Ambev contra Grupo Backus por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

VISTO:
El desistimiento presentado por Compañia Cervecera Ambev Perú S.A.C. (en adelante, Ambev), mediante escrito del 3 de abril de 2009, en el procedimiento iniciado por denuncia de esta empresa contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en adelante, Backus); Compañia Cervecera del Sur S.A.A. (en adelante, Cervesur); Cervecería San Juan S.A.A. (en adelante, San Juan); Malteria Lima S.A. (en adelante, Malteria); el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, el Comité); y la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (en adelante, la Confederación); у.
CONSIDERANDO:
I ANTECEDENTES
El 8 de enero de 2004, Ambev presentó una denuncia por abuso de posición
de dominio al amparo del Decreto Legislativo 701 contra Backus, Cervesur,
San Juan, Malteria, el Comité y la Confederación, alegando la existencia de
una estrategia conducente a impedir su acceso al denominado Sistema de
Intercambiabilidad de Envases (en adelante, SIE).

El 17 de febrero de 2004, Ambev amplió su denuncia por abuso de posición de dominio en contra de Backus, Cervesur, San Juan y Maltería, alegando la
existencia de una estrategia consistente en la celebración de contratos de
exclusividad con el fin de impedir su acceso a los principales canales de
distribución minorista de cerveza.

Mediante Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) admitió a trámite la denuncia presentada por Ambev¹.

Mediante Resolución N° 006-2007-INDECOPI/CLC del 31 de enero de 2007, la Comisión resolvió declarar improcedente, entre otros pedidos formulados por Ambev, la incorporación al procedimiento de San Ignacio S.A. (en adelante. San Ignacio), agente de distribución mayorista de Backus y Cervesur, por la presunta comisión de abuso de posición de domino en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva.

Mediante Resolución N° 2047-2007/TDC-INDECOPI del 24 de octubre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI resolvió declarar la nulidad de la Resolución N° 006-2007-INDECOPI/CLC y, entre otros, dispuso admitir la solicitud de ampliación de denuncia presentada por Ambev contra San Ignacio y las empresas del Grupo Backus por la celebración de contratos de venta exclusiva entre San Ignacio y puntos de venta minoristas.

Mediante Resolución N° 004-2008/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió la solicitud de ampliación de denuncia contra San Ignacio y Backus por presunto abuso de posición de dominio a través de la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva entre la primera y puntos de venta minoristas.

Mediante escrito del 3 de abril de 2009, Ambev manifestó su voluntad de desistirse de todas las pretensiones que formuló y que fueron tramitadas en el procedimiento administrativo seguido bajo el Expediente N° 001-2004/CLC en contra de Backus, Cervesur, San Juan, Maltería, el Comité, la Confederación y San Ignacio por la presunta comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo Ambev señaló que las circunstancias de terminación del procedimiento por desistimiento, no afectaria ningún tipo de interés que amerite que la Comisión continúe de oficio el procedimiento, motivo por el cual, debía declararse su conclusión.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
(i) Si corresponde aceptar el desistimiento presentado por Ambev; y
(ii) Si del análisis de los hechos esta Comisión considera que podria estarse afectando intereses de terceros o el interés general, caso en cual, se deberá continuar de oficio el procedimiento.

ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
La solicitud de desistimiento debe ser suscrita por el representante de Ambev que se encuentre autorizado para realizar dicho acto jurídico, lo cual se ha verificado en el presente caso. En efecto, se aprecia que el documento fue suscrito por el señor Carlos Celis Noriega, Gerente General de Ambev.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 27444 el escrito de desistimiento precisa su contenido y alcances, y menciona que el desistimiento comprende las pretensiones formuladas por Ambev en el marco del procedimiento seguido bajo el Expediente N° 001-2004/CLC, por lo que solicita a la Comisión que declare su conclusión. En consecuencia, toda vez que se han cumplido los requisitos previstos en los articulos 189.4 y 189.6 de la Ley 27444, corresponde aprobar el desistimiento de Ambev.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Comisión debe evaluar si existen elementos de juicio a partir de los cuales deba continuar de oficio con el procedimiento por una posible afectación a intereses de terceros o al interés general, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 189.7 de la Ley 27444.

Al respecto, de acuerdo al análisis contenido en el documento anexo a la presente resolución, esta Comisión ha llegado a la conclusión de que, en relación a las conductas denunciadas como presunto abuso de posición dedominio la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva y la negativa injustificada de acceso al SIE -, no se advierte una posible afectación al interés de terceros o al interés general.

En el presente caso, de acuerdo al análisis realizado, el Grupo Backus habría ostentado posición de dominio en el mercado de producción y distribuciónmayorista de cerveza en el Perú durante el periodo de investigación. Dado lo anterior, esta Comisión evaluó si la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva y la presunta negativa injustificada de acceso al SIE podrian constituir prácticas de abuso de posición de dominio. La tenencia de posición de dominio es un requisito necesario para la realización de toda práctica de abuso de posición de dominio.

En cuanto a la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva como abuso de posición de dominio, esta Comisión considera que su evaluación debe considerar los siguientes criterios:

(i) El indice de cierre de mercado resultado de la práctica;
(ii) La duración efectiva de la relación contractual;
(iii) Las justificaciones comerciales de su implementación; y.
(iv) El balance de aspectos pro y anticompetitivos.

El indice de cierre de mercado es una medida de la proporción de agente comercializadores que se han vinculado de forma exclusiva a la empresa dominante y, principalmente, de los niveles de ventas que aquéllos representan. Un indice de cierre de mercado bajo podrá indicar directamente la inexistencia de una práctica anticompetitiva puesto que la conducta investigada no tendria la capacidad de afectar el proceso competitivo. La aplicación de este criterio por parte de las principales agencias de competencia a nivel internacional ha llevado a establecer el umbral de 30% a 40%, por debajo del cuál podría descartarse la existencia de una conducta de abuso de posición de dominio.

La duración efectiva de la relación de exclusividad, considerando el plazo contractual acordado y las cláusulas de resolución disponibles, es un elemento importante en la evaluación de contratos de exclusividad como prácticas anticompetitivas. Contratos de corta duración o con cláusulas de resolución que permiten dejarlos sin efecto en un corto plazo no serán considerados como una amenaza al proceso competitivo.

La aplicación de la «regla de la razón» es la manera adecuada de analizar un caso de acuerdos verticales de venta exclusiva como práctica anticompetitiva, debiendo evaluarse sus posibles justificaciones en términos de eficiencia y sus aspectos nocivos sobre el proceso competitivo.

En particular, en el presente caso, el porcentaje del mercado relevante que habria sido cubierto por los acuerdos de venta exclusiva celebrados entre el Grupo Backus y los minoristas no podría representar un problema para la competencia, puesto que se trataria de cuotas relativamente pequeñas (tanto en número de minoristas exclusivos como en los niveles de ventas que éstos representan), que permitirían la disponibilidad de un porcentaje importante de la red de distribución para otros competidores en la producción y distribución mayorista de cerveza en el Perú.

La duración efectiva de los contratos de exclusividad, dado el plazo pactado (de aproximadamente 3 años) y la posibilidad de prórroga de dicho plazo por el incumplimiento de las metas de compra establecidas en los contratos, podría ser indicador de una restricción a la disponibilidad de los minoristas exclusivos para competidores del Grupo Backus. Sin embargo, el nivel de difusión de dichos contratos, medido a través del indice de cierre de mercado, constituye un elemento fundamental que elimina la posibilidad de que la politica comercial analizada pueda constituir una práctica anticompetitiva.

En consecuencia, de acuerdo al análisis realizado, esta Comisión considera que no se habria constituido el abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva que fuera denunciado por Ambev, y en ese sentido, de los hechos materia de denuncia no se advierte la posibilidad de afectación de intereses de terceros o del interés general, por lo que no corresponde continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusión, en relación al presente extremo de la denuncia.

En cuanto a la imposición de barreras estratégicas a la entrada como abuso de posición de dominio, esta Comisión considera pertinente señalar que su evaluación debe considerar los siguientes criterios:

(i) El impacto de la supuesta conducta anticompetitiva sobre oportunidad, probabilidad y suficiencia de la entrada.
(ii) Las barreras a la entrada estratégicas son conductas que pueden impedir o dilatar el ingreso al mercado de potenciales competidores. La dilación de la entrada de un nuevo competidor, producto de una conducta reñida con la eficiencia económica por parte del agente dominante, también se encuentra prohibida por sus efectos nocivos sobre el proceso competitivo.
(iii) Las barreras a la entrada estratégicas pueden ser entendidas como costos impuestos por la empresa dominante a potenciales competidorescon la expectativa de impedir, restringir o dilatar su ingreso al mercado. En su análisis se deberá evaluar la magnitud de tales costos y su impacto en el proceso competitivo. En particular, las barreras estratégicas podrian tomar la forma de la elevación de costos de cambio («switching costs»).
(iv) Una posible barrera estratégica se encuentra en la negativa de mantener acuerdos de colaboración entre empresas que podrían ser importantes para operar en el mercado. Sin embargo, si el acuerdo no es relevante para convertirse en un competidor efectivo, la negativa de colaboración, incluso sin justificación, no se constituye en una práctica anticompetitiva, dada la imposibilidad de que afecte el proceso competitivo.

En particular, en el presente caso, la negativa de acceso al SIE resultó injustificada dado que contravino normas contenidas en los Estatutos del CFC y de la SNI. Adicionalmente, habria tenido un impacto sobre los costos de cambio y una intención de dilatar el procesode ingreso al mercado de Ambev.

Sin embargo, teniendo en consideración el nivel de los costos involucrados, no se puede afirmar que exista la posibilidad de afectación al interés de terceros o al interés general.

Ciertamente, para todos los escenarios evaluados, el costo impuesto a Ambey 021564 por la negativa de acceso al SIE atribuible a cada venta no es significativo; no presentándose un impacto relevante en relación al incremento de costos de cambio ni a la intención de dilatar el proceso de ingreso al mercado de Ambev. Por lo tanto, no se ha encontrado una afectación a la capacidad de competir de ésta.

En tal sentido, a pesar de la existencia de una negativa injustificada de trato у de costos generados por la conducta; de acuerdo a la evidencia analizada, dicha conducta no tuvo un impacto significativo en los costos de Ambev y no representó una afectación a su capacidad de competir ni a la oportunidad de su ingreso al mercado.

En consecuencia, de acuerdo al análisis realizado, esta Comisión considera que no se habria constituido el abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE que fuera denunciado por Ambev, y en ese sentido, de los hechos materia de denuncia no se advierte la posibilidad de afectación de intereses de terceros o del interés general, por lo que no corresponde continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusión, en relación al presente extremo de la denuncia.

De acuerdo a lo anterior, corresponde no disponer la continuación del presente procedimiento de oficio y, por ende, declarar su conclusión respecto de todos los agentes comprendidos en calidad de investigados en el Expediente N° 001- 2004/CLC.

Estandoa lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 у la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

Primero: Aceptar el desistimiento de la pretensión y del procedimiento formulado por Compañia Cervecera Ambev Perú S.A.C en relación a la denuncia interpuesta en contra de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.; Compañia Cervecera del Sur S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A.; Maltería Lima S.A.; el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias; la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas y San Ignacio S.A.

Segundo: Declarar la conclusión del procedimiento en la medida que no se ha verificado que las presuntas prácticas denunciadas por Compañia Cervecera Ambev Perú S.A.C. puedan afectar intereses de terceros o el interés general. En virtud de ello, la conclusión del procedimiento también alcanza a la Sociedad Nacional de Industrias, asociación que fue comprendida en calidad de investigada.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Paul Phumpiu Chang, Lorena Masías Quiroga y Fabián Novak Talavera.

Paul Phumpiu Chang
Presidente

ANEXO
INDICE
ANTECEDENTES 3
1.1 Agentes económicos involucrados 3
1.1.1 La denunciante 3
1.1.2 Los denunciados 3
1.2 Desarrollo del procedimiento 5
1.2.1 La Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC 20
1.2.2 Descargos a la Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC. 22
DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE Y DETERMINACIÓN DE LA
EXISTENCIA DE POSICIÓN DE DOMINIO 31
IL.1 Definición de mercado relevante 32
11.1.1 El mercado relevante en el extremo de acuerdos verticales de venta
exclusiva 34
I1.1.2 El mercado relevante para el extremo de la negativa injustificada de acceso
al SIE 65
I1.1.3 Conclusión: definición de mercado relevante para el presente caso 68
11.2 Determinación de la existencia de posición de dominio 69
11.2.1 Análisis de cuotas de mercado y competencia actual 70
11.2.2 Análisis de barreras a la entrada 71
11.2.3 Conclusión sobre existencia de posición de dominio. 86
III ANÁLISIS DEL SUPUESTO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MEDIANTE ACUERDOS VERTICALES DE VENTA EXCLUSIVA 86
111.1 Argumentos de las partes. 86
IΠ1.1.1 Argumentos de Ambev 86
II1.1.2 Argumentos de Backus 88
III.2 Marco Teórico 91
IΙΙ.2.1 Libre contratación y libre competencia 91
II1.2.2 Marco conceptual 93
II1.2.3 Marco de análisis 98
I11.3 Análisis de los acuerdos de venta exclusiva 106
I11.3.1 Contenido de los contratos de exclusividad 106
II1.3.2 Análisis de cierre de mercado 110
II1.3.3 Análisis de duración de los contratos 115

II1.4 Conclusiones. 121
IV ANÁLISIS DEL SUPUESTO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MEDIANTE LA NEGATIVA INJUSTIFICADA DE ACCESO AL SIE…….. 123
IV.1 Marco teórico: Barreras estratégicas a la entrada como abuso de posición
de dominio. 123
IV.2 Cuestiones previas 130
IV.2.1 La Legitimidad para obrar del CFC. 130
IV.2.2 Sobre la participación de la SNI en las conductas denunciadas 143
IV.3 Caracterización del sistema de intercambiabilidad de envases 143
IV.3.1 Caracterización del SIE por las partes. 143
IV.3.2 Caracterización del SIE por la Comisión y por la Sala 146
IV.3.3 Análisis de las actas del CFC 149
IV.3.4 Análisis de las marcas colectivas inscritas a favor del CFC. 158
IV.3.5 Análisis de las relaciones contractuales sostenidas para la comercialización
de cerveza. 180
IV.3.6 Conclusión sobre la caracterización del SIE 189
IV.4 Análisis de la negativa del CFC 190
IV.4.1 Comunicaciones cursadas entre Ambev y el CFC 191
IV.4.2 Los argumentos de las partes 192
IV.4.3 Sobre la negativa de acceso al CFC formulada por las empresas del Grupo
Backus 198
IV.5 Transferencia de las marcas colectivas 201
IV.5.1 Hechos. 201
IV.5.2 Argumentos de las partes 202
IV.5.3 El Contrato de transferencia de las marcas colectivas 204
IV.5.4 La validez de la transferencia de las marcas colectivas. 205

IV.6 Análisis sobre la posible existencia de abuso de posición de dominio….. 207 I

V.7 Conclusiones 213

ANTECEDENTES

1.1 Agentes económicos involucrados

1.1.1 La denunciante

Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. (en adelante, Ambev) es unaempresa dedicada a la fabricación, embotellado, distribución, venta, importación y exportación de cervezas y bebidas. Su objeto social también comprende la instalación, construcción y operación de cervecerias, fábricas de bebidas y plantas industriales¹. Forma parte de Inveb, empresa resultante de la fusión entre Compañia de Bebidas de las Américas Ambev (Brasil) e Interbrew (Bélgica) en marzo de 2004.

1.1.2 Los denunciados

Unión de Cervecerias Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en adelante, Backus) es una empresa dedicada a la elaboración, envasado, venta ydistribución de cervezas, bebidas malteadas, maltas, bebidas no alcohólicas y aguas gaseosas². Backus, durante la presente investigación, mantuvorelaciones de propiedad con Maltería Lima S.A. (en adelante, Malteria), Compañía Cervecera del Sur del Perú S.A.A. (en adelante, Cervesur) y Cerveceria San Juan S.A.A. (en adelante, San Juan), formando con ellas un mismo grupo económico (en adelante, el Grupo Backus).

En el 2002, el grupo empresarial colombiano Bavaria se convirtió en el principal accionista de Backus al adquirir el 44,05% de su capital social. Posteriormente, en octubre de 2005, el grupo Bavaria se integró al grupo SABMiller.

Malteria es una empresa dedicada a la elaboración de malta de cebada, asicomo a la elaboración de éste y otros granos que sirven de insumo para la fabricación de productos o subproductos farmacéuticos, ganaderos y de del Grupo Backus cuando adquirió el controlmayoritario de Compañía Nacional de Cerveza S.A (en adelante, CNC).

Cervesur es una empresa dedicada a la elaboración, envasado, venta, distribución y toda otra clase de negociaciones relacionadas con bebidas malteadas y maltas, bebidas no alcohólicas y aguas gaseosas.

San Juan es una empresa dedicada a la elaboración, envasado, venta, distribución y toda clase de negociaciones relacionadas con bebidas malteadas y maltas, bebidas no alcohólicas y aguas gaseosas. Se constituyó en 1971 a iniciativa de Backus, dentro de la óptica de descentralizar la producción de cerveza en las regiones del país donde no existiera ésta. Se encarga de abastecer el mercado de la región amazónicа.

La Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, la SNI) es una asociación sin fines de lucro integrada por miembros industriales, miembros adherentes, afiliados y corresponsales. Entre sus principales funciones se encuentran el promover el desarrollo socio económico del pais a través de la industria privada; defender y difundir los principios del sistema de libre empresa; contribuir a la expansión económica a través de la multiplicación de empresas; y fomentar la creación de nuevas industrias¹0

El Comité de Fabricantes de Cerveza (en adelante, el CFC) es un órgano¹1 colegiado conformado al interior de la SNI, representativo de la industria cervecera y maltera. Tiene como fines principales propender al desarrollo ysuperación de la industria cervecera y maltera, encargarse de la publicidad institucional de éstas, procurar la cooperación de sus asociados, entre otros.

La Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (en adelante, la Confederación) es una asociación sin fines de lucro constituida por Backus, Cervesur y San Juan. Entre sus principales fines se encuentran la promocióndel desarrollo del mercado cervecero; la defensa, ante los organismos correspondientes, de las marcas y demás signos distintivos registrados por cada uno de sus integrantes; el registro de marcas o signos distintivos, en especial aquellos que alcanzaron notoriedad por el esfuerzo histórico individual de sus asociados; entre otros

1.2 Desarrollo del procedimiento

San Ignacio S.A. (en adelante, San Ignacio), es una empresa dedicada a la venta mayorista de alimentos, bebidas y tabaco. Desde julio de 2006, es una subsidiaria de Racetrack Perú LLC, la cual es a su vez subsidiaria de SABMiller Latin American Ltd, empresa holding de las inversiones de SABMiller.

10 11 El 8 de enero de 2004, Ambev presentó ante esta Comisión una denuncia por abuso de posición de dominio al amparo del Decreto Legislativo 70115 contra Backus, Cervesur, San Juan, Maltería, el CFC y la Confederación alegando la existencia de una estrategia conducente a impedir su acceso al denominado Sistema de Intercambiabilidad de Envases (en adelante, SIЕ).

De acuerdo a la denuncia de Ambev, el SIE era administrado por el CFC, órgano titular de determinadas marcas colectivas1 cuya utilización en el mercado permitía que los consumidores puedan, al momento de adquirir una cerveza, entregar un envase vacío y retirar el envase lleno de la marca de su preferencia.

Ambev indicó que la negativa de acceso se evidenciaria a través de una serie de comunicaciones del CFC negando sus solicitudes de incorporación a dicho Comité.

Asimismo, en el referido escrito Ambev denunció la celebración de un contrato entre el CFC y la Confederación, mediante el cual, el primero transfería al segundo las marcascolectivas utilizadas para el funcionamiento del SIE.

El 8 de enero de 2004, Ambev solicitó a esta Comisión dictar las siguientes medidas cautelares:

(i) Que se ordene al CFC, a las empresas denunciadas que lo integran, a la Confederación y a la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI (en adelante, OSD)7 «la cesación de cualquier acto destinado a transferir las Marcas Colectivas de titularidad del Comité (registradas en el INDECОР 21570 bajo los certificados de propiedad números 002, 003 y 007)».

(ii) «Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de conducta que la Comisión considere adecuadas para que Ambev Perú obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas de color ámbar de 620 ml identificadas con las referidas Marcas Colectivas…» a fin de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio alas pruebas de producción respectivas.

El 28 de enero de 2004, Ambev amplió su solicitud de medida cautelar pidiendo lo siguiente:

(i) El cese de cualquier acción orientada a que se consume la transferencia de las Marcas Colectivas del CFC sobre las cuales se sustenta el SIE.

(ii) El cese de cualquier acción orientada a la modificación del Reglamento de Uso de la Marcas Colectivas de Titularidad del CFC que impida, directa o indirectamente, que Ambev tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

(iii) El cese de cualquier acción orientada a la modificación de los requisitos de ingreso al CFC que impida, directa o indirectamente, que Ambev sea incorporado al mismo y que tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas.

(iv) El cese de cualquier otra acción orientada, directa o indirectamente, a evitar que Ambev tenga acceso al uso de las Marcas Colectivas de titularidad del CFC.

Asimismo, solicitó alternativamente lo siguiente:

(i) Que se autorice a Owens Illinois para que-prescindiendo de la autorización del CFC- fabrique, por cuenta y costo de Ambev, 10 000botellas nuevas de color ámbar de 620 ml identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del CFC, las mismas que serán utilizadas por Ambev exclusivamente para las pruebas y ajustes de equipos;

(ii) Que se ordene al CFC autorizar a Owens Illinois a fabricar, por cuenta ycosto de Ambev, 10 000 botellas nuevas de color ámbar de 620 ml identificadas con las Marcas Colectivas de titularidad del CFC, las mismas que serán utilizadas por Ambev exclusivamente para las pruebasy ajustes de equipos.

El 17 de febrero de 2004, Ambev amplió su denuncia por abuso de posición de dominio en contra de Backus, Cervesur, San Juan y Maltería, alegando la existencia de una estrategia consistente en la celebración de contratos de exclusividad con el fin de impedir su acceso a los principales canales de distribución minorista de cerveza.

De acuerdo a Ambev, a partir de junio de 2003, cuando hizo pública su intención de ingresar al mercado peruano, el Grupo Backus inició una estrategia consistente en forzar a los distribuidores minoristas de cerveza (bodegas, restaurantes, licorerías, etc.) a celebrar contratos de exclusividadpara la venta de los productos elaborados y comercializados por las empresas de dicho Grupo.

El 18 de febrero de 2004, se llevó a cabo una audiencia de informe oral a pedido de Ambev, donde expuso y sustentó su solicitud de medida cautelar antes del inicio del procedimiento.

El 10 de marzo de 2004, mediante Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC, esta Comisión resolvió lo siguiente

Primero: Admitir a trámite la denuncia presentada por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por las conductas que se mencionan a continuación supuestamente realizadas por las personas jurídicas que se señalan seguidamente, las cuales serían susceptibles de ser sancionadas conforme a lo previsto en el articulo 23 del Decreto Legislativo 701:

(a) Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus y JohnstonS.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. у Maltería Lima S.A. el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas y la Sociedad Nacional de Industrias, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases, tipificado en el primer párrafo del articulo 5 del Decreto legislativo 701 y, que podría ser entendido a su vez como:

(a.1) un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del articulo 5 del Decreto Legislativo 701.

(a.2) un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del articulo 5 del Decreto Legislativo 701.

(b) Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus y JohnstonS.A.A., Compañla Cervecera del Sur S.A.A. y Cerveceria San Juan S.A.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del articulo 5 del Decreto Legislativo

Segundo: Otorgar en parte la medida cautelar solicitada por la empresa Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. y. en consecuencia, disponer que desde la fecha de notificación de la presente resolución y hasta el momento enque esta medida cautelar quede sin efecto, la Sociedad Nacional de Industrias y Comité de Fabricantes de Cerveza dela Sociedad Nacional de Industrias deberán cumplir con las siguientes obligaciones

(a) No transferir las Marcas Colectivas inscritas en la Oficina de Signosnn Distintivos del Indecopi bajo los Certificados números 003 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, lasramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas ydemás productos de la Clase N° 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letrasCFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase N° 21 de la Nomenclatura Oficial) a la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas o a cualquier otra persona, entidad o institución.Este mandato implica la suspensión de los efectos del Contrato Transferencia del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias y Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas.

(b) No modificar los Estatutos del Comité de Fabricantes de Cerveza de
Sociedad Nacional de Industrias.

(c) No modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas deProductos del Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

Tercero: Respecto de los demás extremos de la solicitud cautelar planteada por Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., postergar el pronunciamiento hastadespués de evaluar los descargos de las empresas e instituciones denunciadas.

El 16 de marzo de 2004, Backus y el CFC interpusieron recursos de apelacióncontra la medida cautelar dictada mediante la Resolución N° 010-2004- INDECOPI/CLC19

Mediante escrito del 16 de marzo de 200420 Backus solicitó a esta Comisión que suspenda el procedimiento administrativo sancionador en el extremoreferido a la supuesta negativa injustificada de acceso al SIE. Fundamentó su pedido en los siguiente motivos: (i) la existencia de un proceso judicial en trámite, donde las partes discutian la misma materia; (ii) la necesidad de quese dilucide previamente, en sede judicial, la discusión sobre el derecho de propiedad de Backus respecto a la botella de 620 ml; y (iii) la responsabilidad en la que incurriría la Comisión al avocarse al conocimiento de una causa pendiente en el Poder Judicial, desviando a Backus de lajurisdicción predeterminada por ley21.

Mediante escritos del 30 de marzo y 1 de abril de 2004, Backus, Cervesur, Sann21573 Juan, Maltería, el CFC, la SNI y la Confederación, formularon sus descargos
frente a las conductas imputadas mediante la Resolución N° 010-2004-
INDECOPI/CLC.
Mediante escrito del 7 de abril de 2004, Ambev solicitó que se deniegue el
pedido de suspensión efectuado por Backus, alegando que esta Comisión
gozaba de competencia primaria para conocer y sancionar las conductas
contrarias a las normas de libre competencia.
25 Mediante escritos del 11 y 14 de mayo de 2004, Ambev reiteró que no
correspondía suspender el procedimiento administrativo sancionador en el
extremo referido a la negativa injustificada de acceso al SIE. Para tal efecto,
presentó cinco (5) informes juridicos que sustentaban su posición22,
Mediante escrito del 18 de mayo de 2004, Backus presentó un informe elaborado por Juan Carlos Morón Urbina, fundamentando su pedido de suspensión del procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada de acceso al SIE. Mediante escrito del 18 de mayo de 200423, Backus solicitó la suspensión delmencionado extremo del procedimiento, alegando, en esta oportunidad, que esta Comisión requería del pronunciamiento previo de la OSD, pues este órgano debia resolver la solicitud de registro de la marca constituida por laforma tridimensional de la botella utilizada por Backus, que de resultar favorable, determinaría la inexistencia del SIE.

Mediante Resolución N° 031-2004-INDECOPI/CLC del 26 de mayo de 2004, 021574
esta Comisión denegó el pedido de suspensión del procedimiento administrativo sancionador formulado por Backus, basado en la existencia
previa de un proceso judicial donde las partes discutian la misma materia.
Ello principalmente por los siguientes argumentos: (i) la controversia sometida
a nuestro conocimiento, versaba sobre una materia respecto de la cual, este órgano tiene competencia exclusiva y excluyente (denuncia por abuso de posición de dominio); y (ii) no era necesario el pronunciamiento previo del juez, toda vez que en el procedimiento administrativo sancionador no se hallaba en
discusión si Backus era o no propietario de las botellas.
Mediante escrito del 1 de junio de 2004, Backus interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 031-2004-INDECOPI/CLC. Asimismo,
reiteró su pedido de suspensión del procedimiento administrativo sancionador,
en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada de acceso al SIE, alegando que resultaba imprescindible contar con el pronunciamiento previo del juez, relativo al derecho de propiedad de Backus sobre las botellas.
Mediante escrito del 8 de junio de 2004, Ambev alegó que el recurso de reconsideración formulado por Backus debía ser declarado improcedente toda
vez que la Resolución N° 031-2004-INDECOPI/CLC no era un acto
administrativo definitivo ni causó indefensión al impugnante.
Mediante escrito del 8 de junio de 2004, Ambev solicitó que se sancione al Grupo Backus por incumplir la medida cautelar dictada mediante la Resolución
N° 010-2004-INDECOPI/CLC, toda vez que introdujo en el mercado botellas similares a los envases homogéneos identificados con la marca colectiva del CFC, consignando, en lugar de esta marca, la frase «Propiedad Backus».
Asimismo, Ambev solicitó que, en caso de no ser procedente el pedido de sanción, esta Comisión dicte las siguientes medidas cautelares:
(i) Que se ordene al Grupo Backus:
Cesar cualquier acto que implique la introducción al mercado, directa
o indirectamente, de envases de vidrio de 620 ml, color ámbar,
similares características a las que sirven de base al SIE, sin
símbolo «Triángulo CFC», o con simbolos distintos;
el
Cesar cualquier acto que implique la introducción al mercado, directa
o indirectamente, de envases de vidrio de 620 ml, color ámbar, de
caracteristicas diferentes a los estándares aprobados al interior del CFC para facilitar la operación del SIE;
Abstenerse de destruir y/o retener en sus establecimientos o en los
de sus empresas vinculadas, envases de vidrio de 620 ml, color
ámbar, grabados con el símbolo «Triángulo CFC» en número mayor
al que demanda el normal desarrollo de sus actividades;

(ii) Que se ordene al Grupo Backus, a la SNI, al CFC y a la Confederación 21575 abstenerse de realizar cualquier acto que, directa o indirectamente.
conlleve una modificación a la estructura y funcionamiento del SIE.
Mediante escrito del 17 de junio de 200424, Ambev alegó que el nuevo pedido
de suspensión formulado por Backus, constituia parte de su estrategia
anticompetitiva y dilatoria, cuyo fin era retrasar el ingreso de Ambev al mercado
de comercialización de cerveza.
Mediante escrito del 1 de julio de 2004, Ambev presentó un informe elaborado
por la empresa auditora Gris, Hernández y Asociados S.C. (miembro de
Deloitte Touche Tohmatsu) para refutar el supuesto derecho de propiedad que
Backus tendría sobre la totalidad de los envases de cerveza existentes en el
mercado.
Mediante escrito del 2 de julio de 2004, Ambev presentó el informe titulado
«Sobre las implicaciones legales con relación al derecho de propiedad y a la
libertad de contratación de la existencia de un sistema de intercambiabilidad de
determinado tipo de botellas en la industria cervecera» elaborado por Fernando
de Trazegnies Granda, a solicitud de dicha empresa.
(i)
Mediante Resolución N° 0282-2004/TDC-INDECOPI del 2 de julio de 2004, la
Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI (en adelante, la Sala)25
revocó la medida cautelar dictada por esta Comisión mediante la Resolución N°
010-2004-CLC/INDECOPI, principalmente, por los siguientes argumentos:
No era verosímil que exista un SIE, ya que esto significaria que dicho sistema
estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico
(Grupo Backus); (ii) lo que se aprecia es la conducta de un grupo económico
destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista una
necesidad insustituible de utilizar un SIE como condición indispensable de
acceso al mercado; (iii) no puede afirmarse que sea verosímil el carácter ilegal
del daño; y (iv) Ambev no acreditó peligro en la demora en la medida que no
documentó su proceso de inversión.
Mediante Resolución N° 040-2004-INDECOPI/CLC del 7 de julio de 2004, esta
Comisión declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por
Backus contra la Resolución N° 031-2004-INDECOPI/CLC, argumentando que
este acto administrativo no era susceptible de ser impugnado por tratarse de un
acto de mero trámite que no causó indefensión. Asimismo, encauzó dícho
recurso como una nueva solicitud de suspensión del procedimiento y resolvió
denegar este pedido, pues Backus no presentó argumentos adicionales a los
que ya obraban en el expediente.

Que se ordene al Grupo Backus, a la SNI, al CFC y a la Confederación 21575 abstenerse de realizar cualquier acto que, directa o indirectamente.
conlleve una modificación a la estructura y funcionamiento del SIE.
Mediante escrito del 17 de junio de 200424, Ambev alegó que el nuevo pedido
de suspensión formulado por Backus, constituia parte de su estrategia
anticompetitiva y dilatoria, cuyo fin era retrasar el ingreso de Ambev al mercado
de comercialización de cerveza.
Mediante escrito del 1 de julio de 2004, Ambev presentó un informe elaborado
por la empresa auditora Gris, Hernández y Asociados S.C. (miembro de
Deloitte Touche Tohmatsu) para refutar el supuesto derecho de propiedad que
Backus tendría sobre la totalidad de los envases de cerveza existentes en el
mercado.
Mediante escrito del 2 de julio de 2004, Ambev presentó el informe titulado
«Sobre las implicaciones legales con relación al derecho de propiedad y a la
libertad de contratación de la existencia de un sistema de intercambiabilidad de
determinado tipo de botellas en la industria cervecera» elaborado por Fernando
de Trazegnies Granda, a solicitud de dicha empresa.
(i)
Mediante Resolución N° 0282-2004/TDC-INDECOPI del 2 de julio de 2004, la
Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI (en adelante, la Sala)25
revocó la medida cautelar dictada por esta Comisión mediante la Resolución N°
010-2004-CLC/INDECOPI, principalmente, por los siguientes argumentos:
No era verosímil que exista un SIE, ya que esto significaria que dicho sistema
estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico
(Grupo Backus); (ii) lo que se aprecia es la conducta de un grupo económico
destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista una
necesidad insustituible de utilizar un SIE como condición indispensable de
acceso al mercado; (iii) no puede afirmarse que sea verosímil el carácter ilegal
del daño; y (iv) Ambev no acreditó peligro en la demora en la medida que no
documentó su proceso de inversión.
Mediante Resolución N° 040-2004-INDECOPI/CLC del 7 de julio de 2004, esta
Comisión declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por
Backus contra la Resolución N° 031-2004-INDECOPI/CLC, argumentando que
este acto administrativo no era susceptible de ser impugnado por tratarse de un
acto de mero trámite que no causó indefensión. Asimismo, encauzó dícho
recurso como una nueva solicitud de suspensión del procedimiento y resolvió
denegar este pedido, pues Backus no presentó argumentos adicionales a los
que ya obraban en el expediente.

el 8 de junio de 2004; (ii) solicitud de suspensión del procedimiento
administrativo sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa
injustificada de acceso al SIE, en virtud de la existencia del procedimiento de
registro de marca seguido por Backus ante la OSD y (iii) presunta negativa
injustificada de acceso de Ambev al CFC.
El 2 de diciembre de 2004, se llevó a cabo una audiencia de informe oral, con
la participación de los representantes de Ambev, el CFC y la Confederación,
donde las partes expusieron sus alegatos sobre los temas referidos en el
acápite anterior.
Mediante escrito del 2 de diciembre de 2004, el CFC presentó el informe
elaborado por Shoschana Zusman a solicitud de dicha empresa, por medio del
cual fundamentó la negativa del CFC de incorporar como miembro a Ambev.
Mediante escrito del 2 de diciembre de 2004, Backus presentó el informe
elaborado por Carlos Cárdenas Quirós a solicitud de dicha empresa, por medio
del cual desarrolló los requisitos que Ambev deberia satisfacer para integrar el
CFC.
Mediante escrito del 15 de febrero de 2005, Ambev presentó un informe
titulado «Análisis de los efectos económicos del desmantelamiento de la
estandarización de envases por parte del Grupo Bavaria (Backus & Johnston)»
elaborado por Jorge Fernández Baca a solicitud de dicha empresa.
Mediante Resolución N° 008-2005-INDECOPI/CLC del 17 de febrero de 2005,
esta Comisión declaró improcedente el extremo de la medida cautelar
solicitada por Ambev para que obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas,
iguales a las utilizadas en el SIE. Asimismo, se declaró improcedentes las
medidas cautelares que Ambev solicitó mediante escrito del 8 de junio de 2004.
Mediante Resolución N° 009-2005-INDECOPI/CLC del 17 de febrero de 2005,
esta Comisión declaró la suspensión del procedimiento administrativo
sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada de
acceso al SIE, hasta que existiese un pronunciamiento firme en sede
administrativa que determine si Backus tiene o no derecho a inscribir como
marca tridimensional, el diseño constituido por los envases de cerveza de
620 ml.
Esta Comisión argumentó que el registro de la botella como marca de Backus,
determinaría que únicamente esta empresa podría comercializar cerveza en
dichos envases y no así Ambev, complicándose la posibilidad de que ésta
ingrese al SIE.
El 27 y 28 de junio de 2005, la Secretaria Técnica sostuvo entrevistas con
representantes de Drokasa Perú S.A y Yi Chang & Compañía S.A., con el fin
de obtener información sobre la comercialización de bebidas alcohólicas en el
Perú.

El 14 de julio de 2005, Cervesur, San Juan y Backus absolvieron los 021578
requerimientos de información efectuados por la Secretaría Técnica mediante
Cartas N° 186, N° 187 y N° 188-2005/CLC-INDECOPI. En tal sentido,
cumplieron con proporcionar información relativa a sus centros de distribución,
distribuidores mayoristas y canales de venta minoristas.
VoBO
ST-CLC
52 El 15 de agosto de 2005, la Secretaría Técnica sostuvo una entrevista con
representantes del Grupo Comercial Bari S.A. con el fin de obtener información
sobre la comercialización de bebidas alcohólicas en el Perú.
53 El 19 de octubre de 2005, Backus, Cervesur y San Juan absolvieron los
requerimientos de información efectuados por la Secretaria Técnica mediante
En tal sentido, cumplieron con proporcionar información sobre los contratos de
exclusividad firmados con clientes detallistas en los años 2002, 2004 y 2005;
ventas totales efectivas de los clientes detallistas en el periodo 2002 al 2005;
volumen de ventas de cada uno de los centros de dístribución en el periodo
2002 al 2005 y; contratos de exclusividad celebrados por los centros de
distribución con clientes detallistas en el periodo 2002 al 2005.
El 27 de octubre de 2005, Ambev absolvió el requerimiento de información
efectuado por la Secretaria Técnica mediante Carta N° 430-2005/CLCINDECOPI. En tal sentido, cumplió con proporcionar información sobre su
sistema de distribución; relaciones comerciales con sus distribuidores y planes
de expansión geográfica para distribución de productos.
El 19 de abril de 2006, Backus, Cerversur y San Juan absolvieron el
requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica mediante
Carta N° 032-2006/CLC-INDECOPI. En tal sentido, cumplieron con
proporcionar información adicional sobre la celebración de contratos de
exclusividad con clientes detallistas, ventas totales efectivas de los clientes
detallistas, entre otros.
El 4 de octubre de 2006, Backus presentó el informe elaborado, a solicitud
suya, por Apoyo Consultoria titulado «Opinión Técnica de APOYO Consultoria
sobre la denuncia presentada por AmBev contra Backus ante la Comisión de
Libre Competencia del Indecopi por prácticas anticompetitivas en la modalidad
de Negativa Injustificada de Acceso a un Sistema de Intercambiabilidad de
Envases Idénticos y Contratos de Exclusividad» de Setiembre de 2006 (en
adelante, Informe de Apoyo 2006).
Mediante Resolución N° 073-2006-INDECOPI/CLC del 16 de octubre de 2006,
esta Comisión resolvió levantar la suspensión del procedimiento administrativo
sancionador en el extremo referido al supuesto abuso de posición de dominio
mediante la negativa injustificada de acceso al SIE, en virtud de lo resuelto por
la Resolución N° 1326-2005/TPI-INDECOPI del 02 de diciembre de 2005.

Mediante Informe N° 008-2007-INDECOPI/ST-CLC del 31 de enero de 2007, la
Secretaría Técnica puso en conocimiento de esta Comisión el resultado de las
inspecciones efectuadas de manera conjunta con el Área de Fiscalización del
INDECOPI, en las playas de Lima Metropolitana y de la Región Lima, durante
la temporada de verano del año 2006, con el fin de verificar las condiciones de
comercialización de cervezas y la celebración de contratos de exclusividad con
clientes minoristas de dichas zonas.
Mediante Resolución N° 006-2007-INDECOPI/CLC del 31 de enero de 2007,
esta Comisión resolvió declarar improcedentes los siguientes pedidos
formulados por Ambev:
Incorporar en el procedimiento a San Ignacio por la presunta comisión de
abuso de un posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales
de venta exclusiva;
Citar de oficio a terceros comerciantes minoristas que hubieren celebrado
contratos de exclusividad con el Grupo Backus, para la comercialización
de cervezas;
Incluir dentro de los actos materia de investigación, la suscripción de
convenios entre el Grupo Backus y las Municipalidades de Lima
Metropolitana y la Región Lima;
(iv) Incluir dentro de los actos materia de investigación, la celebración de los
denominados «Contratos de Preferencia en Exhibición» suscritos entre el
Grupo Backus y puntos de venta minoristas de cerveza.
Mediante Resolución N° 026-2007-INDECOPI/CLC del 2 de abril de 2007, esta
Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por Ambev contra los
puntos resolutivos referidos a los pedidos declarados improcedentes señalados
en el numeral anterior.
Mediante Resolución N° 2047-2007/TDC-INDECOPI del 24 de octubre de
2007, la Sala resolvió declarar la nulidad de la Resolución N° 006-2007-
INDECOPI/CLC, en los siguientes extremos:
(i) La denegatoria de la solicitud de Ambev de citar de oficio a terceros.
(ii) La denegatoria de las solicitudes de ampliación formuladas por Ambev.
En consecuencia, mediante la referida resolución la Sala dispuso:
Ordenara esta Comisión que disponga la citación de todos los terceros
que puedan tener interés en el procedimiento, mediante publicación en el
diario oficial El Peruano.
Admitir la solicitud de ampliación de denuncia presentada por Ambev
contra San Ignacio y el Grupo Backus por la celebración de contratos de
venta exclusiva entre San Ignacio y puntos de venta minoristas.

Declarar improcedente la solicitud de ampliación de denuncia de AmbewECOP
en el extremo referido a la celebración de convenios de exclusividad entre
el Grupo Backus y municipalidades de Lima Metropolitana y la Región
Lima, pues se trataria de la presunta imposición de barreras burocráticas
ilegales y/o irracionales de acceso al mercado, competencia de la
Comisión de Acceso al Mercado del INDECOP128
Declarar improcedente la solicitud de ampliación de denuncia en el
extremo referido a la celebración de contratos de preferencia en
exhibición entre el Grupo Backus y puntos de venta minoristas, pues
estos acuerdos únicamente otorgarían una ventaja relativa en lo que se
refiere a la publicidad de los productos, no constituyendo una prohibición
absoluta de la promoción de los productos de la competencia ni de su
comercialización.
Mediante Cartas N° 9, N° 10 y N° 11-2008/CLC-INDECOPI del 15 de enero de
2008, la Secretaría Técnica requirió a Backus, Cervesur y San Juan que
informen si sus empresas u otros integrantes de su grupo económico,
estuvieron inmersos en un proceso de integración vertical con San Ignacio.
Mediante escrito del 1 de febrero de 2008, Backus, Cerversur y San Juan
cumplieron con absolver lo solicitado mediante Cartas N° 9, N° 10 y N° 11-
2008/CLC-INDECOPI. Indicaron que si bien ninguna de ellas estuvo inmersa
en un proceso de integración con San Ignacio, desde el 4 de julio de 2006 a la
fecha, tanto San Ignacio como estas empresas se hallaban bajo un control
común.
Mediante Oficio N° 006-2008/CLC-INDECOPI del 5 de febrero de 2008, la
Secretaria Técnica requirió a la Superintendencia de Banca, Seguros у
Administradoras de Fondos Privados de Pensiones (en adelante, SBS)
información y documentación sobre la aplicación e interpretación de las normas
contenidas en la Resolución SBS N° 445-200030
Mediante Oficio N° 3992-2008-SBS del 28 de febrero de 2008, la SBS cumplió
con absolver el requerimiento realizado.
Mediante Resolución N° 004-2008/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de
2008, la Secretaría Técnica cumplió con lo ordenado mediante Resolución
N° 2047-2007/TDC-INDECOPI. En tal sentido, dispuso:
(i) Admitir la solicitud de ampliación de denuncia presentada por Ambev
contra San Ignacio y Backus, por un presunto abuso de posición de
dominio que se habría manifestado mediante la celebración de acuerdos
verticales de venta exclusiva entre San Ignacio y puntos de venta minorista, de acuerdo a lo previsto en los artículos 3 y 5 literal
Decreto Legislativo 70131
Otorgar un plazo de treinta (30) días hábiles a dichas empresas para que
realicen sus descargos.
Declarar inadmisible la solicitud de ampliación de denuncia presentada
por Ambev, contra San Juan y Maltería, toda vez que no existen indicios
razonables de su participación en un presunto abuso de posición de
dominio mediante la celebración de contratos de venta exclusiva entre
San Ignacio y puntos de venta minoristas.
El 13 de enero de 2009, Backus cumplió con efectuar sus descargos a la
Resolución N° 004-2008/ST-CLC-INDECOPI remitiéndose a los alegatos
contenidos en su escrito de descargos a la Resolución N° 010-2004-
INDECOPI/CLC del 1 de abril de 2004.
El 21 de enero de 2009, San Ignacio cumplió con efectuar sus descargos a la
Resolución N° 004-2008/ST-CLC-INDECOPI, manifestando que su politica de
suscripción de contratos de exclusividad con puntos de venta minoristas no
formaba parte de una estrategia implementada por el Grupo Backus para
impedir o dificultar el acceso de Ambev al mercado. Ello en virtud de las
siguientes razones:
(1) Las cláusulas del contrato de distribución suscrito entre San Ignacio y el
Grupo Backus son usuales a este tipo de contratos y se justifican
plenamente por las eficiencias que generan, las cuales no han sido
analizadas por esta Comisión.
(ii) Los criterios para determinar la existencia de vinculación, control o grupo
económico contenidos en la Resolución SBS N° 445-2000, no resultan
aplicables al caso concreto, pues dicha norma contiene criterios para
limitar la exposición de una entidad financiera ante la existencia de riesgo
único de empresas, al momento de otorgar financiamiento.
(iii)
(iv)
Debió aplicarse el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y
Grupos Económicos, a la luz del cual, no existió vinculación entre San
Ignacio y el Grupo Backus.
La suscripción de contratos de exclusividad respondió a una legitima
política comercial de San Ignacio, con miras a maximizar la venta de sus
productos y obtener mayores ingresos.

La política de suscripción de contratos de exclusividad de San Ignacio,
viene siendo aplicada con una antigüedad de diez (10) años antes del
ingreso de Ambev al mercado peruano.
La suscripción de contratos de exclusividad con establecimientos
ubicados en las playas de la ciudad de Lima no tiene como fin excluir a(v)
La política de suscripción de contratos de exclusividad de San Ignacio,
viene siendo aplicada con una antigüedad de diez (10) años antes del
ingreso de Ambev al mercado peruano.
La suscripción de contratos de exclusividad con establecimientos
ubicados en las playas de la ciudad de Lima no tiene como fin excluir a
posibles competidores sino exhibir y promocionar adecuadamente los productos de San Ignacio. Asimismo, los establecimientos ubicados en
las playas de Lima, son un lugar propicio y privilegiado para la promoción
de productos, por ende, no debe extrañar la suscripción de contratos de
exclusividad por parte de San Ignacio en estas zonas.
Los contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio no tienen un
efecto exclusorio, pues del total de venta de cerveza en el mercado
relevante, aproximadamente 0,6% se lleva a cabo en las playas del
distrito del sur de Lima. Como se puede apreciar, el porcentaje de
contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio en este ámbito es
minimo.
(viii) La suscripción de contratos de exclusividad es una práctica comercial
utilizada incluso por Ambev en las playas del sur de Lima.
El 3 de abril de 2009, Ambev presentó un escrito de desistimiento, a través del
cual se desistió de todas las pretensiones formuladas que han motivado y/o
han sido tramitadas en el presente procedimiento en contra de Backus,
Cervesur, San Juan, San Ignacio, Malteria, el CFC y la Confederación por la
presunta comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo 701.
Asimismo, declaró que, en las actuales circunstancias, la terminación del
presente procedimiento por desistimiento no afectaria ningún tipo de interés
que amerite que esta Comisión continúe el presente procedimiento, por lo que
solicitó se declare su conclusión.
El 3 de abril de 2009, Ambev y Backus presentaron, de manera conjunta, un
testimonio de escritura pública de la transacción extrajudicial celebrada entre
ellas a efecto de atender el pedido de desistimiento formulado por Ambev.
Asimismo, a lo largo del procedimiento, la Secretaría Técnica realizó diversos
requerimientos de información a las partes y a terceros agentes con el objeto
de obtener información relevante sobre las caracteristicas y funcionamiento de
los mercados involucrados. En tal sentido. además de lo señalado en los
párrafos anteriores, se recabó información de entidades públicas, centros de
distribución, distribuidores mayoristas, entre otros que se indican a
continuación

posibles competidores sino exhibir y promocionar adecuadamente los productos de San Ignacio. Asimismo, los establecimientos ubicados en
las playas de Lima, son un lugar propicio y privilegiado para la promoción
de productos, por ende, no debe extrañar la suscripción de contratos de
exclusividad por parte de San Ignacio en estas zonas.
Los contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio no tienen un
efecto exclusorio, pues del total de venta de cerveza en el mercado
relevante, aproximadamente 0,6% se lleva a cabo en las playas del
distrito del sur de Lima. Como se puede apreciar, el porcentaje de
contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio en este ámbito es
minimo.
(viii) La suscripción de contratos de exclusividad es una práctica comercial
utilizada incluso por Ambev en las playas del sur de Lima.
El 3 de abril de 2009, Ambev presentó un escrito de desistimiento, a través del
cual se desistió de todas las pretensiones formuladas que han motivado y/o
han sido tramitadas en el presente procedimiento en contra de Backus,
Cervesur, San Juan, San Ignacio, Malteria, el CFC y la Confederación por la
presunta comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo 701.
Asimismo, declaró que, en las actuales circunstancias, la terminación del
presente procedimiento por desistimiento no afectaria ningún tipo de interés
que amerite que esta Comisión continúe el presente procedimiento, por lo que
solicitó se declare su conclusión.
El 3 de abril de 2009, Ambev y Backus presentaron, de manera conjunta, un
testimonio de escritura pública de la transacción extrajudicial celebrada entre
ellas a efecto de atender el pedido de desistimiento formulado por Ambev.
Asimismo, a lo largo del procedimiento, la Secretaría Técnica realizó diversos
requerimientos de información a las partes y a terceros agentes con el objeto
de obtener información relevante sobre las caracteristicas y funcionamiento de
los mercados involucrados. En tal sentido. además de lo señalado en los
párrafos anteriores, se recabó información de entidades públicas, centros de
distribución, distribuidores mayoristas, entre otros que se indican a
continuación.

La política de suscripción de contratos de exclusividad de San Ignacio,
viene siendo aplicada con una antigüedad de diez (10) años antes del
ingreso de Ambev al mercado peruano.
La suscripción de contratos de exclusividad con establecimientos
ubicados en las playas de la ciudad de Lima no tiene como fin excluir a
posibles competidores sino exhibir y promocionar adecuadamente los productos de San Ignacio. Asimismo, los establecimientos ubicados en
las playas de Lima, son un lugar propicio y privilegiado para la promoción
de productos, por ende, no debe extrañar la suscripción de contratos de
exclusividad por parte de San Ignacio en estas zonas.
Los contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio no tienen un
efecto exclusorio, pues del total de venta de cerveza en el mercado
relevante, aproximadamente 0,6% se lleva a cabo en las playas del
distrito del sur de Lima. Como se puede apreciar, el porcentaje de
contratos de exclusividad suscritos por San Ignacio en este ámbito es
minimo.
(viii) La suscripción de contratos de exclusividad es una práctica comercial
utilizada incluso por Ambev en las playas del sur de Lima.
El 3 de abril de 2009, Ambev presentó un escrito de desistimiento, a través del
cual se desistió de todas las pretensiones formuladas que han motivado y/o
han sido tramitadas en el presente procedimiento en contra de Backus,
Cervesur, San Juan, San Ignacio, Malteria, el CFC y la Confederación por la
presunta comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo 701.
Asimismo, declaró que, en las actuales circunstancias, la terminación del
presente procedimiento por desistimiento no afectaria ningún tipo de interés
que amerite que esta Comisión continúe el presente procedimiento, por lo que
solicitó se declare su conclusión.
El 3 de abril de 2009, Ambev y Backus presentaron, de manera conjunta, un
testimonio de escritura pública de la transacción extrajudicial celebrada entre
ellas a efecto de atender el pedido de desistimiento formulado por Ambev.
Asimismo, a lo largo del procedimiento, la Secretaría Técnica realizó diversos
requerimientos de información a las partes y a terceros agentes con el objeto
de obtener información relevante sobre las caracteristicas y funcionamiento de
los mercados involucrados. En tal sentido. además de lo señalado en los
párrafos anteriores, se recabó información de entidades públicas, centros de
distribución, distribuidores mayoristas, entre otros que se indican a
continuación

Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios.
Comalba S.A.C.
(iii) Distribuidora Pío S.A. 021583
(iv) Distribuidora La Basilia S.A.
(v) Distribuidora y Representaciones Peruana S.R.L.
(vi) Valeriano Cajavilca Fuertes.
(vii) Comercial Hoyos e Hijos S.R.L.
(vii) Distribuidora Hulume S.A.
(ix) Jorge Garcia Morales S.R.L.
(x) Distribuidora Lamas S.R.L.
(xi) San Ignacio S.A.
(xii) San Benedicto S.A.
(xiii) Hineco S.A.
(xiv) Distribuidora García S.A.C.
(xv) Ministerio de Salud.
(xvi) Ministerio de la Producción.
(xvii) Instituto Nacional de Defensa Civil.

Finalmente, es importante señalar que durante la tramitación del
procedimiento, esta Comisión ha emitido cuarenta y dos (42) resoluciones sobre pedidos de confidencialidad34 21584
A continuación procederemos a detallar el contenido principal de la Resolución
N° 010-2004-INDECOPI/CLC y los principales argumentos de descargos de los
agentes involucrados.
1.2.1 La Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC
Mediante Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004,
esta Comisión admitió a trámite la denuncia presentada por Ambev, pues
consideró que existían indicios razonables respecto de lo siguiente:
Tenencia de posición de domino del Grupo Backus: Ello en virtud de su
alta participación de mercado; la tenencia de un sistema de distribución
desarrollado y capacidad productiva significativa; el alto grado de
concentración de la industria; y, en general, los altos costos de ingreso al
mercado.
Presunto abuso de posición de dominio mediante la negativa injustificada
de acceso al SIE, dado lo siguiente:
La negativa sistemática de incorporar a Ambev al CFC, revelaria la
intención de impedir su acceso al SIE. En efecto, esta negativa no
estaría fundada en las disposiciones estatutarias del propio CFC, sino,
en la interpretación de normas estatutarias de la SNI, donde Ambev
ya tenia la calidad de miembro.
En tal sentido, no parecería claro por qué razón no se permitió el
acceso de Ambev al CFC. Ello evidenciaría que, dado que los
requisitos para ser miembro del CFC son bastante laxos, la única
forma de evitar la entrada de Ambev a aquél habría sido recurriendo a
los requisitos para ser miembro de la SNI o para constituir un comité
gremial.
La celebración del Contrato de Transferencia de Marcas Colectivas
entre el CFC y la Confederación, el cual se habría realizado con el
único propósito de impedir que Ambev utilice las marcas colectivas en
las cuales se sustenta el SIE, dado que realmente no habría un cambio de titularidad respecto de las marcas, pues los miembros
CFC son los mismos miembros de la Confederación.
Asimismo, la celebración del Contrato de Transferencia de Marcas
Colectivas, podria formar parte de una estrategia desarrollada por el
Grupo Backus, con el fin de impedir que Ambev acceda al uso de las
marcas colectivas. Asi, de operar la transferencia, no tendría sentido
que posteriormente se acepte el ingreso de la denunciante al CFC,
pues el efecto seguiría siendo el mismo: la negativa de acceso al SIE.
Presunto abuso de posición de dominio a través de la celebración de
acuerdos verticales de venta exclusiva, dado lo siguiente:
Los contratos proporcionados por la parte denunciante se habrían
suscrito entre junio y julio de 2003, luego de que Ambev presentara su
solicitud de incorporación al CFC. A partir de su análisis, se aprecia
que el Grupo Backus, en virtud de su posición de dominio, habría
estado obligando a distribuidores minoristas a celebrar acuerdos de
venta exclusiva, los cuales no reportarian mayores beneficios a estos
agentes en términos de equipamiento de local, publicidad,
capacitación especial, etc. Únicamente recibirían a titulo gratuito 2% o
4% del número de cajas de cerveza que como mínimo se obligan a
vender.
Los distribuidores minoristas no sólo debian vender los siete (7) dias
de la semana las cervezas elaboradas por el Grupo Backus, sino que
no debian expender, publicitar, promocionar, obsequiar o dar en
degustación, cervezas que no sean las fabricadas por dichas
empresas. Estas obligaciones extendían sus efectos a
establecimientos comerciales que el distribuidor inaugure en el futuro,
sin ninguna obligación de contraprestación adicional a cargo del
Grupo Backus. Asimismo, en caso de transferencia o cesión en uso
del establecimiento comercial a un tercero, éste debia cumplir con el
contrato de exclusividad en cuestión.
Por otro lado, si bien los contratos de exclusividad contemplaban un
plazo de duración de tres (3) años, dicho plazo no seria tal, pues en la
práctica los contratos se extenderian por un periodo adicional, en
virtud del pacto de prórroga automática que prevé el contrato, el cual
opera cuando la distribuidora no ha vendido un número de cajas de
cerveza predeterminado, extendiendo la vigencia del contrato el
tiempo necesario para cumplir con dicha cantidad. Ello se debería a
que el número de cajas de cerveza pactado resultaria muy alto frente
al monto que regularmente comercializa el distribuidor minorista.
Finalmente, el incumplimiento de los contratos de exclusividad no sólo
obliga al distribuidor a devolver aquello que fue recibido en ejecución
del contrato más el pago de intereses con la Tasa Activa en Moneda
Nacional – TAMN, sino que debe pagar una penalidad equivalente al
doble de lo recibido durante la ejecución del contrato, lo cual coadyuvaría al objetivo del Grupo Backus de retrasar el ingreso de A
Ambev al mercado.
1.2.2 Descargos a la Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC.
1.2.2.1 Negativa Injustificada de Acceso al SIE.
021586
75 Con relación a este extremo de la denuncia, la SNI, el Grupo Backus, la
Confederación, el CFC y Malteria35, ejercieron su derecho de contradicción
conforme se expone a continuación.
Mediante escrito del 30 de marzo de 2004, la SNI formuló sus descargos en los
siguientes términos:
(i) Ambev denunció al CFC y no a la SNI.
(i) Según los Estatutos de la SNI, los comités son órganos que conforman
su estructura básica y funcional, gozan de autonomía, poseen recursos
propios y desarrollan actividades de acuerdo a sus propios Estatutos. Por
lo tanto, no existe ningún tipo de relación jerárquica entre el CFC y la SNI.
Según los Estatutos de la SNI y conforme a la práctica uniforme, las
personas naturales o jurídicas que aspiran a ser miembros industriales de
la SNI, deben haber iniciado sus actividades. Asimismo, corresponde a
cada comité aprobar o no el ingreso de miembros, según lo establecido
en sus Estatutos.
Se ratificó en todos los extremos de su escrito del 17 de febrero de 2004,
donde proporcionó información sobre los siguientes aspectos: (i) órganos
que conforman la SNI, (ii) constitución de comités gremiales de la SNI,
(iii) relación existente entre los comités gremiales y la SNI (iv) requisitos
para ser incorporados como miembros del CFC, (v) supuestos en que
procedería la denegatoria de incorporación al CFC, (vi) información sobre
las marcas colectivas del CFC y sobre el contrato de transferencia de
dichas marcas
Mediante escrito del 1 de abril de 2004, el Grupo Backus formuló sus
descargos en los siguientes términos:
(i) La existencia o no del presunto SIE es una materia sometida a discusión
en el Poder Judicial, único ente competente para pronunciarse sobre
relaciones de derecho privado.
(ii) El SIE no existe, pues no se aprecia un acuerdo, norma u acto juridico
que obligue a las empresas del Grupo Backus a permutar sus envases
con los de un tercero. Lo que realmente Ambev pretende, es negar o limitar el derecho de propiedad de las empresas denunciadas sobre la21587
Botellas Cerveceras Backus (en adelante, ВСВ).
(iii) Las BCB son utilizadas exclusivamente por las empresas que conforman
el Grupo Backus, en virtud de la existencia de acuerdos de colaboración
empresarial. En tal sentido, cualquier acuerdo de intercambio que hubiera
existido fue un acuerdo entre sociedades perfectamente identificables.
La existencia de un solo productor, como lo afirmó la Comisión para
sustentar la posición de dominio del Grupo Backus, torna absurda
cualquier afirmación sobre la existencia de un SIE abierto a terceros.
Dado que el CFC no administra un SIE, no es posible que el Grupo
Backus pueda crear barreras de acceso al mercado o que esté
impidiendo el acceso a una supuesta facilidad de intercambiabilidad.
Ambev no fue admitida en el CFC porque no cumplía con los requisitos
necesarios para ello. Tampoco existen mayores barreras de acceso al
mercado peruano de cervezas.
Elofrecimiento2 que el Grupo Backus realizó a Ambev, es la prueba más
palpable de que no se busca crear barreras de acceso a esta empresa.
En efecto, el ofrecimiento por escrito para establecer un sistema de
intercambio de botellas, beneficioso para los consumidores y procompetitivo, no obtuvo respuesta por parte de Ambev.
Ambev nunca pidió a las empresas del Grupo Backus el intercambio de
las BCB, por lo tanto, la denunciada no ha podido negarse a este pedido.
Ello a pesar que el CFC indicó a Ambev que dicha entidad no
administraba un SIE y que no era la propietaria de las referidas botellas,
motivo por el cual, sería improcedente alegar una negativa injustificada a
contratar.
La conducta contenida en el inciso a) del articulo 5 del Decreto
Legislativo 701, no es propiamente aplicable al supuesto de negativa que
es materia del presente procedimiento, pues el Grupo Backus no está
siendo acusado de negarse a vender cerveza o insumos para su
producción, sino, de no querer compartir activos integrantes de su red de
distribución, como son las BCB.
Existen justificaciones objetivas para negarse a acceder a la propuesta de
intercambio de Ambev: (i) el SIE les resulta innecesario, pues no existen
motivos atendibles de indole comercial o económico que impidan a
Ambev ingresar al mercado peruano con sus propios envases distintivos;
(ii) el SIE encarecería las operaciones del Grupo Backus, al obstaculizar y
entorpecer el normal funcionamiento de sus procesos de producción y
distribución; (iii) implicaría la apropiación del goodwill de las empresas del
Grupo Backus; y (iv) se generaria un riesgo de confusión entre los
consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos, pues los envases serían de idénticas características, situación que persistirian
aun cuando el uso de las BCB venga acompañada de otras marcas 21588
distintivas.
De manera soslayada, Ambev habría querido denunciar una supuesta
negativa del Grupo Backus de darle acceso a una facilidad esencial, lo
cual no alegó directamente ya que en el presente caso, no se cumplen
los requisitos necesarios para invocar dicha doctrina.
Mediante escrito del 1 de abril de 2004, la Confederación formuló sus
descargos en los siguientes términos:
Las marcas colectivas registradas a nombre del CFC han tenido siempre
como finalidad distinguir las cervezas de los miembros de dicho gremio,
hoy las empresas del Grupo Backus, y no a los productos de la industria
cervecera nacional en general. Asimismo, las marcas colectivas no
buscan facilitar un supuesto SIE.
Es falso que las marcas colectivas no cumplan una función distintiva,
pues cumplen la función de distinguir el origen empresarial de un
producto o servicio. La distintividad alcanzada responde al esfuerzo e
inversión de las empresas del Grupo Backus, lo que ha permitido a los
consumidores identificar estas marcas colectivas con un producto de
calidad y de determinado origen empresarial.
Según el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de
Productos del CFC7, la incorporación de una nueva empresa al CFC no
le otorga automáticamente el derecho de uso sobre las referidas marcas,
pues, en primer término, el Directorio debe autorizar dicho uso, luego de
lo cual, se procede a notificar este hecho al INDECOPI y a modificar el
referido reglamento.
El CFC en su calidad de órgano de la SNI, no goza de personalidad
juridica, por lo que no tiene un patrimonio propio. Se trata de un grupo de
personas que actúa bajo la referida denominación con el fin de proteger
los intereses de la industria cervecera y maltera.
(v) Los bienes adquiridos por el CFC pertenecen a sus miembros en copropiedad y en tal sentido, cada uno es propietario de una cuota de
dichos bienes. Los miembros han contribuido a prorrata a los gastos de
registro, renovación y defensa de las marcas colectivas.
(vi) Las empresas del Grupo Backus, propietarias de las marcas colectivas.
pueden oponer su derecho a Ambev y excluirla del uso y disfrute de
dichos bienes. En tal sentido, la autorización a terceros para el uso de las
marcas colectivas únicamente puede provenir de un acuerdo voluntario
de sus propietarios.

El ejercicio legitimo de la facultad de exclusión, propia del derecho
propiedad, es incompatible con el supuesto de hecho propio de una
negativa injustificada de trato. Ambev, a través del supuesto SIE, busca
desconocer los derechos de propiedad del Grupo Backus.
(viii) De acuerdo a lo establecido en el articulo 971 del Código Civil8 las
decisiones sobre bienes comunes se adoptan por unanimidad cuando se
trata de actos de disposición; tal como se adoptó la decisión de transferir
la propiedad de las marcas colectivas a la Confederación.
La constitución de la Confederación nació frente a la posibilidad de que
las marcas colectivas sean usados por terceras empresas que en nada
han contribuido a su posicionamiento e identificación entre los
consumidores. Asi, se buscó evitar que se debilite la asociación signoprocedencia empresarial y proteger los legítimos derechos de propiedad
industrial de las empresas del Grupo Backus.
Asi no se hubiesen transferido las marcas colectivas y Ambev pudiese
utilizarlas como miembro del CFC, dicha empresa no habria logrado su
propósito de intercambiar envases, pues carecería de la autorización de
los propietarios de las botellas para intercambiarlas libremente, pues se
trata de bienes distintos a las marcas colectivas. Por tanto, se concluye
que la transferencia de las marcas no es el instrumento jurídico idóneo
para excluir a Ambev del SIE.
La Comisión es incompetente para declarar la ineficacia o invalidez de la
transferencia de las marcas colectivas afavor de la Confederación.
Mediante escrito del 1 de abril de 2004, el CFC formuló sus descargos en los
siguientes términos:
La negativa del CFC de incorporar como miembro a Ambev, se justifica a
partir de una interpretación lógica, coherente, sistemática e integral de los
artículos 4 y 26 del Estatuto de la SNI y del articulo 6 del Estatuto del
CFC38, de donde se desprende que es necesario ser fabricante de
cerveza en el Perú y por lo tanto, miembro industrial en el rubro de
cervezas o malteadas, para pretender formar parte del CFC.
El Estatuto del CFC no puede ignorar o contravenir las disposiciones y la
lógica contenida en el Estatuto de la SNI, así como tampoco emplear
criterios interpretativos que desnaturalicen al propio CFC. Ambev, por el
momento, no cumple con los requisitos requeridos para ser miembro del CFC.

(iii) A manera de ejemplo, se aprecia que Luchetti Perú S.A. presento una
solicitud ante el Comité de Molinos de Trigo de la SNI, sin haber iniciado
todavia labores de producción en Perú. Frente a ello, el referido Comité
denegó su admisión ya que estaba integrado únicamente por miembros
fabricantes del producto.
(iv) EI CFC ha informado y demostrado a la Secretaría Técnica, durante el
desarrollo de la investigación, que no administra ni supervisa (administró
o supervisó) lo que se ha denominado SIE, ni ningún otro sistema de tal
naturaleza. Ello se confirma de la lectura de los Estatutos de la SNI y del
CFC, advirtiéndose que carece de dicha función o responsabilidad.
Además no obra medio probatorio alguno que permita determinar la
existencia del SIE.
(v) La denuncia contra el CFC debe ser declarada improcedente, debido a
que carece de legitimidad para obrar pasiva al no estar a cargo, ni
administrar el SIE, esto en aplicación supletoria del articulo 427 numeral
1 del Código Procesal Civil40
Las marcas colectivas cumplen una doble función: (i) distinguen el origen empresarial de productos o servicios; (ii) indican al consumidor sobre la
calidad de éstos. En tal sentido, carece de fundamento lo señalado por
Ambev en su escrito de denuncia, cuando indica que el Triángulo CFC no
cumple ninguna función distintiva.
La transferencia de las marcas colectivas es un acto lícito, ya que la
titularidad de éstas corresponde a los miembros del CFC, quienes en su
calidad de copropietarios, válidamente manifestaron su decisión de
transferir las marcas a la Confederación, acto que se perfeccionó con el
solo consentimiento de las partes. A través de esta transferencia se tuvo
como propósito evitar que terceros se beneficien del prestigio inherente a
los envases de cerveza.
(viii) La SNI no ha tenido ni tiene injerencia, control o poder de fiscalizar al
CFC, motivo por el cual, no tiene relación alguna con los hechos que son
materia de denuncia, debiendo declarase de plano su exclusión por
carecer de legitimidad para obrar pasiva, en aplicación supletoria del
articulo 427.1 del Código Procesal Civil ¹
Mediante escrito del 1 de abril de 2004, Malteria formuló sus descargos,
manifestando que debía ser excluida del procedimiento por carecer de
legitimidad para obrar, ello en virtud de que no participa en el mercado relevante definido por esta Comisión, pues no produce ni comercializa cerveza
en el Perú, ni en ninguna otra parte del mundo. 021591
1.2.2.2 Сelebración de contratos de exclusividad con clientes minoristas.
81 Con relación a este extremo de la denuncia, el Grupo Backus ejerció
derecho de contradicción en los siguientes términos:
a) Sobre el mercado relevante
El mercado relevante comprende el total de contratos de exclusividad suscritos
por el Grupo Backus con distribuidores minoristas, tanto aquellos que
participan del mercado de comercialización denominado «chapa abierta» y
«chapa cerrada42, pues ambos canales son perfectamente sustituibles en
términos de oferta y demanda.
En consecuencia, el mercado relevante debe estar referido a
comercialización de cerveza en establecimientos minoristas a nivel nacional.
Posición de dominio
Para determinar si el Grupo Backus ostenta posición de dominio se deben
considerar dos factores: (i) la participación del Grupo Backus en el mercado y:
(ii) la existencia de barreras a la entrada en los mercados aguas arriba y aguas abajo.
Con relación a la participación de mercado, la existencia de una gran cuota no
implica gozar de posición de dominio si es que los competidores pertenecen a
grupos económicos igual o más poderosos que aquél al que pertenece la
empresa denunciada.
Con relación a la existencia de barreras a la entrada, sostiene que la Comisión
debe advertir que existe un enorme universo de distribuidores minoristas que
actualmente no venden productos del Grupo Backus. Asimismo, la inversión en
distribución no excede los parámetros normales que exige esta actividad empresarial.
La Comisión ha considerado la posición de dominio del Grupo Backus en el
mercado de comercialización de cerveza a nivel agregado, sin hacer un
análisis por grupos o segmentos de mercado. En tal sentido, a criterio del
Grupo Backus, esta Comisión debe tener en cuenta los siguientes factores:
(i) Los minoristas adquieren cerveza de agentes mayoristas (empresarios independientes).

En el mercado de cerveza existen «clusters» o segmentos de mercado en
donde se observa un mayor grado de competencia: pequeños fabricantes,
cerveza importada que se comercializa en grandes almacenes, bares
restaurantes, etc.
La sustituibilidad de la cerveza por otras bebidas de mayor contenido
alcohólico, por ejemplo ron y bebidas informales.
Se trata de un mercado sensible a los precios como se advierte de las
variaciones de la demanda y los flujos que se derivan hacia otros
productos, que parte de los consumidores consideran sustitutos (ron y
bebidas informales).
(v) El tiempo para mutar el perfil de consumo no debe considerarse elevado
siempre que el producto competidor sea de una calidad igual o superior a
la existente. La cerveza es un producto de bajo coste e inmediata
percepción por el consumidor en cuanto a la relación calidad/precio.
Los factores enunciados determinan que el Grupo Backus no pueda actuar con
prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores sin
que ello implique sufrir una reducción de su cuota de mercado y un daño a su
imagen.
c) Contratos de Exclusividad

A través de los contratos de exclusividad, el Grupo Backus colabora con
establecimientos minoristas que distribuyen sus productos. Estos contratos
tienen un doble objetivo: (i) contribuir al desarrollo, mejora, uniformidad y
estabilidad de los puntos de venta; y (ii) contribuir al desarrollo, fortalecimiento
y ampliación de las ventas e imagen del Grupo Backus.
En vista de ello se considera preciso informar sobre los alcances y contenido
de los contratos, toda vez que Ambev cuestionó la finalidad de algunas de sus
cláusulas
Sobre la contraprestación: Por el contrato de exclusividad, el Grupo
Backus entrega contraprestaciones que varian en función de la
negociación, las caracteristicas y necesidades del establecimiento.
Aquéllas pueden consistir en la entrega gratuita de cajas de cerveza,
provisión de equipos, entrega de dinero, provisión de materiales,
mobiliario, etc.
Sobre la meta de compra: El establecimiento tiene la obligación de
adquirir un número minimo de cajas de cerveza que se fija caso por caso,
atendiendo a las previsiones y capacidad de cada establecimiento, lo cual
es una práctica habitual en la distribución.
Sobre la duración de los contratos: Si bien los contratos tienen una
duración de dos (2) a tres (3) años, se podrían prorrogar hasta cumplir
con el volumen minimo de compra. Esta situación es infrecuente, la dad Intelectual
experiencia demuestra que la prórroga no excede generalmente los sei 21593 (6) meses.
Sobre el incumplimiento del contrato: La prórroga de los contratos debido
al incumplimiento del volumen minimo de compra, es una cláusula a favor
del establecimiento, puesto que se le está ayudando a cumplir con lo
acordado y evita que se genere responsabilidad.
Ante el incumplimiento de la obligación de exclusividad, el
establecimiento debe devolver las inversiones o contraprestaciones
efectuadas a su favor, a prorrata del periodo en el que el acuerdo no se
cumplió.
En caso de incumplimiento, deberá abonarse una penalidad que equivale
al doble de la cantidad que ha de devolverse. Este es un mecanismo de
protección contractual perfectamente licito, recogido en el Código Civil.
d) Los contratos de exclusividad como práctica inveterada
No es cierto que los contratos de exclusividad han comenzado a suscribirse
con el objetivo de cerrar el mercado de distribución minorista a los productos
de Ambev. El Grupo Backus ha celebrado contratos de exclusividad a lo largo
de toda su historia comercial, en periodos de mayor o menor competencia
intermarca.
A pesar de no conservar copia de los contratos más antiguos, se adjunta
copias de contratos suscritos desde 1989, que acreditan que se trata de una
práctica inveterada del Grupo Backus y no de una campaña oportunista.
Los contratos de exclusividad en el desarrollo del canal de «chapa abierta»
Los contratos de exclusividad se celebran fundamentalmente con el sector
minorista denominado «chapa abierta», dado que el margen de utilidad de la
cerveza en este sector es menor que el resto de bebidas alcohólicas.
En tal sentido, los canales de «chapa abierta», están aún por debajo de los
indices de desarrollo a los que podrían llegar. Por ello, la suscripción de
contratos de exclusividad en este sector es un mecanismo apto para ampliar el
volumen de ventas.
Los contratos de exclusividad como mecanismo para contribuir al
posicionamiento del producto
En el mercado de cerveza la exposición del producto y, en general, la publicidad es de suma importancia. Los contratos de exclusividad se orientan a
conseguir una adecuada colocación de la imagen del producto en el mercado a
través de la exhibición de la cerveza y su publicidad en establecimientos con
exposición al público.

g) Efectos beneficiosos de los acuerdos de exclusividad
Los consumidores tienen acceso a mejores instalaciones y reciben un mejor
suministro del producto a un precio más competitivo, lo cual incentiva un mayor
nivel de exigencia por parte del consumidor peruano. Consecuentemente, se
incentiva una mayor competencia entre los establecimientos por ofrecer
mejores condiciones a los usuarios.
Los contratos contribuyen a uniformizar y mejorar la calidad de los servicios
que brindan los establecimientos, a través de la entrega de equipos y
mobiliarios.
La exclusividad es un instrumento necesario para evitar el parasitismo o free
riding de los competidores. Si no se pacta la exclusividad, terceros podrian
aprovecharse de las mejoras en el establecimiento derivadas de las
inversiones del Grupo Backus.
99 Este tipo de contratos contribuyen a resolver las carencias del sistema
financiero, toda vez que los bancos tienen menos incentivos para contribuir al
financiamiento de los comerciantes minoristas de cerveza. Por el contrario, el
Grupo Backus se interesa en contribuir al desarrollo comercial de éstos.
El margen de utilidad de la cerveza en establecimientos de «chapa abierta» es
inferior al de otras bebidas alcohólicas, razón por la cual, este producto puede
ser considerado menos rentable por los titulares de los establecimientos. Por
tanto, se requiere esfuerzos adicionales para compensar ese riesgo.
La exclusividad es una condición necesaria para que el Grupo Backus facilite
inversiones que hacen posible alcanzar los efectos procompetitivos señalados.
Ello permite generar eficiencias que de otro modo, los fabricantes no estarian
interesados en promover.
h) Efectos restrictivos de los contratos de exclusividad
102 El indice de cierre de mercado debe ser evaluado junto con otros factores
puesto que pueden haber indices de cierre elevados que no signifiquen una
práctica ilegal. Al respecto, la Comisión debe tener en cuenta lo siguiente:
El cierre de mercado por debajo del 20-30% no afecta realmente
competencia.
El indice de cierre de mercado en el caso de los contratos de exclusividad
del Grupo Backus está muy por debajo del 20%, es decir, no puede
considerarse como una práctica ilicita.
El cálculo del indice de cierre de mercado debe incluir los
establecimientos de «chapa abierta», «chapa cerrada» y otros canales,
puesto que la sustituibilidad entre ellos es manifiesta en términos de
consumo y oferta. Incluso, sólo en los establecimientos de «chapa abierta», el indice de cierre de mercado en Lima es extraordinariamet 1595 moderado.
Existe un elevado número de puntos de venta minoristas en el mercado
que permiten al usuario tener una alternativa de consumo. Ello posibilita
que los competidores puedan distribuir sus productos por medio de otros
establecimientos, o competir por la obtención de contratos similares sin
perjuicio de que puedan crear nuevos establecimientos minoristas.
(v) Una elevada cuota de mercado aguas arriba y un reducido indice de
cierre de mercado aguas abajo, indicaría que el contrato de exclusiva no
tendria consecuencias anticompetitivas significativas.
(vi) Debe tenerse en cuenta que los costos de suscripción de contratos de
exclusividad son elevados, pues se trata de costos hundidos. Los
materiales, inversiones, equipos y entregas de dinero serán retenidas por
el propietario del establecimiento, lo que no permite una extensión
indiscriminada de estos contratos.
(vii) Los contratos no incluyen cláusulas de prórrogas automáticas o tácitas,
por lo que, transcurrida su duración quedan sin efecto. Los contratos
tampoco incluyen cláusulas de derechos de preferencia de suscripción,
por lo que a su terminación, los establecimientos tienen total libertad para
evaluar ofertas de otros competidores.
(viii) La exclusividad comprende únicamente las cervezas comercializadas por
el Grupo Backus, de manera que la exclusiva no se extiende a otros
productos como refrescos o gaseosas.
(ix) La fortaleza económica y técnica de Ambev le permitirá ingresar en las
mejores condiciones a todos los puntos de venta minorista que desee.
DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE Y DETERMINACIÓN DE LA
EXISTENCIA DE POSICIÓN DE DOMINIO
Considerando que las prácticas investigadas en el presente procedimiento son
supuestas modalidades de abuso de posición de dominio, la primera etapa del
análisis consiste en definir el (los) mercado(s) relevante(s) donde dichas
conductas se habrían desarrollado, a efectos de determinar si los agentes
investigados tuvieron posición de dominio en el(los) referido(s) mercado(s)
relevante(s) durante el periodo de investigación.
En efecto, únicamente se podrá determinar la existencia de posición de
dominio por parte de uno o más agentes si previamente se ha(n) definido
el(los) mercado(s) relevante(s) para la controversia analizada. Será en dicho(s)
mercado(s) relevante(s) donde la(s) investigada(s) tendrá(n) o no posición de
dominio.En la presente sección se presenta el análisis realizado por esta Comisión e0215.96 relación a la delimitación del mercado relevante para el presente caso y a la
determinación de la tenencia de posición de dominio por parte de los agentes
investigados.
II.1 Definición de mercado relevante
105 La determinación del mercado relevante se realiza definiendo el mercado de
producto y el mercado geográfico. El mercado de producto relevante incluye
todos los bienes que desde el punto de vista del consumidor son sustituibles
por sus características, precios o usos (bienes o servicios que satisfacen las
mismas necesidades en condiciones similares). La delimitación del mercado
geográfico relevante considera el área territorial donde se encuentran las
fuentes o proveedores alternativos a los cuales el comprador o cliente podria
acudir bajo las mismas o similares condiciones de mercado.
En relación a la definición de mercado relevante para el presente caso, Ambev,
en su escrito de denuncia señaló que la posición de dominio del Grupo Backus
estaria referida al «mercado de la cerveza»43
107 Por su parte, el Grupo Backus, en su escrito de descargos a la Resolución
N° 010-2004-INDECOPI/CLC señaló lo siguiente:
En relación a la existencia de sustitutos de la cerveza, «…es esencial
considerar que existe un patrón de sustitución de la cerveza por otras
bebidas de mayor contenido alcohólico, como por ejemplo ron y bebidas
informales. Según estudios realizados, que oportunamente haremos
llegar a la Comisión, la sustituibilidad entre estos licores se identificaria en
patrones de consumo y gasto, en preferencias del consumidor y en los
canales de venta 45
En relación al extremo de acuerdos verticales de venta exclusiva, «…el
mercado relevante para este extremo de la denuncia estará referido a la
comercialización de cerveza en establecimientos minoristas, en general, a
nivel nacional, en la medida en que éste es el área del mercado que va
cubrir InterbrewAmbev, pero considerando también, para un mayor detalle
el área geográfica de influencia de dichos locales»46
En relación al extremo de negativa injustificada de acceso al SIE, se debe
demostrar posición de dominio en el mercado del bien o servicio que el
solicitante excluido está solicitando. De ahí que, en el presente caso se debería demostrar que las empresas del Grupo Backus ostentan podes1597 monopólico en el mercado de botellas para cervezas.
Posteriormente, como parte de su respuesta al requerimiento de información
realizado por la Secretaria Técnica mediante Carta N° 441-2004/CLCINDECOPI, Backus afirmó, en relación a la existencia de productos sustitutos
de la cerveza lo siguiente:
Existe evidencia recopilada a través de encuestas y estudios econométricos que
señala que en el mercado peruano existe sustituibilidad entre la cerveza y otras
bebidas alcohólicas formales e informales, especialmente el ron. Está (sic)
sustituibilidad ha sido incluso reconocida por el propio Indecopi en el estudio
«Impacto del Impuesto Selectivo al Consumo sobre la Competencia en los
Mercados de Cervezas y Rones» (Dic. 2000).
Estos resultados son consistentes con los obtenidos a partir de una encuesta
entre consumidores de cerveza efectuada en el año 2001[]; la cual muestra
cómo, a partir de cierto nivel de precios relativos entre la cerveza y el ron y entre
la cerveza y el vino, incrementos adicionales del precio relativo sólo conducen a
aumentos en la disposición de los consumidores a sustituir la cerveza por otras
bebidas alcohólicas. Adjuntamos los estudios elaborados por Apoyo Consultoria
(..).
Adicionalmente, Backus adjuntó copia del estudio de Apoyo Consultoria
denominado «Estudio de impacto del mercado de bebidas alcohólicas en el
mercado cervecero» del 17 de setiembre de 2001 (en adelante, Estudio de
Apoyo 2001)48, el mismo que evalúa la sustituibilidad de la cerveza con otras
bebidas alcohólicas en base a tres ópticas: (i) análisis de usuarios (encuesta);
(ii) análisis de canales de venta (encuesta); y (iii) análisis estadístico (modelo
de demanda). Como resultado de dicho estudio se concluye que las bebidas
alcohólicas distintas a la cerveza se comportan como sustitutos de ésta1
Finalmente, en el Informe de Apoyo 2006 se distinguen dos mercados
relevantes, uno para cada extremo de la investigación:
En relación al extremo referido a la negativa injustificada de acceso al
SIE, el mercado relevante estaria definido por todos aquellos posibles
esquemas de ingreso de un nuevo competidor al mercado. En tal sentido,
las alternativas que conforman el mercado relevante para este extremo
son: el ingreso a través de un SIE de envases homogéneos; el ingreso a
través de un SIE de envases heterogéneos; y el ingreso a través de
envases heterogéneos sin intercambiabilidad.
En relación al extremo referido a la celebración de acuerdos verticales de
venta exclusiva, el mercado relevante seria el de bebidas alcohólicas en el Perú. Dicha conclusión se sustenta principalmente en que la política
tributaria hace que la cerveza compita con otras bebidas alcohólicas. Por
ende, el mercado relevante incluye bebidas como el ron, el vino, los
licores mezclados, etc. La sustitución de la cerveza y el ron fue
identificada en un estudio de la Secretaria Técnica en el 2000, asimismo,
la sustitución cerveza-ron y cerveza-vino se aprecia en el Estudio de
Apoyo del 2001 en base a una encuesta a consumidores que muestra
cómo a partir de cierto nivel de precios relativos los consumidores
estarian más dispuestos a sustituir la cerveza por ron y vino. De otro lado,
el desarrollo de nuevas bebidas (alcopops) que ofrecen al consumidor un
mayor contenido alcohólico por sol gastado que la cerveza, constituyen
una nueva fuente de competencia. Finalmente, declaraciones de agentes
del sector a propósito de la «guerra de precios» en cerveza indican
también la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y los alcopops.
A continuación se expone el análisis realizado por esta Comisión con relación a
la delimitación del mercado relevante para el presente caso.
I1.1.1 El mercado relevante en el extremo de acuerdos verticales de venta
exclusiva
112 De acuerdo a lo señalado por Ambev en el procedimiento, Backus, Cervesur,
San Juan y San Ignacio habrían celebrado contratos de venta exclusiva con
locales de venta minorista (bodegas, restaurantes, licorerías, etc.) con el fin de
impedirle el acceso a los principales canales de distribución minorista.
Al respecto, en su escrito de ampliación de denuncia del 17 de febrero de
2004, Ambev manifestó que:
Las restricciones son utilizadas como mecanismo para excluir del mercado a
otros competidores. Ello ocurre, por ejemplo, cuando una empresa dominante
introduce restricciones en los contratos con sus distribuidores, con el objeto de
cerrar el acceso a los canales de distribución a sus competidores. El caso más
claro es el de contratos de exclusividad en la distribución celebrados con todos o
un número importante de los distribuidores existentes en el mercado, con el fin
de evitar la entrada de otros competidores que no encontrarán canales para
distribuir sus productos 50
Por consiguiente, la práctica denunciada por Ambev se trataria de una
obligación de adquisición exclusiva de las cervezas del Grupo Backus por parte
de distribuidores minoristas, que se pactaría a través de contratos de venta
exclusiva celebrados ya sea entre los minoristas y las empresas productoras
de cerveza del Grupo Backus (Backus, Cervesur y San Juan); o entre los
primeros y agentes de distribución mayorista de dicho grupo (p.e. San Ignacio).
Adicionalmente, considerando que la provisión de cerveza a los minoristas está
a cargo de los agentes de distribución mayorista; y la estrecha vinculación que
existe entre la mayor parte de éstos (denominados «Centros de Distribución») у las empresas productoras de cerveza del Grupo Backus¹; es posible delimitar
el mercado relevante para el presente extremo de la denuncia a las actividades
de producción y distribución mayorista. Por lo tanto, el mercado relevante será
definido como el mercado de producción y distribución mayorista de cerveza y,
de existir, de los sustitutos que de ésta se identifiquen en el análisis de
sustituibilidad desarrollado en la presente sección.
En similar sentido, se puede identificar que la presunta afectación a la
competencia por parte de la conducta cuestionada se daria en los niveles de
producción y distribución mayorista de cerveza, siendo los presuntos afectados
Ambev y otros (actuales o potenciales) competidores del Grupo Backus, que se
verian privados de proveer a los minoristas que mantienen contratos de
exclusividad para la venta de cervezas de dicho grupo, y, por ende, verian
mermada su capacidad para que sus productos sean adquiridos por los
consumidores finales. Dicha situación se describe en el esquema contenido en
el Gráfico N° 1.

Gráfico N° 1
Efecto exclusorio de la conducta de contratos de exclusividad

[Consulte gráfico en PDF]

II.1.1.1 Mercado relevante de producto
117 Considerando que el producto sobre el cuál se presenta la contratación en
exclusiva es la cerveza, la delimitación del mercado relevante para el presente
extremo de la denuncia deberá considerar qué productos son buenos sustitutos
de la cerveza desde el punto de vista de los distribuidores minoristas.
Para resolver dicha interrogante, se deberá evaluar qué productos resultan
buenos sustitutos de la cerveza desde el punto de vista de los consumidores
finales, puesto que la sustituibilidad entre distintos productos para los
minoristas vendrá determinada por la sustituibilidad entre productos desde el
punto de vista de sus clientes, esto es, los consumidores finales. Ciertamente,
los productos que el minorista desea proveer estarán determinados por los
productos preferidos por los consumidores finales y sus sustitutos cercanos.

Análisis del contenido de los contratos de exclusividad con minoristas
Como primer elemento de análisis para identificar la existencia de sustitutos del
producto cerveza que deban ser incorporados como parte del mercado de
producto relevante para el presente extremo de la denuncia, resulta de suma
importancia evaluar la propia visión del Grupo Backus respecto a los productos
que considera como competidores de su cerveza a la luz del propio contenido
de los contratos de exclusividad que celebra con los minoristas.
En los Contratos de Exclusividad celebrados con los minoristas, el Grupo
Backus establece como cláusula de exclusividad lo siguiente:
SEGUNDA.- Por el presente acto, EL CLIENTE se obliga a vender en forma
exclusiva en todos los ambientes del local mencionado en la Cláusula anterior,
así como en todas las actividades que en él se organicen, los productos
elaborados y comercializados por LA CERVECERÍA: Cervezas rubias Cristal,
Pilsen Callao, Pilsen Trujillo, las cervezas negras Maltina, Malta Sansón, Morena
y Malta Polar, y, cualquier otra que en el futuro elabore y comercialice, en
adelante «los productos», quedando prohibida la venta y publicidad de cualquier
otra marca de cerveza.
La exclusividad materia del presente contrato comprende los siete días de cada
semana, en todas las actividades normales y eventos extraordinarios,
presentaciones artísticas, servicios de restaurante, etc. que tenga a su cargo o
sean organizados por EL CLIENTE y/o terceras personas en su local comercial,
asi como en el caso que éste ceda su local a otras personas o el uso de su
nombre comercia/53
(El subrayado es nuestro)
Como se puede apreciar, la exclusividad contenida en los Contratos de
Exclusividad que celebra el Grupo Backus con los minoristas implica que
dichos minoristas están impedidos de comercializar otras cervezas (distintas a
las producidas por el Grupo Backus). Dicha cláusula no está dirigida a impedir
que los minoristas comercialicen otras bebidas alcohólicas diferentes a la
cerveza (ron, vodka, whisky, pisco, alcopops, vino, entre otros). Lo anterior,
evidenciaría que el Grupo Backus identifica como competencia directa de sus
cervezas a las cervezas del resto de productores. En efecto, serian esos
productos competidores los que el Grupo Backus desea que no sean
comercializados por los minoristas que suscriben el Contrato de Exclusividad.
De similar manera, el Contrato de Exclusividad contiene una restricción dirigida
a impedir la publicidad de cualquier otra cerveza distinta a las del Grupo
Backus, más no se encuentra tal restricción dirigida a la publicidad de otras
bebidas alcohólicas, como se aprecia a continuación:
TERCERA.- En atención a lo expuesto en las Cláusulas anteriores, LA
CERVECERÍA y EL CLIENTE convienen que los únicos productos que se
expenderån y publicitarán ya sea mediante ventas o mediante obsequios y
exhibición, serán los enumerados en la Cláusula Segunda, por consiguiente (…), no podrá expenderse, publicitarse, ni permitir el consumo, ni la promoción y
obsequios de cervezas que no sean las fabricadas por LA CERVECERÍA.
Por consiguiente LA CERVECERÍA podrá colocar paneles de publicidad de sus
productos, dentro o fuera del local a que se refiere el presente contrato y en
todas y cada una de las presentaciones que en el mismo se lleven a cabo, previa
coordinación y autorización de EL CLIENTE
(El subrayado es nuestro)
De lo expuesto se desprende que, desde el punto de vista de los denunciados,
las medidas que intentan asegurar el posicionamiento de sus marcas en el
mercado mediante la suscripción de Contratos de Exclusividad, pretenderian
excluir cualquier competencia actual o potencial de cualquier otra cerveza de
un productor distinto.
Asimismo, el potencial efecto de la práctica no representaría una restricción a
la comercialización de otras bebidas alcohólicas distintas a la cerveza, toda vez
que los productores o importadores de dichos productos los pueden colocar en
cualquier establecimiento bajo el ámbito de la exclusividad del Grupo Backus
sin inconveniente alguno.
Por tanto, las cláusulas señaladas en los Contratos de Exclusividad dan cuenta
de que para el Grupo Backus, sólo las cervezas de otros productores
representarían productos competidores de sus cervezas. Esta situación resulta
un primer e importante indicador de que en el presente caso el producto
relevante no incluiría a otras bebidas alcohólicas distintas a la cerveza.
El criterio aquí analizado, basado en el propio diseño de la política comercial
del investigado, es consistente con la utilización de criterios similares a nivel
internacional para la delimitación de mercados de producto relevante.
Así, por ejemplo, se puede citar de la jurisprudencia argentina el caso «Editorial
Amfin contra AGEAS5 citado por COLOMA, en donde se analizó el carácter
anticompetitivo de una política de descuentos en el precio del servicio de
publicidad otorgados por un diario (Clarin) de la ciudad de Buenos Aires,
condicionados a que sus clientes no publiquen avisos en otros diarios de la
mencionada ciudad. Para la adecuada delimitación del mercado relevante en
este caso la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, la
CNDC) incorporó a su análisis la consideración de que AGEA ofrecía el
descuento por exclusividad únicamente si los anunciantes se abstenían de
publicitar en otros periódicos de la Capital Federal y su zona de influencia y no
hacía mención alguna a otro tipo de medios publicitarios como la televisión o la
radio. De ese modo, concluía la CNDC, la empresa reveló que sus principales
competidores eran los otros diarios del área metropolitana de Buenos Aires y
no los medios gráficos de otros lugares del pais, ni la televisión o la radio.

De tal forma, el diseño de la propia política comercial investigada, sirvió de
indicador para descartar la inclusión de otros servicios (publicidad radial o C21603
televisiva) al mercado de producto relevante, quedando éste únicamente
restringido al servicio de publicidad en medios de comunicación escrita.
De similar manera que en el caso Editorial Amfin contra AGEA, en el caso de la
política de contratos de exclusividad del Grupo Backus, al estar ésta referida a
excluir a otras cervezas distintas a las producidas por dicho grupo y no a otras
bebidas alcohólicas, se identifica que éstas no pertenecerian al mercado
relevante del producto cerveza.
b) Análisis de niveles de consumo
128 Como otro elemento de importancia para la identificación de posibles sustitutos
de la cerveza, resulta pertinente evaluar los niveles de consumo de dicho
producto en relación a los niveles de consumo del resto de bebidas alcohólicas.
En tal sentido, en los Cuadros N° 1 y N° 2 se presenta, en unidades (miles de
litros) y porcentajes, respectivamente, el consumo aparente a nivel nacional del
conjunto de bebidas alcohólicas más representativas. Asimismo, considerando
que las distintas bebidas alcohólicas poseen diferentes graduaciones
alcohólicas, en los Cuadros N° 3 y N° 4 se presenta la misma información perosegún miles de litros de alcohol.

Cuadro N° 1
Consumo aparente de bebidas alcohólicas – unidades de líquido
(1996-2006)

[Consulte cuadro en PDF]

Cuadro №° 2
Consumo aparente de bebidas alcohólicas – porcentajes de líquido
(1996-2006)

[Consulte cuadro en PDF]

Cuadro N° 3
Consumo aparente de bebidas alcohólicas – unidades de alcohol
(1996-2006)

[Consulte cuadro en PDF]

Cuadro N° 4
Consumo aparente de bebidas alcohólicas – porcentaje de alcohol
(1996-2006)

[Consulte cuadro en PDF]

129 Como puede apreciarse de los cuadros anteriores, el consumo aparente de
cerveza medido en liquido representó para el periodo 1996-2006 рorcentajes
entre el 94,7% y el 98,5% del consumo total del conjunto de bebidas
alcohólicas analizado. Asimismo, el consumo aparente de cerveza medido en
alcohol representó para el mismo periodo porcentajes entre el 76,8% y el
90,79%. Como se puede apreciar, incluso considerando sólo los niveles de
alcohol consumidos, el consumo de cerveza es ampliamente superior al
consumo del resto de bebidas alcohólicas. Los niveles relativamente bajos de
consumo de otras bebidas alcohólicas en comparación con los volúmenes de
consumo de cerveza podrian indicar la inexistencia de sustituibilidad entre la
cerveza y el resto de estas bebidas. Sin embargo, resulta necesario analizar
aspectos adicionales para poder distinguir la existencia o no de tal
sustituibilidad.
c) Análisis de encuestas a consumidores
130 Una manera que tienen las agencias de competencia para evaluar si los
consumidores consideran a dos o más productos como intercambiables, es
analizar los resultados de encuestas a dichos consumidores sobre sus
preferencias y percepciones en relación a los atributos de productos
supuestamente sustitutos. En el presente caso, el Grupo Backus remitió el Estudio de Apoyo 200157 en el cual se evaluó el comportamiento de los
consumidores con el fin de intentar determinar si para éstos la cerveza y el
resto de bebidas alcohólicas satisfacen necesidades similares. En dicho
estudio se hace referencia a los resultados obtenidos por Apoyo Opinión y
Mercado de la aplicación de encuestas a consumidores de bebidas
alcohólicas58 En el Gráfico N° 2 y en el Cuadro N° 5 se muestran los
resultados en relación a la opinión de los consumidores respecto a las
necesidades que satisfacen la cerveza y otras bebidas alcohólicas.

Gráfico N° 2
Necesidades satisfechas – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte gráfico en PDF]

Cuadro N° 5
Necesidades satisfechas – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte gráfico en PDF]

131
132
133
Como puede apreciarse de la información recabada por las encuestas de
Apoyo Opinión y Mercado, la cerveza es la bebida más reconocida por los
consumidores para satisfacer la necesidades de
con porcentajes de entre % y %. A
diferencia del caso de la cerveza, los consumidores identifican en porcentajes
al resto de bebidas alcohólicas como productos que satisfacen esas
mismas necesidades, en ningún caso con un porcentaje superior al %.
La clara identificación de la cerveza con la satisfacción de las necesidades
señaladas y la exclusión de otras bebidas alcohólicas en la percepción de los
consumidores para satisfacer tales necesidades se pueden validar con el
resultado que se obtiene para las que son claramente
identificadas por los consumidores para satisfacer una necesidad especifica y
distinta que las restantes, esto es, la necesidad de respecto de la
cual las obtiene un %.
De similar manera, los resultados de la encuesta de Apoyo Opinión y Mercado
muestran que los consumidores identifican como la bebida
a la cerveza, con porcentajes de reconocimiento muy superiores
que los del resto de bebidas alcohólicas. En el caso de las respuestas sobre
bebidas ,la cerveza obtuvo un porcentaje de %, siendo la segunda
bebida identificada como la categoria con %. En el
caso de las respuestas sobre bebidas más la cerveza obtuvo un
porcentaje de %, siendo la segunda bebida identificada como más
la categoria con %. Dichos resultados se presentan
en el Gráfico N° 3 y el Cuadro N° 6 a continuación:

Gráfico N° 3
Identificación del consumidor – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte gráfico en PDF]

Cuadro N° 6
Identificación del consumidor – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte cuadro en PDF]

Adicionalmente, los resultados de la encuesta de Apoyo Opinión y Mercado muestran que los consumidores perciben a la cerveza como la bebida de ycerveza logró el En cuanto al reconocimiento de % mientras que la segunda bebida fue la categoria reconocimiento de segunda bebida reconocida como con la cerveza logró ella reconocida como de %. En cuanto al % mientras que la fue la categoria con. Dichos resultados se muestran en el Gráfico N° 4.

Gráfico N° 4
Atributos de la cerveza – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte gráfico en PDF]

Finalmente, cabe señalar el resultado obtenido por Apoyo Opinión y Mercado a la pregunta sobre cuál es la bebida alcohólica que brinda a los consumidores. Ante dicha interrogante, la cerveza obtiene un % de respuestas favorables distanciándose significativamente de otras opcionescomo el vino ( %) o el ron ( %).

Gráfico №° 5
Satisfacción de los consumidores – Encuesta de Apoyo Opinión y Mercado

[Consulte gráfico en PDF]

Teniendo en consideración los resultados obtenidos en las encuestas de Apoyo
Opinión y Mercado, Apoyo Consultoría concluye, entre otros, que:
(i) El consumidor considera a la cerveza como
(ii) La misión de consumo de la cerveza que identifican los consumidores
mayoritariamente es el y
(ii)
(iv)
El principal motivo por el que los consumidores consumen mayormente cerveza
es y el considerarla como un
Los consumidores consideran a la cerveza como la categoria de bebida
alcohólicа la quе y la que les brinda
137 Como se puede apreciar de los resultados de la encuesta de Apoyo Opinión y
Mercado, los consumidores reconocen mayoritariamente en la cerveza
atributos que la distinguen del resto de bebidas alcohólicas, como son:
En particular, son de resaltar los resultados obtenidos en relación a
las necesidades satisfechas por el consumo de bebidas alcohólicas, tales
resultados demuestran un conjunto de necesidades que son satisfechas por la
cerveza, a saber:
A diferencia de la identificación que realizan los consumidores
entre la satisfacción de las necesidades señaladas y el consumo de cerveza, el
resto de bebidas alcohólicas no obtienen tal identificación. La situación descrita podría indicar la pertenencia de la cervezaa un mercado relevante distinto que

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Ambev contra Grupo Backus por Abuso de Posición de Dominio

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