación “tripartita» viene acompañada de una serie de excepciones en donde no opera esta prohibición. Además, se debe notar que la ley colombiana trata el interlocking como una incompatibilidad, lo que hace necesario referirnos al derecho societario para comprender mejor la aplicación de esta figura, como por ejemplo el artículo 23 de la Ley 222 de 1959.

Teniendo esto en cuenta, a continuación, se exponen algunos de los principales elementos del alcance de la prohibición de interlocking en la legislación colombiana:

A. Regulación explícita: artículo 5 de la Ley 155 de 1959.

Por un lado, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una regulación explícita, de interlocking horizontal directo, el cual se encuentra prohibido en los términos de la prohibición per se.

El artículo 7 de la ley 5ª de 1947 inicialmente prohibió el interlocking horizontal directo para las entidades del sector financiero. Después, el artículo 5 de la ley 155 de 1959 extendió esta prohibición a todas las demás empresas del mercado.

El problema jurídico de la vigencia de la prohibición de interlocking horizontal directo previsto en el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 reside en su estructura, toda vez que remite al supuesto de hecho del artículo 7 de la ley 5ª de 1947. Sin embargo, este artículo fue derogado por el artículo 3 de la ley 2085 de 2021, surgiendo entonces la pregunta de si acaso puede una norma que no ha sido derogada remitirse al supuesto de hecho de una norma que ha sido derogada.

Adicionalmente, el artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993) transcribió el texto del artículo 7 de la ley 5ª de 1947 y el artículo 5 de la ley 155 de 1959. El problema de este artículo es que extiende una “incompatibilidad e inhabilidad de los establecimientos bancarios” a “los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la prestación de los mismos servicios”. Es decir, el artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero extiende la prohibición de interlocking horizontal directo prevista para “Los miembros de las juntas directivas y los gerentes de los establecimientos bancarios” a las empresas competidoras. Por lo tanto, cabe preguntarse si acaso el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede prohibir el interlocking horizontal directo en general para quienes no sean establecimientos bancarios.

B. Regulación indirecta: artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992

Por otro lado, Colombia cuenta con una regulación indirecta o implícita de interlocking, toda vez que (i) el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas”, y, (ii) el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe “las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código civil, se consideran de objeto ilícito”. Estos dos artículos permiten reprimir esta conducta mediante la aplicación de la prohibición general bajo los presupuestos de la regla de la razón.

Así mismo, mediante la aplicación del control a las concentraciones empresariales previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 se puede llegar a prohibir la concentración de cargos administrativos por sus efectos anticompetitivos en los casos de concentraciones.

C. Excepciones a la prohibición de interlocking: Ley 142 de 1994 y Decreto Ley 663 de 19

Por último, la regulación explícita de interlocking en Colombia cuenta con dos excepciones a esta prohibición. La primera excepción está prevista en el artículo 21 de la Ley 142 de 1994, el cual permite a las empresas de Servicios Públicos domiciliarios solicitar a la comisión de regulación una autorización para tener administradores comunes cuando se hagan más eficientes las operaciones. Sin embargo, estas empresas no pueden operar en el mismo territorio ni reducir la competencia.

La segunda excepción está prevista de los numerales 2 a 5 del artículo 75 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993).

*Esta sección del glosario (3.4) fue elaborada por Luis Daniel Morales H.