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La tecnología 5G ha comenzado finalmente a operar en Chile. Sin duda son buenas noticias para el sector digital, pues fomentará la I+D de nuevas aplicaciones así como una mejor conectividad para quienes participan en los mercados digitales. Sin embargo, el 5G también trae consigo diversos desafíos regulatorios. Uno importante es el conflicto que podría ocurrir entre una Internet impulsada por el 5G y la visión de una Internet global, abierta y no-discriminatoria que desde su despliegue comercial en los años noventa se ha buscado proteger en virtud del principio de neutralidad de la red.
La razón es que el 5G implica saltar de un modelo basado en una red de talla única a uno basado en la creación de múltiples redes virtuales de extremo a extremo sobre una infraestructura física compartida. Como cada una de éstas se gestiona de forma independiente, es posible optimizar su rendimiento por separado, según los requisitos de velocidad, fiabilidad y latencia (i.e., tiempo de respuesta) que tengan las aplicaciones de sus distintos usuarios. En otras palabras, el giro copernicano del 5G es que ahora la red es la que se adapta al entorno externo y no a la inversa.
Esto significa no solo una mejora en la velocidad de los servicios de banda ancha móvil, sino también la posibilidad de consolidar nuevos modelos de negocio que requieren latencias de red bajas para su funcionamiento óptimo —e.g., IoT, realidad aumentada—, así como el despliegue comercial de servicios que requieren de comunicaciones ultra fiables de baja latencia (URLLC) para evitar el riesgo crítico que generaría una caída del servicio —e.g., vehículos autónomos, ciudades y fábricas inteligentes, cirugía robótica.
En otras palabras, la gestión de tráfico diferenciada que está a la base de la tecnología 5G le abrirá las puertas a importantes innovaciones tecnológicas. Pero la diferenciación de tráfico es también lo que la neutralidad de la red busca evitar. En efecto, según este principio, tanto los proveedores de contenidos y aplicaciones como los usuarios finales de Internet deben recibir igual trato por parte de los proveedores de la red.
En la UE, de acuerdo con el Reglamento 2015/2120 del Parlamento Europeo, dicho principio se traduce en prohibiciones concretas de bloqueo, entorpecimiento e interferencia irrazonable del tráfico por parte de los proveedores de Internet; prohibiciones de ciertos modelos de zero-rating (i.e., acuerdos verticales entre un proveedor de Internet y uno de contenidos —e.g., Facebook— para que a los usuarios de la red social no se les compute dicho consumo de datos en el cobro); y, en general, la prohibición de discriminar en base a precio o calidad del tráfico en virtud del tipo, origen o destino del paquete de datos. Es decir, el proveedor de Internet debe limitarse a servir tan solo de canal entre usuarios.
La regulación encuentra justificación en que sin neutralidad los proveedores de la red tendrían incentivos para discriminar (en especial si se integran o celebran acuerdos verticales con proveedores de contenido o aplicaciones), ya que la estructura del mercado de acceso a Internet tiende a ser de cuello de botella. Ello les otorgaría por default el poder de mercado suficiente para incurrir en conductas con efectos exclusorios y/o explotativos. Una mayor concentración en el sector de medios de comunicación podría, a su vez, afectar el pluralismo informativo que sirve de base para una sociedad democrática. Además, una red global y abierta —gracias a un diseño modular y de protocolos estandarizados— generaría, por un lado, spillovers de conocimiento que resultarían en mayor innovación y producción creativa y, por otro, que Internet sea un espacio seguro para ejercer la libertad de expresión.[1]
Los oponentes a la regulación suelen alegar que los supuestos beneficios económicos de la neutralidad son meramente especulativos. Señalan que, al contrario, regular desincentivaría la innovación e inversión en infraestructura de red, así como en aplicaciones que requieren una mejor conectividad. Sugieren por ello que el derecho de la libre competencia y sobre protección de consumidores serían suficientes para evitar posibles abusos.[2]
Desde un punto de vista economico, el debate está lejos de haberse resuelto. Pero como además la regulación sobre neutralidad se funda en derechos fundamentales (e.g, libre expresión), el debate hoy, al menos en Europa, no se enfoca tanto en si regular o desregular, sino en cómo interpretar y/o adaptar la regulación vigente para que se adecue al contexto 5G de redes customizadas y aplicaciones de baja latencia. Dos iniciativas importantes en la agenda sectorial del 2022 dan cuenta de ello:
En la UE, el Organismo de Reguladores Europeos en Comunicaciones Electrónicas (BEREC) publicará a fines del primer semestre una versión actualizada de sus guías[3], en las que debería ofrecer mayor claridad sobre la aplicación de las normas de neutralidad de la red en el contexto 5G. Dado que la regulación de la UE admite “diferenciaciones de tráfico razonables” y existe una excepción para el caso de “servicios especiales” que requieren diferenciación por motivos estrictamente técnicos, se espera que las guías den luces sobre la manera en que estas categorías legales debieran ser interpretadas en el futuro.
En UK, por su parte, el regulador de servicios de comunicación (Ofcom) abrió en septiembre del 2021 una consulta pública para revisar sus normas sobre neutralidad.[4] Las conclusiones iniciales se publicarán durante la primavera y podrían determinar las bases para un diseño regulatorio nuevo —una neutralidad de la red 2.0— que se adapte a los nuevos tiempos.
En el caso de Chile, la Ley 20.453 de 2010 que regula la neutralidad de la red admite una gestión de tráfico diferenciada siempre que ella no sea arbitraria, lo que según su Reglamento[5] significa que no “afecte a proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios respecto de otros de similar naturaleza”. ¿Similar naturaleza desde un punto de vista comercial o técnico? Parece razonable sostener que debiera tratarse de lo segundo, pues la autoridad sectorial (SUBTEL) no tiene atribuciones ni está capacitada para analizar el funcionamiento de mercados que están fuera de su ámbito sectorial.
Ello no significa, sin embargo, que la SUBTEL deba fiscalizar solamente la igualdad de trato de cara a usuarios finales, como así lo ha señalado. Según esta interpretación acotada de sus propias atribuciones, sería la autoridad de libre competencia la llamada a resolver problemas de discriminación que afecten a empresas.
Ello no significa, sin embargo, que la SUBTEL deba fiscalizar solamente la igualdad de trato de cara a usuarios finales, como así lo ha señalado.[6] Según esta interpretación acotada de sus propias atribuciones, sería la autoridad de libre competencia la llamada a resolver problemas de discriminación que afecten a empresas.[7] Una interpretación como ésta parece antojadiza, pues desconoce que un objetivo de la regulación sobre neutralidad es equiparar la cancha y así evitar que grandes proveedores de contenido y/o aplicaciones refuercen su poder de mercado (aun si todavía no son dominantes) por medio de acuerdos verticales, desincentivando con ello la innovación y entrada de pymes a los mercados digitales. En ese sentido, la regulación ex-ante tiene una orientación a la competencia que es complementaria al DL 211.
En la medida en que ambos cuerpos legales se consideren complementarios, y que el principio de neutralidad de la red se entienda de modo flexible (i.e., que admita diferenciaciones de tráfico por razones técnicas), parece haber espacio para que la idea de una Internet neutra conviva en armonía con un mundo de redes virtuales customizadas. Queda la duda sobre qué tan viable será para las autoridades distinguir conceptualmente (al interpretar la ley) y materialmente (al fiscalizar) entre diferencias de tráfico por razones técnicas y comerciales. BEREC y Ofcom debieran dar luces al respecto. En cuanto a Chile, sería interesante saber la postura sectorial frente al tema. De ello depende que las normas sobre neutralidad de la red, en vez de terminar siendo un mero saludo a la bandera, tengan un papel que jugar en la forma que adopte la Internet del futuro.
[1] Ver, por ejemplo, Brett M. Frischmann, “The Internet and the Network Neutrality Debate” en Infrastructure: The Social Value of Shared Resources 2012, Oxford.
[2] Ver, por ejemplo, Volker Stocker y Guenter Knieps, ‘Network Neutrality Through the Lens of Network Economics’ (2019) 17 Review of Network Economics 115.
[3] BEREC; “Press release – BEREC prepares for the update of the Guidelines on implementing the Open Internet Regulation” 15 de diciembre 2021. link
[4] Ofcom, “Call for Evidence: Net Neutrality review”, 7 de septiembre 2021. link
[5] Decreto 368, Reglamento que regula las características y condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet», Biblioteca del Congreso Nacional, 18 de marzo de 2011.
[6] Un análisis sobre la postura de la SUBTEL sobre sus propias atribuciones respecto de la Ley 20.453, en, Marco Correa, “Zero-rating y la neutralidad de la red en Chile” (2018) 7 Revista Chilena de Derecho y Tecnología.
[7] Idem.
