Investigaciones sectoriales con medidas: la ‘nueva herramienta de competencia’ del Bundeskartellamt aplicada al sector de combustibles

A principios de marzo, la agencia de competencia alemana, Bundeskartellamt, anunció el inicio de una investigación en el sector mayorista de combustibles bajo la sección 32f(3) de la Ley de Competencia Alemana (GWB). Este es el primer uso de la denominada ‘nueva herramienta de competencia’, introducida en 2023 mediante la onceava modificación de la GWB. Esta norma busca llenar el vacío en las atribuciones convencionales de la agencia alemana (que hasta ahora se limitaban a infracciones de la ley y control preventivo de fusiones), permitiendo intervenir ante un funcionamiento estructural deficiente en los mercados sin la necesidad de una infracción. 

«las nuevas herramientas y su aptitud para corregir fallas de mercado, que no tengan como antecedente directo una infracción, resultan atractivas para la autoridad, ya que permiten una intervención más proactiva y potencialmente más efectiva para la protección de la competencia en los mercados». 

La sección 32f: los nuevos “dientes y garras” de la autoridad

El borrador de ley del gobierno alemán en 2023 argumentaba que los instrumentos de defensa de la competencia se basaban fundamentalmente en dos posibilidades de intervención para el Bundeskartellamt: ante infracciones de la ley de competencia por conductas anticompetitivas, o en el caso notificaciones de operaciones de concentración. Esta limitación dejaba a la agencia sin herramientas para abordar problemas de competencia en estructuras existentes de mercados o su funcionalidad. Esto incluía mercados concentrados u oligopólicos como resultado de adquisiciones que escapaban del control de fusiones, salidas de actores del mercado, o una reducción de competencia debido a barreras de entrada. En ese escenario, la facultad de realizar investigaciones sectoriales que tenía la autoridad en virtud de la sección 32e del GWB era limitada, por cuanto no permitía la adopción de medidas correctivas. 

Así, tras su aprobación y entrada en vigencia, la sección 32f GWB otorgó varias facultades adicionales a la autoridad en el contexto de una investigación sectorial de la sección 32e. En particular, la sección 32f(3) prevé un proceso de diferentes etapas tras una investigación sectorial: primero, la emisión de una decisión que determina una falla significativa y continua en la competencia en uno o más mercados de alcance nacional vinculados a la investigación sectorial; y segundo, en base a dicha decisión, el Bundeskartellamt puede imponer las medidas conductuales o estructurales necesarias para eliminar o reducir las referidas fallas competitivas.

En consecuencia, la norma del 32f contempla en su inciso tercero dos supuestos para su aplicación: una falla significativa y continua (en la competencia). La norma define una falla significativa como situaciones que incluyen el poder de suministro unilateral, restricciones a la entrada o salida del mercado, conducta uniforme o coordinada, o el bloqueo del acceso a factores de entrada o clientes a través de relaciones verticales. Dicha falla será continua si persiste durante periodos de tres años o más desde emitida la decisión, sin indicios de que dicho mal funcionamiento del mercado tenga probabilidades de dejar de existir dentro de los próximos dos años.

Entre las medidas que pueden adoptarse se encuentran el acceso a datos, interfaces o redes; requisitos para las relaciones comerciales entre empresas (como obligaciones de suministro); la obligación de establecer normas transparentes y no discriminatorias; la prohibición de divulgar información que facilite comportamientos paralelos, y la separación contable u organizativa de partes de empresas.

Investigación al sector mayorista de combustibles: la primera aplicación de la sección 32(f)

Esta primera aplicación de la sección 32f(3) es antecedida por la investigación sectorial en el mercado de refinamiento y venta mayorista de combustible iniciada en abril de 2022, en conformidad a la sección 32e(1) GWB. Este estudio se llevó a cabo en respuesta a las fluctuaciones significativas en los precios del combustible tras la invasión rusa a Ucrania en febrero de 2022, hecho que provocó importantes perturbaciones del mercado a escala internacional. 

La investigación reveló que las evaluaciones de precios realizadas por empresas privadas de market intelligence desempeñan un papel crucial en la determinación de precios a lo largo de la cadena de valor. A nivel internacional, las ventas de petróleo crudo se basan comúnmente en este tipo de evaluaciones. Una vez refinado, los productos petrolíferos se comercializan mayoritariamente a través de contratos de suministro a largo plazo, mientras que los volúmenes negociados en el mercado al contado son significativamente menores. Además, la fijación de precios en los contratos a plazo para productos derivados del petróleo mineral también se fundamenta en estas evaluaciones, utilizando el último valor de evaluación en el momento acordado, como el de la entrega.

En Alemania, las evaluaciones de precios son predominantemente publicadas por dos empresas líderes: Argus Media y S&P Global. Estas empresas ofrecen sus servicios a la industria, basando sus cálculos en informes actualizados y datos proporcionados por agentes del mercado y publicando sus evaluaciones diariamente al cierre de la jornada bursátil. Además, en algunos casos, proporcionan información sensible del mercado, incluyendo transacciones específicas. Así, el presidente del Bundeskartellamt, Andreas Mundt, señaló que estos servicios de información que caracterizan el sector mayorista de combustibles suponen un riesgo considerable de competencia. 

Concretamente, la agencia de competencia observó que la publicación de información de mercado detallada aumenta el riesgo de colusión tácita entre los participantes, lo que podría elevar los precios por encima de los niveles competitivos. Adicionalmente, la autoridad identificó un riesgo de manipulación selectiva de las cotizaciones de precios por parte de participantes individuales del mercado. Así, a pesar de no encontrar evidencia de violaciones concretas a las normas de competencia, la autoridad inició este procedimiento para poder implementar medidas que reduzcan o eliminen los riesgos identificados en su investigación. Para ello, dispone de un plazo de 18 meses a contar desde la emisión del informe final de la sección 32e, lo que implica que tiene hasta agosto de 2026 para adoptar medidas

La tendencia europea, ¿hacia un cambio de paradigma?

La nueva norma alemana se alinea con su par británico, las investigaciones de mercado de la Competition & Markets Authority (CMA), a fin de identificar efectos adversos a la competencia cualquiera sea su origen (conductual de las empresas, estructural del mercado, o proveniente de conductas de los consumidores). Como observan Franck y Peitz, esta alineación por parte de la ley alemana de competencia podría señalar una tendencia europea hacia un abanico más amplio de facultades para las autoridades de competencia, identificando como ejemplos los casos de Italia, Dinamarca, Hungría, Noruega, Suecia y los Países Bajos que están considerando o introduciendo instrumentos similares. 

Esta herramienta de la agencia británica también inspira la facultad de realizar estudios de mercado que tiene la FNE en Chile, que consideró sus directrices para la elaboración de la Guía de Estudios de Mercado. Sin embargo, el artículo 39 p) del DL 211 presenta diferencias sustanciales con sus pares europeos, principalmente la falta de aplicación directa de medidas correctivas por parte de la agencia. Así, la actual norma chilena recuerda a la herramienta alemana previa a su reforma, limitada a hacer recomendaciones de políticas de competencia al Presidente de la República. 

Con todo, ello no quiere decir que la herramienta de la FNE sea inocua. Los estudios de mercado en Chile han tenido parcial acogida en sus destinatarios (véase Joaquín Pineda, Mercado del gas en cilindros y las dificultades del plan “Gas de Chile” a la luz del Informe de la FNE, y Valentina Guedeney y Juan Pablo Iglesias, ¿En qué están los proyectos de ley relacionados con Libre Competencia y Regulación Económica?). Como notó el Fiscal Nacional Económico en su última Cuenta Pública, la Ley N°21.634 que moderniza la Ley de Compras Públicas, consideró en gran medida las recomendaciones formuladas por la FNE, siendo así la primera materialización legal de recomendaciones provenientes de un estudio de mercado (véase Josefa Escobar, Proyecto que modifica Ley de Compras Públicas acoge recomendaciones hechas por la FNE).

Con todo, hay algunas dudas que subsisten respecto de los estudios de mercado de la FNE si las contrastamos con las herramientas del Bundeskartellamt o de la CMA. En primer lugar, la adopción parcial o no adopción de las recomendaciones formuladas por la FNE plantea la pregunta de si estas pueden servir como antecedentes para otras actuaciones de la autoridad. Aunque es posible que estas recomendaciones puedan ser utilizadas como base para futuras investigaciones, sería necesario verificar la existencia de alguna conducta anticompetitiva o recurrir a otras herramientas por medio de procedimientos no contenciosos ante el TDLC (como la denominada “instrucción de carácter general”). En segundo lugar, la eficacia de las medidas recomendadas para mercados más sensibles al transcurso del tiempo – como los digitales – pueden resultar insuficientes para abordar los problemas de los mercados dinámicos. Es en estos escenarios que las nuevas herramientas y su aptitud para corregir fallas de mercado, que no tengan como antecedente directo una infracción, resultan atractivas para la autoridad, ya que permiten una intervención más proactiva y potencialmente más efectiva para la protección de la competencia en los mercados. 

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