Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la 26920 y Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Empresas Pesqueras por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 005-2017/CLC
Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI
4 de junio de 2018
VISTAS:
La denuncia interpuesta por la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la
Ley 26920 (en adelante, la Asociación) y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector
Pesquero de la Bahía de Sechura (en adelante, el Comité) contra Pesquera Hayduk S.A.
(en adelante, Hayduk), Tecnológica de Alimentos S.A. (en adelante, Tasa), Pesquera
Diamante S.A. (en adelante, Diamante), Austral Group S.A.A. (en adelante, Austral),
CFG Investment S.A.C. (en adelante, CFG), Corporación Pesquera Inca S.A.C. (en
adelante, Copeinca), y Pesquera Exalmar S.A.A. (en adelante, Exalmar), por presuntas
prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de anchovetas a
nivel nacional; así como las actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de
la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica);
У,
e
1
CONSIDERAND0:
1. ANTECEDENTES
1.
2.
2
La Asociación es un gremio que agrupa aproximadamente a 624 embarcaciones
pesqueras de madera a nivel nacional, constituidas por las bases pesqueras de
Letirá, Becara, Vice, Sechura, Parachique (Región de Piura), Puerto San José,
Santa Rosa (Región de Lambayeque), Chimbote, Puerto Huacho e llo, que se
dedican a la pesca industrial de anchoveta para el consumo humano indirecto¹.
Por su parte, el Comité es una agrupación de armadores pesqueros de la provincia
de Sechura que, entre sus principales fines y objetivos se encuentra la defensa
gremial e institucional de la flota pesquera de madera de la Ley 26920 de dicha
provincia2.
Por otro lado, Hayduk, Tasa, Diamante, Austral, CFG, Copeinca y Exalmar (en
adelante, denominadas en conjunto, las Empresas Investigadas) son empresas
que proveen alimentos a base de recursos hidrobiológicos, que se dedican
principalmente a la pesca y la producción y comercialización de harinas y aceites
de pescado, congelados y conservas³.

Mediante escrito del 18 de mayo de 2017, la Asociación y el Comité (en adelante,
las denunciantes) presentaron una denuncia contra las Empresas Investigadas,
solicitando que se declare lo siguiente:
a) Que, las empresas denunciadas han incurrido en prácticas colusorias
horizontales en la fijación del precio de la TM descargada de anchoveta desde
la primera temporada de pesca de anchoveta del 2009 (abril del 2009) hasta la
primera temporada de pesca de anchoveta del 2017.
b) Que, se ordene a las empresas denunciadas cumplan con pagar el precio real
y justo de la TM de anchoveta y en todo caso, reintegrar el saldo del precio
pagado por la tonelada métrica (TM) de anchoveta descargada en los
establecimientos industriales pesqueros de las empresas denunciadas entre la
primera temporada de pescada de anchoveta del 2009 (mes de abril del 2009)
hasta la primera temporada de pesca de anchoveta del 2017 a favor de nuestros
agremiados propietarios de las embarcaciones pesqueras de madera de la Ley
N° 26920.
Sobre la presunta concertación de precios en la comercialización de anchoveta,
las denunciantes precisaron lo siguiente:
El modus operandi de las empresas denunciadas es concertar deliberada y
dolosamente el pago del precio de la TM descargada de anchoveta en sus plantas
procesadoras, y para ello, en cada temporada de pesca todas ellas concertan entre
sí el precio a pagar, el mismo que es anunciado a la tercera semana de iniciada una
temporada de pesca. Lo curioso del caso, es que este precio es fijado en forma
uniforme por todas las empresas denunciadas, no hay ninguna planta que rompa el
esquema de concertación (…)
Esto lo demostramos con las cartas cursadas por nuestro gremio pesquero a las
empresas denunciadas en fecha 10 de mayo del 2017, donde pedimos se sirvan
fijar el precio de la TM descargada en sus plantas procesadoras. Sin embargo,
conforme lo demostramos con las publicaciones en distintos medios de
comunicación, las empresas denunciadas han decidido fijar el pago irrisorio de U$
240 por la TM de anchoveta descargada en sus plantas pesqueras. Este precio
resulta abusivo y arbitrario y demuestra un afán de concertar el precio, pues, no
existe razón justificatoria para que el mismo se haya fijado en dicho monto.
Mediante escritos del 25 de mayo y 2 de junio de 2017, las denunciantes
presentaron información complementaria a su escrito de denuncia del 18 de mayo
de 2017. Al respecto, entre dicha información, presentaron el documento
denominado «Informe: Sustento Técnico Colusión Horizontal Empresas
Pesqueras Ley 1084», así como facturas de armadores pesqueros emitidas por
algunas de las Empresas Investigadas.

6. Con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio sobre las características
y el funcionamiento del mercado de comercialización de anchoveta, esta
Secretaría Técnica realizó las siguientes actuaciones previas:
i. Mediante Carta 300-2017/ST-CLC-INDECOPI del 30 de mayo de 2017,
se citó a una entrevista a los denunciantes. La entrevista se llevó a cabo
el 31 de mayo de 2017.
ii. Mediante Carta 316-2017/ST-CLC-INDECOPI del 12 de junio de 2017,
se requirió a los denunciantes que presenten la información estadística
utilizada en el documento denominado «Informe: Sustento Técnico
Colusión Horizontal Empresas Pesqueras Ley 1084». Al respecto,
mediante escrito del 21 de junio de 2017, se absolvió el requerimiento
de información.
iii. Mediante Oficio 043-2017/ST-CLC-INDECOPI del 15 de junio de 2017,
se requirió al Ministerio de la Producción (en adelante, Produce) que
presente un listado de los grupos, asociaciones y/o empresas con
permisos de pesca de anchoveta y licencias otorgadas durante el
periodo investigado, así como determinada información estadística
sobre las actividades de extracción y descarga de anchoveta. Al
respecto, mediante Oficio 1055-2017-PRODUCE/DGPCHDI del 22 de
setiembre de 2017, se absolvió el requerimiento de información.
iv. Mediante sendas comunicaciones remitidas entre el 28 de junio y el 3
de julio de 2017, se requirió a las Empresas Investigadas determinada
información sobre el mercado investigado, específicamente, durante el
periodo comprendido entre la primera temporada de pesca de 2009 y la
primera temporada de pesca de 20174. Al respecto, mediante escritos
remitidos entre el 14 de julio y 31 de octubre de 2017, las Empresas
Investigadas absolvieron los requerimientos de informacións.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios
razonables de que las Empresas Investigadas incurrieron de prácticas colusorias
horizontales consistentes en fijar el precio de compra de la anchoveta entre la
primera temporada de pesca 2009 y la primera temporada de pesca 2017; y si, en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia e iniciar de oficio un
procedimiento administrativo sancionador contra los presuntos responsables.
III. CUESTIÓN PREVIA
En su denuncia, la Asociación y el Comité solicitaron que se proceda a la
incautación de correos electrónicos y material informático de los funcionarios de
las empresas denunciadas, con el objeto de que se verifique la existencia del
acuerdo de fijación del precio denunciado.
En otras palabras, los denunciantes solicitaron que la Secretaría Técnica realice
una visita de inspección en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 15.3
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que permita el acceso у
copiado de la correspondencia y registros electrónicos de las empresas
denunciadas.
En el ejercicio de sus facultades de investigación, esta Secretaría Técnica está en
capacidad de determinar qué diligencias resultan pertinentes en el análisis de
cada denuncia en concreto en función de su necesidad, no siendo necesario que
se realice cada una de las actuaciones que se detallan en la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, incluso si estas fuesen solicitadas por el denunciante.
11. Las visitas de inspección, en comparación con los requerimientos de información
o la toma de declaraciones, suelen ser más gravosas e invasivas en los derechos
de los administrados, de ahí que su uso se encuentre legítimamente restringido a
aquellos casos donde existe sospechas de posibles conductas anticompetitivas.
12. En esa línea, la Secretaría de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) ha señalado que: «los requisitos sustantivos para llevar a
cabo inspecciones sin previo aviso pueden variar según las jurisdicciones, pero
en la mayoría de casos, es necesario un grado suficiente de sospecha para llevar
a cabo una búsqueda. La facultad de llevar a cabo inspecciones por sorpresa
suele estar limitada a los casos en que las autoridades de defensa de la
competencia pueden basar sus decisiones en pruebas preliminares suficientes
para justificar la inspección».
13. En el presente caso, de la documentación aportada por la Asociación y el Comité
en su denuncia, no se desprendían elementos que generen una sospecha
razonable de que las denunciadas podrían estar incurriendo en una conducta
anticompetitiva. Este análisis puede apreciarse con detalle en el contenido de esta
resolución.
14. Además, el éxito de este tipo de actuaciones depende de su carácter sorpresivo,
a fin de que los investigados no eliminen cualquier rastro o evidencia
incriminatoria. No obstante, en el presente caso, los denunciantes decidieron
hacer pública su denuncia, por lo que una eventual inspección perdía efectividad luego de que los denunciados conocieran de la misma7. Por estas razones,
corresponde denegar el pedido para que se realice una visita de inspección.
IV. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
4.1. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al
Decreto Legislativo 1034
15. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción a
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, es necesario contar con
indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de
una determinada conducta anticompetitiva.
La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad
solo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre
razonablemente sustentado, de forma que puedan notificarse al investigado los
hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que
tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar.
Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido
procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien
procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a
una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de
ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que
favorece a todo administrado10.
18. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de
noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que indicó lo
siguiente:
[Lja obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma
únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser
cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y
del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en
que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los.
procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
En ese sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría
abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es
necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que
podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar
los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia
de la presunta infracción.
4.2. Prácticas colusorias horizontales
20. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas11.
Este tipo de prácticas son aquellas realizadas entre agentes económicos que
participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o
comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios,
producción, mercados y clientes12, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la
competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los
clientes o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un
incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al
margen de los mecanismos del mercado.
Estos acuerdos se consideran perjudiciales porque, normalmente, tienen como
consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación
ineficiente de recursos, o incluso una combinación de ambas. Por tal motivo, la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera estas conductas como
ilícitas.

23. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia
a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los
acuerdos y las prácticas concertadas.
24. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos competidores
independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o
efecto restringir la competencia.
25. Por otra parte, en diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias
de competencia en el mundo, se ha utilizado el término <prácticas concertadas»
para designar a un tipo especial de acuerdo: aquellos que no pueden demostrarse
a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones,
pueden inferirse como única explicación razonable.
26. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas1³ definió
a las prácticas concertadas como: [UJna forma de coordinación entre agentes
económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente
concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que
sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo14.
27. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para
demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a
restringir o afectar el proceso competitivo, dada la ausencia de una prueba directa.
28. De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha
establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en
todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas15, debido a que ambos
conceptos «recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo
pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se
manifiestan en la realidad».
4.3. Conductas sujetas a una prohibición absoluta
29. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas también
distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta
aquellas sujetas a una prohibición relativa.
30. Los artículos 8 y 9 de la referida norma establecen las reglas de la carga de la
prueba aplicables a ambos tipos de prohibiciones16. Así, los casos sometidos a
una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de
una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta
investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se
caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada,
se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores17.
Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia
jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas
conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia
y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se
encuentren sometidas a una prohibición absoluta.
Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las
prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos
o naked agreements), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras
condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las
ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las
licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el
artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
4.4. La industria pesquera en el Perú
Sobre el mercado en general
33. Los recursos hidrobiológicos están constituidos por las especies animales y
vegetales que desarrollan todo o parte de su ciclo vital en el medio acuático y son
susceptibles de ser aprovechadas por el hombre18

El Decreto Ley 25977, Ley General de Pesca, así como su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 012-2001-PE, establecen que las actividades
productivas relacionadas con la explotación de los recursos hidrobiológicos se
clasifican en (i) extracción y (ii) procesamiento.
La extracción es la fase que tiene por objeto la captura de los recursos
hidrobiológicos mediante la pesca, la caza o la recolección. La extracción se
clasifica en comercial (que, a su vez, puede ser en menor escala o artesanal y de
mayor escala) y no comercial (que, a su vez, puede ser de investigación científica,
deportiva o subsistencia)19. A los agentes titulares de embarcaciones que
participan en la extracción se les denomina armadores.
El procesamiento es la fase destinada a utilizar los recursos hidrobiológicos con
la finalidad de obtener productos elaborados y/o preservados. El procesamiento
se clasifica en artesanal e industrial. Dentro de las actividades que califican como
procesamiento industrial se encuentran la elaboración de harina de pescado,
conservas de pescado, aceite de pescado, etc20.
37. De acuerdo con lo anterior, a continuación, se presenta un gráfico con los niveles
que integran la actividad de explotación de la anchoveta:

[Consulte gráfico en PDF]

Para el desarrollo de las actividades de extracción y procesamiento de recursos
hidrobiológicos se requiere contar con permiso de pesca y licencia,
respectivamente21. Así, corresponde a Produce otorgar tales autorizaciones, de
acuerdo a sus competencias y funciones específicas, con sujeción a la legislación
nacional y las políticas nacionales y sectoriales fijadas22.
39. En el caso de la pesca de anchoveta, esta puede destinarse a:
40.
(i) consumo humano directo, que implica que será destinada
exclusivamente a la alimentación humana; o,
(ii) consumo humano indirecto, que implica que será destinada a la
elaboración de harinas o aceites de pescado para el uso agropecuario.
En Perú, la pesca de anchoveta se destina principalmente al consumo humano
indirecto. Así, durante el periodo comprendido entre el 2008 y 2014, se destinaron
33 030,5 mil TMB de anchoveta al consumo humano indirecto, mientras que solo
se destinaron 609,4 mil TMB al consumo humano directo23

41. Mediante el Decreto Legislativo 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura por
Embarcación, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 021-2008-
PRODUCE, se estableció el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la
extracción de los recursos de anchoveta destinada al consumo humano indirecto.
El referido marco normativo establece que Produce determina el inicio y término
de las temporadas de pesca aplicables en un determinado ámbito geográfico,
luego de haberse levantado la veda biológica de dicho recurso. Para cada año
calendario se designan dos temporadas de pesca, expresadas en meses, de
manera independiente para la Zona Norte – Centro, comprendida entre el extremo
norte del dominio marítimo del Perú y los 16°00′ Latitud Sur, y para la Zona Sur,
comprendida entre los 16°00′ Latitud Sur y el extremo sur del dominio marítimo del Perú24
Las fechas de inicio y término de las temporadas de pesca para las Zona Norte –
Centro y Zona Sur entre el 2009 y 2017 fueron las siguientes:
Cuadro 1
Temporadas de pesca de anchoveta y anchoveta blanca (2009-2017)*

[Consulte cuadro en PDF]

44. Asimismo, para cada temporada de pesca y zona, Produce fija el Límite Máximo
Total de Captura Permisible (en adelante, el LMTCP) del recurso anchoveta para
el consumo humano indirecto, que representa el total de recursos expresado en
toneladas métricas que todos los armadores o empresas pesqueras en conjunto pueden extraer del mar25

Cuadro 2
LMTCP para las temporadas de Pesca Zona Norte – Centro y Zona Sur (2009 -2017)

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45. Como se puede apreciar en el cuadro anterior, la Zona Norte – Centro representa
el mayor porcentaje de captura a lo largo del litoral peruano, siendo entre 2009 y
2017, en promedio, 85% del LMTCP. Por su parte, la Zona Sur representó, en
promedio, 15% del LMTCP para el mismo período.
46. Sobre la base de criterios relacionados con los niveles históricos de pesca,
capacidad de bodega de cada embarcación, entre otros, Produce determinó el
Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación del recurso (en adelante, el
PMCE), el cual consiste en un índice o alícuota máxima de captura que se le
asigna a cada embarcación de un titular que cuenta con permiso de pesca26.
47. En base al PMCE y el LMTCP, Produce determina el Límite Máximo de Captura
por Embarcación (en adelante, el LMCE) de anchoveta y anchoveta blanca que
cada titular de permiso de pesca podrá realizar durante cada temporada y por
cada una de sus embarcaciones. Así, según el Decreto Legislativo 1084, el LMCE
para cada temporada se determina multiplicando el PMCE por el LMTCP de anchoveta para el consumo humano determinado para la temporada y zona de
pesca correspondiente27.
La captura efectiva de anchoveta puede variar en cada temporada dependiendo
de factores propios de las embarcaciones, así como de las condiciones
ambientales o biológicas. Por ejemplo, para la segunda temporada Zona Sur 2010,
la captura de anchoveta fue de 483,65 TM, lo que representó el 0,11% del LMТСР
establecido. Por su parte, para la primera temporada Zona Norte – Centro 2010,
la captura fue de 2 669 607,45 TM, lo que representó el 106,78% del LMTCP
establecido, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

Cuadro 3
Captura efectiva en relación con los LMTCP para las temporadas de Pesca Zona
Norte – Centro y Zona Sur (2009-2017)

[Consulte cuadro en PDF]

49. Como se puede apreciar, en la Zona Norte – Centro, las cantidades efectivas
capturadas de anchoveta se aproximan generalmente a las cantidades máximas
establecidas por Produce a inicio de cada temporada (LMTCP), capturándose, en
promedio, el 84,74% del LMTCP durante el periodo investigado. Por su parte, en
la Zona Sur, las cantidades efectivas capturadas son fluctuantes en relación
LMTCP, capturándose, en promedio, el 44,73% del LMTCP durante el periodo
investigado.
50. Finalmente, cabe señalar que la pesca de anchoveta dirigida al consumo humano
indirecto es destinada principalmente a la elaboración de harina de pescado. Así, durante el periodo comprendido entre el 2008 y 2014, más del 99% de la pesca
de anchoveta destinada al consumo humano indirecto fue usada para la
elaboración de harina de pescado.
51. Además, la harina de pescado producida en el Perú es principalmente destinada
a la exportación. En particular, entre 2008 y 2014, la venta interna de harina de
pescado fue de 207 mil TM mientras que la exportación de harina de pescado
alcanzó los 8 524 mil TM28
Sobre las Empresas Investigadas en el mercado
52. De acuerdo con la información que obra en el Expediente, se puede observar que
las Empresas Investigadas participan tanto en las actividades de extracción como
en el de procesamiento de recursos hidrobiológicos.
53. En relación con las actividades de extracción de anchoveta, a nivel indiciario, las
Empresas Investigadas contaron, en conjunto, con una participación superior al
44,15%; siendo, en promedio, el 55,18% durante el periodo investigado.
En particular, en la Zona Norte – Centro, la participación de dichas empresas
osciló entre el 53,96% y el 63,83%; siendo, en promedio, el 59,08% en dicha zona.
Por su parte, en la Zona Sur, la participación de dichas empresas osciló entre el
44,15% y el 55,88%; siendo, en promedio, el 51,02% en dicha zona, tal como se
puede apreciar en el siguiente cuadro:

Cuadro 4
Porcentajes máximos de captura permisible por Grupo y/o Asociación

[Consulte cuadro en PDF]

54. Por su parte, en relación con las actividades de procesamiento de anchoveta, cabe
señalar que, para su realización (por ejemplo, elaboración de harinas y aceites de
pescado), las empresas no solamente cuentan con su propio porcentaje de
captura de anchoveta, sino que realizan la compra de esta materia prima a
terceras embarcaciones pesqueras29.
55. En consideración de lo anterior, se puede observar que la participación de las
Empresas Investigadas es mucho mayor en las actividades de procesamiento que
en las actividades de extracción. Así, a nivel indiciario, las Empresas Investigadas
contaron, en conjunto, con una participación promedio del 85,08% durante el
periodo investigado.
56. En particular, en la Zona Norte – Centro, la participación de dichas empresas
osciló entre el 71,04% y el 93,47%; siendo, en promedio, el 85,62% en dicha zona.
Por su parte, en la Zona Sur, la participación de dichas empresas osciló entre el 57,71% y el 100,00%; siendo, en promedio, el 84,51% en dicha zona, tal como se
puede apreciar en el siguiente cuadro:
Cuadro 5
Desembarques (TM) de anchoveta de embarcaciones pesqueras, según empresas pesqueras Empresas Invest

[Consulte cuadro en PDF]

57. De acuerdo con los cuadros precedentes, esta Secretaría Técnica considera
indiciariamente que las Empresas Involucradas representaron, en conjunto, una
alta cuota de mercado en las actividades de extracción y procesamiento de
anchoveta.
4.5. Análisis de indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias
horizontales ?
Como se indicó en los numerales 3, 4 y 5 de la presente resolución, los
denunciantes señalaron que las Empresas Investigadas habrían incurrido en la
realización de prácticas colusorias horizontales consistentes en la fijación, de
forma uniforme, del precio de compra de la anchoveta, desde la primera
temporada de pesca 2009 hasta la primera temporada de pesca 2017. Asimismo,
como medio probatorio, presentaron un informe económico que sustentaría lo
denunciado.
En atención a lo anterior, con la finalidad de determinar si, de manera indiciaria,
existe evidencia de alguna práctica colusoria, en primer lugar, se analizará la
evolución de los precios pagados por la compra de anchoveta por parte de las
Empresas Investigadas; en segundo lugar, se analizará el informe económico; en tercer lugar, se analizará si la evolución del precio promedio pagado por la compra
de anchoveta estuvo correlacionada con la cotización internacional de la harina
de pescado; y, adicionalmente, se evaluará la existencia de algún patrón de
comportamiento que guarde correspondencia con una práctica colusoria.
Considerando que la denuncia señalaba expresamente que las Empresas
Investigadas habrían coordinado un precio uniforme a pagar por las descargas de
anchoveta en las plantas pesqueras (se señaló, por ejemplo, que durante el 2017
el precio de la anchoveta descargada fue de U$ 240 por TM), resulta relevante
analizar si existió dispersión entre los precios que las Empresas Investigadas
pagaron por las descargas de anchoveta y, de verificar la existencia de dispersión,
analizar su amplitud30. Para ello, a continuación, se presentan los precios de la
anchoveta correspondiente a cada una de las Empresas Investigadas.
61. En el Gráfico 2.A se muestran los precios promedio mensuales de las Empresas Investigadas³1. Asimismo, en el Gráfico 2.B se observa el precio promedio máximo
y mínimo que establecieron, lo que permite apreciar más claramente los precios
diferenciados durante el periodo investigado. En particular, se puede apreciar el
rango sobre el cual se ubicaron dichos precios.

Gráfico 2
Precios de compra de anchoveta

[Consulte gráfico en PDF]

62. Como se puede observar, la diferencia entre el precio promedio máximo y el precio
promedio mínimo varía a lo largo del periodo investigado; siendo, en promedio,

27,25 USD con una diferencia máxima y mínima de 145,88 USD y 6,22 USD,
respectivamente.
63. Luego, habiéndose verificado que las empresas establecieron precios distintos
durante el periodo investigado³2, corresponde analizar si es que los precios de las
Empresas Investigadas mostraron la misma tendencia o no.
64. En principio, para reflejar la tendencia en los precios de las Empresas Investigadas
se calcularon los precios mensuales promedio en diferencias de la anchoveta para
cada una, con la finalidad de observar los incrementos o disminuciones que fueron
aplicados sobre el precio de la anchoveta en cada mes con respecto al mes
anterior.
65. Posteriormente, para analizar la similitud de estas tendencias entre las Empresas
Investigadas se calcularon los coeficientes de correlación 33 entre estas, lo cual
permite estimar si es que las empresas variaron sus precios de manera similar o
no, tal como se muestra en el siguiente cuadro:
Cuadro 6
Coeficientes de correlación entre los precios promedio mensuales en diferencias
de las Empresas Investigadas 2009 -2017

[Consulte cuadro en PDF]

66. De acuerdo con los resultados mostrados en el cuadro anterior, se observa que la
correlación entre las empresas varía en cada caso. Así, por ejemplo, el coeficiente
de correlación entre el precio promedio mensual en diferencias de Austral y CFG es 0,29, mientras que el coeficiente correspondiente para Exalmar y Tasa es de
0,86. En particular, dos coeficientes se colocan entre 0 y 0,3, once coeficientes
entre 0,3 y 0,6 y finalmente ocho coeficientes entre 0,6 у 1.
67. Si bien existen casos en donde los coeficientes de correlación toman valores
mayores a 0,7, a criterio de esta Secretaría Técnica, el hecho de que a su vez
existan coeficientes de correlación bajos e incluso cercanos a cero indicarían que,
de manera conjunta, las políticas de precios no mostraron una tendencia idéntica.
Este resultado no sería congruente con lo señalado por los denunciantes ya que,
de haber acordado fijar los mismos precios desde el 2009 en adelante, los
coeficientes de correlación calculados serían cercanos a uno.
68. En conclusión, no se observa que las Empresas Investigadas establecieran sus
precios conforme a lo señalado por la Asociación y el Comité en su escrito de
denuncia.
69. Por otro lado, en relación con el informe económico presentado por los
denunciantes es importante considerar que este i) desarrolla un modelo teórico de
oligopsonio para ilustrar cual sería la situación del mercado investigado de existir
competencia y ii) estima el margen de ganancia que tendrían los exportadores.
70. Sobre el primer punto, el informe sugiere que en un mercado oligopsónico
conformado por empresas compradoras con estructuras de costos diferentes, el
precio cobrado por cada una de estas sería distinto, y que, en caso que las
empresas cobren un mismo precio, esto implicaría que se habrían coludido. Así,
de acuerdo con el informe, el hecho de observar que las Empresas Investigadas
cobraron el mismo precio reflejaría que incurrieron en prácticas colusorias.
71. Al respecto, resulta necesario señalar que el referido informe no cumple con
justificar la manera en la que los supuestos del modelo presentado se ajustan al
mercado investigado. Así, por ejemplo, el modelo presentado asume que i) las
empresas investigadas conocen las estructuras de costos de las demás y de esa
forma predicen las decisiones de precios de sus competidoras, y ii) que las
empresas compradoras no tienen restricciones de capacidad, entre otros
supuestos.
72. A criterio de esta Secretaría Técnica, de la evidencia disponible en el expediente
no se puede asegurar que los supuestos del modelo reflejan las características
del mercado investigado y, por lo tanto, no se puede esperar que las conclusiones
sobre el nivel de precios del mercado de este ejercicio teórico tengan un correlato
exacto en los hechos. Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se compruebe que
los supuestos del modelo económico sí se ajustan a las características del
mercado investigado, la evidencia de los precios de las empresas investigadas
indica que estas establecieron precios diferentes durante el periodo investigado34,
lo cual se encuentra acorde con las predicciones del modelo indicado en un
escenario de competencia.
73. Sobre el segundo punto, el estudio aproxima la estructura de costos e ingresos
que las Empresas Investigadas perciben por la compra y procesamiento de la anchoveta y concluye que el margen de ganancias que estas obtienen es de 33%.
Así, al ser mayor a un <margen justo» de 20 a 25%, se refleja la existencia de un
acuerdo de precios entre las Empresas Investigadas.
74. Al respecto, es importante resaltar que la conclusión del estudio sobre la existencia
de prácticas concertadas se sostiene únicamente en el hecho de que el margen
estimado es mayor a un nivel denominado «margen justo». Sin embargo, a criterio
de esta Secretaría Técnica, el estudio no cumple con justificar las razones por las
que en un escenario de competencia las empresas obtendrían un margen de
ganancias en el rango de 20 a 25%.
75. Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando pueda determinarse un margen de
ganancias en el mercado investigado, es preciso recordar que, como ya se ha
señalado, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre
infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no es suficiente
demostrar que los márgenes de ganancias de las empresas son «elevados», sino
es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre
la existencia una actuación coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar
la competencia.
76. Por lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que el informe económico
presentado no brinda evidencia que dé cuenta sobre la existencia de una práctica
colusoria horizontal entre las Empresas Investigadas.
77. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, esta Secretaría Técnica considera
pertinente analizar si existe algún patrón de comportamiento distinto al señalado
por las denunciantes que evidencie la existencia de alguna práctica colusoria. En
otras palabras, aun cuando se haya verificado que las Empresas Investigadas
establecieron distintos precios durante todo el periodo investigado, esta Secretaría
Técnica analizará si la evolución de sus precios guarda correspondencia con un
comportamiento colusorio. Luego, se analizará si la evolución del precio promedio
pagado por la compra de anchoveta estuvo correlacionada con la cotización
internacional de la harina de pescado.
78. En atención a lo anterior, esta Secretaría Técnica ha podido apreciar que los
precios de compra de anchoveta de las Empresas Investigadas fueron dispersos
y variaron en la posición relativa que tuvieron durante el periodo investigado.
79. Así, a manera de ejemplo, en el siguiente cuadro se aprecian los precios de
compra de las Empresas Investigadas durante mayo de 2010, junio de 2012,
diciembre de 2015 y abril de 2017. Asimismo, se indica la posición relativa de cada
empresa, es decir, la posición del precio de una empresa en relación con los
precios de las demás Empresas Investigadas, indicando a la empresa con el
precio más bajo (con valor de 1) y a la empresa con el precio más alto (con valor
de 7). Cabe señalar que, además de la muestra presentada, se observan cambios
en la dispersión y las posiciones relativas de los precios de las empresas en
distintos meses durante todo el periodo investigado35

Cuadro 7
Precios de las Empresas Investigadas y su posición relativa

[Consulte cuadro en PDF]

80. Como se puede apreciar, durante los meses seleccionados se observan cambios
en la posición del precio pagado por las Empresas Investigadas. Al respeto, a
continuación, se resaltan los casos de las empresas Copeinca, Diamante, Exalmar
y Tasa, quienes mostraron cambios significativos en la posición de su precio
respecto a las demás durante el periodo investigado.
Copeinca tuvo un precio bajo en mayo de 2010 (posición 2); sin embargo,
tuvo un precio alto en diciembre de 2015 (posición 6).
Diamante fue la empresa con el precio más alto en mayo de 2010 (posición 7); luego, tuvo un precio bajo en junio de 2012 (posición 2); posteriormente,
fue la empresa con el precio más bajo en diciembre de 2015 (posición 1);
y, finalmente, se colocó como la empresa con el precio más alto en abril
de 2017 (posición 7).
Exalmar fue la empresa con el precio más bajo en mayo de 2010 (posición
1); luego, la empresa con el precio más alto en junio de 2012 (posición 7);
posteriormente, estableció un precio bajo en diciembre de 2015 (posición
2); y, finalmente, tuvo un precio alto en abril de 2017 (posición 6), es decir,
a un lugar de ser la empresa con el precio más alto.
Tasa estableció un precio alto en mayo de 2010 (posición 6), junio de 2012
(posición 5) y diciembre de 2015 (posición 7); sin embargo, estableció un
precio más bajo que el resto en abril 2017 (posición 3).
81. De acuerdo con lo anterior, a criterio de esta Secretaría Técnica, la dispersión de
precios, así como los cambios significativos en la posición relativa de las empresas (en función a los precios que estas pagaron por la anchoveta) sugieren que estas
no mantuvieron el status quo del mercado, como suele observarse durante la
vigencia de cárteles³, sino, más bien, que los precios fluctuaron, como podría
esperarse en un mercado donde las empresas compiten.
82. Por otro lado, como se indicó en la sección 4.4, la pesca de anchoveta para
consumo humano indirecto se destina principalmente a la elaboración de harina
de pescado y, a su vez, la mayor parte de esta se destina al mercado de
exportación. Así, resulta razonable considerar que la cotización internacional de
la harina de pescado podría influir sobre el precio de la pesca de anchoveta
nacional.
83. En efecto, en tanto los dueños de la pesca de anchoveta conocen que esta se
constituye en un insumo destinado principalmente para la elaboración de harina
de pescado (cuyo precio se fija en el mercado internacional), estarán dispuestos
a vender su extracción de anchoveta a precios mayores (menores) si la cotización
de la harina de pescado es alta (baja) en el mercado internacional. Análogamente,
los compradores de la pesca de anchoveta estarán dispuestos a pagar precios
mayores (menores) por dicho insumo, si el precio internacional al que venderán la
harina de pescado es, a su vez, elevado (reducido).
84. En tal sentido, con la finalidad de analizar la relación entre el precio internacional
de la harina de pescado y los precios que las Empresas Investigadas pagaron por
las descargas de anchoveta, a continuación, se analizará el coeficiente de
correlación entre estas variables.
85. De acuerdo con ello, la correlación entre el precio promedio mensual pagado por
las Empresas Investigadas por los desembarques de anchoveta (precio de compra
de la anchoveta) y la cotización internacional de la harina de pescado fue de 0,88
durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y junio de 201797, lo que, a
criterio de esta Secretaría Técnica, sugiere una alta correlación.
86. De la misma forma, un análisis gráfico de la información de precios de compra de
la anchoveta y de la cotización internacional de la harina de pescado permiten
apreciar la correlación descrita en el párrafo precedente. Así, se observa que
ambas series de precios mostraron una tendencia similar durante el periodo
investigado, tal como se muestra en el siguiente gráfico.

Gráfico 3
Precio promedio mensual de las Empresas Investigadas y cotización internacional de la Harina de pescado, 2009 – 2017 (dólares)

[Consulte gráfico en PDF]

87. Así, indiciariamente, la tendencia de los precios que las Empresas Investigadas
pagaron por las descargas de anchoveta habría correspondido a la tendencia de
la cotización internacional de la harina de pescado.
88.
89.
A manera de resumen, el análisis de precios permite observar: (i) la existencia de
dispersión en los precios pagados por la anchoveta, (ii) que la correlación simple
de las variaciones de los precios pagados por la anchoveta de las empresas fue
baja en algunos casos, (iii) que las empresas cambiaron su posición relativa a lo
largo del periodo investigado; y, (iv) que el precio promedio mensual que las
Empresas Investigadas pagaron por la anchoveta estuvo fuertemente
correlacionado con el precio internacional de la harina de pescado. Por lo tanto,
esta Secretaría Técnica considera que no se cuenta con indicios suficientes que
sugieran la realización de una práctica anticompetitiva en el mercado de compra
de anchoveta por parte de las Empresas Investigadas.
En ese sentido, considerando que para la detección de una posible práctica
colusoria es necesario identificar indicios razonables de que las empresas
competidoras acordaron una actuación conjunta, se dispone el archivo de la
presente investigación; no obstante, la Secretaría Técnica continuará
supervisando este mercado, con la finalidad de contribuir a la promoción de la
eficiencia económica para el bienestar de los consumidores.
Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, La Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas y la Ley del Procedimiento Administrativo General, la
Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

RESUELVE:
PRIMERO: Denegar el pedido de la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de
la Ley 26920 y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de
Sechura para que se realicen visitas de inspección a las empresas señaladas en el
segundo resuelve de la presente Resolución.
SEGUNDO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Pesquera
Hayduk S.A., Tecnológica de Alimentos S.A., Pesquera Diamante S.A., Austral Group
S.A.A., CFG Investment S.A.C., Corporación Pesquera Inca S.A.C. y Pesquera Exalmar
S.A.A., al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables de que hayan
realizado presuntas prácticas colusorias horizontales para la fijación del precio de la
anchoveta a nivel nacional.

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTES : ASOCIACIÓN NACIONAL DE ARMADORES
PESQUEROS DE LA LEY 26920
COMITÉ MULTISECTORIAL DE DEFENSA DEL SECTOR PESQUERO DE LA BAHÍA DE SECHURA
DENUNCIADAS : PESQUERA HAYDUK S.A.
TECNOLÓGICA DE ALIMENTOS S.A. PESQUERA DIAMANTE S.A. AUSTRAL GROUP S.A.A.
CFG INVESTMENT S.A.
CORPORACIÓN PESQUERA INCA S.A. – COPEINCA PESQUERA EXALMAR S.A.A.
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
ACTIVIDAD : ELABORACIÓN Y CONSERVACIÓN DE PESCADO, CRUSTÁCEOS Y MOLUSCOS

SUMILLA: se CONFIRMA, modificando fundamentos, la Resolución 024- 2018/ST-CLC-INDECOPI del 4 de junio de 2018 que declaró improcedente la denuncia interpuesta por la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la Ley 26920 y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Pesquera Hayduk S.A., Tecnológica de Alimentos S.A., Pesquera Diamante S.A., Austral Group S.A.A., CFG Investment S.A., Corporación Pesquera Inca S.A. – Copeinca y Pesquera Exalmar S.A.A. por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios, supuesto tipificado en el literal a) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Esta decisión se sustenta en el hecho de que, luego de la evaluación de la información que obra en el expediente, no se advierte la existencia de indicios razonables que justifiquen el inicio de una investigación por la práctica colusoria horizontal denunciada.
Lima, 7 de febrero de 2019

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de mayo de 2017, la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la Ley 26920 y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura (en adelante la Asociación y el Comité, respectivamente y de forma conjunta las denunciantes) denunciaron a Pesquera Hayduk S.A., Tecnológica de Alimentos S.A., Pesquera Diamante S.A., Austral Group S.A.A., CFG Investment S.A., Corporación Pesquera Inca S.A. – Copeinca y Pesquera

Exalmar S.A.A. (en adelante Pesquera Hayduk, Tecnológica de Alimentos, Pesquera Diamante, Austral Group, CFG Investment, Copeinca y Pesquera Exalmar, respectivamente; y en conjunto, las denunciadas), ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios, supuesto tipificado en el literal a) del artículo
11.2 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

2. Al respecto, las denunciantes señalaron lo siguiente:

(i) Las denunciantes conforman un gremio que representa a los dueños de las embarcaciones pesqueras de madera (también denominados “armadores”), contando con un promedio de 624 vehículos. Las embarcaciones son empleadas en la pesca industrial de anchoveta. Dicho insumo es vendido a las empresas procesadoras -como las denunciadas- el cual es utilizado en la elaboración de harina de pescado.

(ii) De acuerdo con el Decreto Legislativo 1084 – Ley de Límites Máximos de Captura por Embarcación, cada embarcación pesquera cuenta con un “Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación” (denominado PMCE). Dicho porcentaje es una alícuota sobre la cuota global de captura de anchoveta1. La mencionada norma entró en vigencia a partir de la primera temporada de pesca de anchoveta del año 2009 (a partir de abril del referido año).

(iii) Producto de la fijación de las cuotas, el precio de la tonelada métrica (en adelante TM) de anchoveta tuvo un incremento sustancial, siendo que las empresas denunciadas (dedicadas al procesamiento de anchoveta2)

empezaron a pagar a los armadores el monto de US$ 480.00 por TM. Dicha situación generó que las pequeñas empresas procesadoras – que no contaban con embarcaciones propias para adquirir su insumo y dependían de los armadores – se vieran impedidas de asumir dicho precio de compra y, por lo tanto, sean excluidas del mercado de compra de anchoveta.
(iv) Al desaparecer las pequeñas empresas procesadoras por falta de abastecimiento de anchoveta, la mayor parte de biomasa de dicho insumo (aproximadamente el 75% del total de captura permisible) se concentró en las empresas denunciadas. Ello tuvo como consecuencia, la conformación de un oligopsonio3.

(v) Dado el poder de compra que presentaban las denunciadas frente a los armadores (debido a la existencia del oligopsonio) comenzaron a fijar –de manera concertada- el precio de compra de la TM de anchoveta en cantidades inferiores a las pactadas inicialmente, pasando así de pagar US$ 480.00 por TM (en el 2009) a US$ 240.00 por TM (en el año 2017).

(vi) Esta concertación puede acreditarse con las cartas cursadas por las denunciantes a cada una de las denunciadas, solicitándole que señalen el precio de compra por TM de anchoveta.
(vii) Cabe tener en cuenta que el precio de la TM de anchoveta guarda directa relación con los precios FOB internacionales de la harina y aceite de pescado. Es decir, a mayores precios FOB, mayor sería el pago por la TM de anchoveta. Sin embargo, para el año 2016, mientras el valor FOB por TM de la harina de pescado era de US$ 1,478.52, el precio que las denunciadas pagaban por TM de anchoveta fue de US$ 270.00.
(viii) Lo anterior acreditaría que las denunciadas conformaron un cártel para fijar el precio a pagar por cada TM de anchoveta, durante las temporadas de pesca desde el año 2009 hasta la primera temporada de pesca del año 2017. En tal sentido, se solicita a la Secretaría Técnica de la Comisión que realice visitas inopinadas en los establecimientos de las denunciadas con la finalidad de recabar correos y comunicaciones internas que sustenten la conducta denunciada.

3. A través de la Carta 300-2017/ST-CLC-INDECOPI del 29 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a las denunciantes a una reunión, la cual se llevó a cabo el 31 de mayo de 2017.

4. El 2 de junio de 2017, las denunciantes presentaron el documento denominado “Sustento Técnico Económico Colusión Horizontal Empresas Pesqueras Ley 1084”, así como cartas dirigidas a las denunciadas en las cuales solicitaban el precio de la TM de anchoveta durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

5. Mediante Carta 316-2017/ST-CLC-INDECOPI del 8 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a las denunciantes presentar la información estadística empleada en el documento llamado “Sustento Técnico Económico Colusión Horizontal Empresas Pesqueras Ley 1084”. Dicho requerimiento fue absuelto por las denunciantes el 21 de junio de 2017.

6. Por Oficio 043-2017/ST-CLC-INDECOPI del 13 de junio de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió al Ministerio de la Producción (en adelante Produce) presentar información sobre el mercado de extracción de anchoveta4. Mediante Oficio 1055-2017-PRODUCE/DGPCHDI del 19 de septiembre de 2017, Produce absolvió el referido requerimiento.

7. A través de las Cartas 337/ST-CLC-INDECOPI, 338/ST-CLC-INDECOPI,
339/ST-CLC-INDECOPI, 340/ST-CLC-INDECOPI, 341/ST-CLC-INDECOPI,
342/ST-CLC-INDECOPI y 343-2017/ST-CLC-INDECOPI del 26 de junio de
2017, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Pesquera Hayduk, Tecnológica de Alimentos, Pesquera Diamante, Austral Group, CFG Investment, Copeinca y Pesquera Exalmar información relacionada con la compra de anchoveta realizada por dichas empresas a los armadores pesqueros, según temporada y zona, desde la primera temporada de pesca de 2009 hasta la primera temporada de pesca de 20175.

8. Mediante Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI del 4 de junio de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia, bajo los siguientes fundamentos:

(i) Con relación al pedido de las denunciantes de realizar una incautación de correos electrónicos y material informático de las denunciadas, se observa que este tipo de intervenciones se realiza cuando existen sospechas de posibles conductas anticompetitivas. Sin embargo, en el presente caso no existen indicios razonables sobre la realización de los hechos cuestionados. Además, de la revisión de las noticias publicadas en diversos medios de comunicación se aprecia que las denunciantes hicieron pública su solicitud de investigación, lo cual resta de efectividad a este tipo de actuaciones. En consecuencia, corresponde desestimar el referido pedido.

(ii) De acuerdo con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en esta materia es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la configuración de determinada conducta anticompetitiva. En esa línea, no basta con afirmar, de manera general, que se habría realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa la conducta específica cuestionada y aportar los medios probatorios que otorguen indicios razonables de una presunta infracción.

(iii) De la revisión de la información económica obrante en el expediente, se observa que la diferencia entre el precio promedio máximo y el precio promedio mínimo pagado por las denunciadas por TM de anchoveta ha sido en promedio de US$ 27.25, con una diferencia máxima y mínima de US$ 145.88 y US$ 6.22, respectivamente.
(iv) Como los precios muestran diferencias entre sí, se evaluó si estos mostraron la misma tendencia en el período investigado (desde abril de 2009 hasta julio de 2017). Para ello, se calcularon los precios mensuales promedio de cada empresa denunciada y, posteriormente, se calcularon los coeficientes de correlación. De acuerdo con los resultados, la correlación entre las denunciadas varía en cada caso, existiendo valores cercanos a cero. Ello demuestra de manera indiciaria que las políticas de precios no tuvieron una tendencia idéntica.

(v) Con relación al informe presentado por las denunciantes, en él se sugiere que en un oligopsonio -como el conformado por las denunciadas- el precio de compra debería ser distinto pues las empresas tienen estructuras de costos diferentes. A pesar de ello, las denunciadas pagaron el mismo

precio de compra por TM de anchoveta. Dicho supuesto -a decir del informe- demostraría que estas habrían coludido el precio de compra de anchoveta.
(vi) Al respecto, el informe presentado no cumple con justificar la manera en la que los supuestos asumidos en aquel se ajustan al mercado investigado. Por ejemplo, el modelo presentado asume que: (i) las empresas denunciadas conocen la estructura de costos de cada una de ellas y de esa forma predicen las decisiones de precios de sus competidoras; y, (ii) dichas empresas no tienen restricciones de capacidad de producción. Al no existir justificación, no se puede asegurar que los supuestos del modelo asumido en el referido informe reflejen las características del mercado investigado en el presente caso.

(vii) Por otro lado, el informe hace mención de que las denunciadas habrían obtenido un margen de ganancia “mayor al justo”. Según lo indicado en dicho documento, en un escenario de competencia, el margen de ganancia de una empresa estaría entre 20% y 25%. Sin embargo, las empresas denunciadas habrían obtenido un rango mayor. A pesar de ello, no se ha justificado por qué en un escenario de competencia las empresas denunciadas podrían obtener, únicamente, un margen de ganancia en un rango de 20% a 25%.

(viii) Sin perjuicio de que el informe presentado no coadyuva al análisis del presente caso, resulta importante analizar si la evolución de los precios de las denunciadas guardaba correspondencia con algún posible comportamiento colusorio y si aquellos tenían relación con el precio internacional de la harina de pescado.

(ix) Los precios de compra de anchoveta de las denunciadas fueron dispersos y su posición relativa varió durante el período de análisis. A manera de ejemplo, se observa que en mayo de 2010, junio de 2012, diciembre de 2015 y abril de 2017 la posición relativa de estas empresas fue distinta. Por otro lado, la correlación entre los precios pagados y el precio de la harina de pescado fue de 0.88, lo cual demuestra que ambos precios tuvieron la misma tendencia.
(x) Considerando que para la detección de una posible práctica colusoria es necesario identificar, de manera preliminar, indicios razonables de que las empresas competidoras acordaron una actuación conjunta, y siendo que en el presente caso no se ha verificado dicho supuesto, corresponde declarar improcedente la denuncia. No obstante, se continuará supervisando este mercado, con la finalidad de contribuir a la promoción de la eficiencia económica para el bienestar de los consumidores.

9. El 3 de julio de 2018, las denunciantes interpusieron recurso de apelación contra la Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) La Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI es nula debido a que no se han evaluado todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas en el procedimiento, así como tampoco se ha valorado adecuadamente las pruebas presentadas. Esto ha generado una contravención al principio del debido procedimiento y de congruencia procesal.
(ii) La Secretaría Técnica de la Comisión ha desestimado, de manera parcializada, la solicitud de incautación de correos y otros documentos en los establecimientos de las empresas denunciadas. En efecto, no ha sustentado por qué asume que las empresas denunciadas podrían haber ocultado la documentación a incautar.

(iii) Asimismo, la Secretaría Técnica de la Comisión ha realizado cálculos con cifras que incluyen decimales, pese a que las facturas presentadas por su empresa contienen cantidades enteras. De igual manera, únicamente ha evaluado cuatro (4) temporadas de pesca, pese a que a lo largo del período infractor se han realizado diecisiete (17) temporadas de pesca.

(iv) De la información que obra en el expediente, así como de la documentación que adjunta al recurso de apelación, se aprecia que las empresas denunciadas han realizado una práctica anticompetitiva consistente en una colusión horizontal para fijar precios.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

10. Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar si existen indicios razonables de que los hechos cuestionados por las denunciantes puedan calificar como una presunta conducta anticompetitiva en la modalidad de práctica colusoria horizontal y, en consecuencia, si corresponde declarar la procedencia o no de la denuncia interpuesta.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestión previa: sobre el cuestionamiento a la validez de la Resolución 024- 2018/ST-CLC-INDECOPI
11. En su recurso de apelación, las denunciantes señalaron que, en su resolución, la Secretaría Técnica de la Comisión habría incurrido en un vicio que afectaría el debido procedimiento y la congruencia procesal, debido a que no se habrían

valorado adecuadamente los medios probatorios presentados en el procedimiento, así como tampoco se habría pronunciado sobre los puntos expuestos en su denuncia.
12. Como se puede observar, el cuestionamiento realizado por las denunciantes se encuentra vinculado con la debida motivación de la decisión, requisito de validez de un acto administrativo previsto en el artículo 3.4 del Decreto Supremo 004- 2019-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la Ley 27444)6.
13. Sobre el particular, de acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes 1230-2002-HC/TC y 3077-2014- PA/TC, la debida motivación no implica que las autoridades detallen de manera pormenorizada cada una de las alegaciones realizadas por las partes, sino que la decisión final tenga congruencia entre lo pedido y lo resuelto7.

14. En esa línea, de la lectura de la Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI, se aprecia lo siguiente:
RESOLUCIÓN 024-2018/ST-CLC-INDECOPI DEL 4 DE JUNIO DE 2018

“II. CUESTIÓN PREVIA

En su denuncia, la Asociación y el Comité solicitaron que se proceda a la incautación de correos electrónicos y material informático de los funcionarios de las empresas denunciadas, con el objeto de que se verifique la existencia del acuerdo de fijación del precio denunciado.
En otras palabras, los denunciantes solicitaron que la Secretaría Técnica realice una visita de inspección en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (…).
“En el ejercicio de sus facultades de investigación, esta Secretaría Técnica está en capacidad de determinar qué diligencias resultan pertinentes en el análisis de cada denuncia en concreto en función de su necesidad, no siendo necesario que se realice cada una de las actuaciones que se detallan en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, incluso si estas fuesen solicitadas por el denunciante.

Las visitas de inspección, en comparación con los requerimientos de información o la toma de declaraciones, suelen ser más gravosas e invasivas en los derechos de los administrados, de ahí que su uso se encuentre legítimamente restringido a aquellos casos donde existe sospechas de posibles conductas anticompetitivas.
(…)
En el presente caso, de la documentación aportada por la Asociación y el Comité en su denuncia, no se desprendían elementos que generen una sospecha razonable de que las denunciadas podrían estar incurriendo en una conducta anticompetitiva. Este análisis puede apreciarse con detalle en el contenido de esta resolución.
Además, el éxito de este tipo de actuaciones depende de su carácter sorpresivo, a fin de que los investigados no eliminen cualquier rastro o evidencia incriminatoria. No obstante, en el presente caso, los denunciantes decidieron hacer pública su denuncia, por lo que una eventual inspección perdía efectividad luego de que los denunciados conocieran de la misma. Por estas razones, corresponde denegar el pedido para que se realice una visita de inspección.
(…)”

15. De lo expuesto, esta Sala observa que, con relación al pedido de los denunciantes de realizar una visita de inspección en los establecimientos de las denunciadas, la Secretaría Técnica de la Comisión denegó dicha solicitud manifestando las razones de su denegatoria. Entre las principales razones se encuentran las siguientes: (i) los indicios presentados por las denunciantes no resultaban suficientes para tener una sospecha razonable de que las denunciadas estaban incurriendo en una práctica anticompetitiva; y, (ii) las

denunciantes habían hecho pública su denuncia8, por lo que la visita de inspección solicitada dejaría de ser sorpresiva y eficaz.
16. Ahora bien, las denunciantes han indicado que la Secretaría Técnica de la Comisión denegó su solicitud de visita de inspección basándose en que las denunciadas habrían ocultado la documentación a incautar, sin precisar las razones que conllevaron a afirmar tal situación.
17. Al respecto, tal como puede verificarse del extracto citado, la denegatoria del órgano instructivo no tuvo como sustento el referido argumento. Lo que la Secretaría Técnica de la Comisión indicó fue que el éxito de este tipo de actuaciones (vistas de inspección inopinadas) es el factor sorpresivo pero que, en este caso, este factor no se presentaba. La razón de dicha afirmación fue que las recurrentes habrían hecho pública la denuncia. Con base en este supuesto, la Secretaría Técnica indicó que la realización de una eventual inspección habría perdido efectividad, toda vez que las denunciadas conocerían los términos de la denuncia.

18. Por otro lado, las denunciantes también han indicado que la Secretaría Técnica de la Comisión no había valorado adecuadamente los medios probatorios aportados, tal como el informe económico adjuntado con la finalidad de acreditar la conducta anticompetitiva denunciada. Al respecto, se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión indicó lo siguiente:

RESOLUCIÓN 024-2018/ST-CLC-INDECOPI DEL 4 DE JUNIO DE 2018
“Por otro lado, en relación con el informe económico presentado por los denunciantes es importante considerar que este i) desarrolla un modelo teórico de oligopsonio para ilustrar cual sería la situación del mercado investigado de existir competencia y ii) estima el margen de ganancia que tendrían los exportadores.
Sobre el primer punto, el informe sugiere que en un mercado oligopsónico conformado por empresas compradoras con estructuras de costos diferentes, el precio cobrado por cada una de estas sería distinto, y que, en caso que las empresas cobren un mismo precio, esto implicaría que se habrían coludido. Así, de acuerdo con el informe, el hecho de observar que las Empresas Investigadas cobraron el mismo precio reflejaría que incurrieron en prácticas colusorias.

Al respecto, resulta necesario señalar que el referido informe no cumple con justificar la manera en la que los supuestos del modelo presentado se ajustan al mercado investigado. Así, por ejemplo, el modelo presentado asume que i) las empresas investigadas conocen las estructuras de costos de las demás y de esa forma predicen las decisiones de precios de sus competidoras, y ii) que las empresas compradoras no tienen restricciones de capacidad, entre otros supuestos.
(…)
Sobre el segundo punto, el estudio aproxima la estructura de costos e ingresos que las Empresas Investigadas perciben por la compra y procesamiento de la anchoveta y concluye que el margen de ganancias que estas obtienen es de 33%. Así, al ser mayor a un «margen justo» de 20 a 25%, se refleja la existencia de un acuerdo de precios entre las Empresas Investigadas.
Al respecto, es importante resaltar que la conclusión del estudio sobre la existencia de prácticas concertadas se sostiene únicamente en el hecho de que el margen estimado es mayor a un nivel denominado «margen justo». Sin embargo, a criterio de esta Secretaría Técnica, el estudio no cumple con justificar las razones por las que en un escenario de competencia las empresas obtendrían un margen de ganancias en el rango de 20 a 25%. (…)
Por lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que el informe económico presentado no brinda evidencia que dé cuenta sobre la existencia de una práctica colusoria horizontal entre las Empresas Investigadas.”

19. De lo expuesto, se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión indicó que el modelo económico planteado en el Informe adjuntado por las denunciantes asumía características del mercado que no habrían sido verificadas (como, por ejemplo, que las empresas conocían las estructuras de costos de las demás). Asimismo, precisó que no se justificaría cómo es que en un escenario de competencia las empresas obtendrían un margen de ganancias en un rango de 20 a 25%. Debido a dichas razones, la Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que no consideraría dicho informe para la evaluación del presente caso.
20. En tal sentido, contrariamente a lo manifestado por las denunciantes, la Secretaría Técnica de la Comisión sí analizó el informe presentado como medio probatorio de la presunta conducta anticompetitiva denunciada.

21. Finalmente, las denunciantes han manifestado que el órgano instructor de la primera instancia no habría evaluado todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas en el procedimiento. Con relación a dicho argumento, se verifica que la Secretaría Técnica de la Comisión indicó lo siguiente:

RESOLUCIÓN 024-2018/ST-CLC-INDECOPI DEL 4 DE JUNIO DE 2018

“Como se indicó en los numerales 3, 4 y 5 de la presente resolución, los denunciantes señalaron que las Empresas Investigadas habrían incurrido en la realización de prácticas colusorias horizontales consistentes en la fijación, de forma uniforme, del precio de compra de la anchoveta, desde la primera temporada de pesca 2009 hasta la primera temporada de pesca 2017. Asimismo, como medio probatorio, presentaron un informe económico que sustentaría lo denunciado.
En atención a lo anterior, con la finalidad de determinar si, de manera indiciaria, existe evidencia de alguna práctica colusoria, en primer lugar, se analizará la evolución de los precios pagados por la compra de anchoveta por parte de las Empresas Investigadas; en segundo lugar, se analizará el informe económico; en tercer lugar, se analizará si la evolución del precio promedio pagado por la compra de anchoveta estuvo correlacionada con la cotización internacional de la harina de pescado; y, adicionalmente, se evaluará la existencia de algún patrón de comportamiento que guarde correspondencia con una práctica colusoria.
(…)
A manera de resumen, el análisis de precios permite observar: (i) la existencia de dispersión en los precios pagados por la anchoveta, (ii) que la correlación simple de las variaciones de los precios pagados por la anchoveta de las empresas fue baja en algunos casos, (iii) que las empresas cambiaron su posición relativa a lo largo del periodo investigado; y, (iv) que el precio promedio mensual que las Empresas Investigadas pagaron por la anchoveta estuvo fuertemente correlacionado con el precio internacional de la harina de pescado. Por lo tanto, esta Secretaría Técnica considera que no se cuenta con indicios suficientes que sugieran la realización de una práctica anticompetitiva en el mercado de compra de anchoveta por parte de las Empresas Investigadas.

En ese sentido, considerando que para la detección de una posible práctica colusoria es necesario identificar indicios razonables de que las empresas competidoras acordaron una actuación conjunta, se dispone el archivo de la presente investigación; no obstante, la Secretaría Técnica continuará supervisando este mercado, con la finalidad de contribuir a la promoción de la eficiencia económica para el bienestar de los consumidores.”

22. De lo citado se advierte que, la Secretaría Técnica de la Comisión sí analizó y se pronunció sobre la petición de las denunciantes, teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derechos planteados, con la finalidad de determinar si correspondía iniciar un procedimiento sancionador. Así, con base en la información obrante en el expediente, el órgano instructor consideró declarar improcedente la denuncia.

23. Teniendo en cuenta lo desarrollado en el presente caso, no se observa que la Secretaría Técnica de la Comisión haya incurrido en un vicio de motivación al

emitir la Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI. Por tanto, corresponde denegar el pedido de nulidad formulado por las recurrentes.
III.2 La presentación de indicios razonables de la infracción para admitir a trámite una denuncia en el marco de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
III.2.1 Marco teórico
24. El artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas9 establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

(i) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

(ii) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

(iii) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.

(iv) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

25. Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas10 dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los

requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.
26. Complementariamente a lo antes indicado, el artículo 128 del Código Procesal Civil11 –norma de aplicación supletoria en cuanto resulte compatible al régimen administrativo12– establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo corresponde declarar la improcedencia de la demanda. Ello a diferencia de los requisitos de forma, cuyo incumplimiento genera la inadmisibilidad de la demanda o del acto procesal.
27. De otro lado, el artículo 426 del Código Procesal Civil13 reconoce la posibilidad de subsanar los requisitos de admisibilidad de la demanda tales como el pago de una tasa, la presentación de anexos exigidos por ley, entre otros. Sin embargo, el artículo 427 del Código Procesal Civil14 que recoge los requisitos de

procedencia, tales como la competencia del órgano, la legitimidad para obrar del demandante, entre otros, no establece la posibilidad que estos sean subsanados con posterioridad a la interposición de la demanda.
28. La verificación de la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva califican como requisitos de fondo antes de admitir a trámite una denuncia en el marco de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
29. En efecto, la primera actuación implica la evaluación de que los hechos denunciados están en el ámbito de competencia de la autoridad. Por su parte, la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracción, implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por el denunciante, se configura una tesis creíble de que puede haberse configurado la práctica anticompetitiva denunciada. En ambos casos, se efectúa una primera evaluación de carácter preliminar vinculada al fondo de la materia controvertida en la denuncia.

30. Cabe indicar que la existencia de indicios razonables de la infracción se acredita con la denuncia, a través de los medios probatorios presentados, o también puede evidenciarse en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas15.

31. En tal sentido, a partir de las normas antes señaladas, se puede concluir que a diferencia de los requisitos formales, tales como presentar los poderes que acrediten la representación del denunciante o el comprobante de pago de la tasa por derecho de trámite, cuya omisión dará lugar a la inadmisibilidad de la denuncia, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella se declare improcedente.
32. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su

situación jurídica frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación. Por ello, la autoridad de competencia debe ser sumamente cautelosa y contar con elementos probatorios suficientes antes de impulsar el inicio de un procedimiento sancionador por la comisión de prácticas anticompetitivas.
III.2.2 Sobre las prácticas colusorias horizontales
33. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas de forma coordinada16 por los agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes17, con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia, en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

34. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial y al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

35. Este tipo de prácticas anticompetitivas se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En particular, el literal a) de dicho artículo recoge el supuesto de fijación concertada de precios u otras condiciones comerciales o de servicio18.

36. Atendiendo al marco normativo expuesto y conforme a los argumentos de apelación manifestados por las denunciantes, los cuales se encuentran destinados a cuestionar el análisis realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión, este Colegiado procederá a evaluar si en el presente caso, de

manera preliminar, existen indicios para iniciar un procedimiento sancionador contra las denunciadas.
III.2.3. Descripción del mercado de anchoveta en el litoral de Perú
37. En el mercado de anchovetas del litoral peruano se desarrollan las siguientes actividades: (i) la extracción de la anchoveta y (ii) el procesamiento de la anchoveta para obtener productos elaborados o preservados, como la harina y el aceite de pescado19.
38. Por un lado, en la actividad de extracción de anchoveta participan los armadores pesqueros -quienes son titulares de las embarcaciones de madera- y las empresas procesadoras que cuentan con embarcaciones propias20.

39. Los armadores pesqueros se encuentran representados por la Asociación, que agrupa a 624 embarcaciones pesqueras de madera a nivel nacional21; y, por el Comité. Dichos armadores realizan la venta de la anchoveta extraída a las empresas procesadoras (denominadas también empresas pesqueras).

40. Por otro lado, las empresas pesqueras procesan la anchoveta obtenida de manera directa (a través de sus propias embarcaciones) y/o de manera indirecta (a través de la compra de anchoveta de los armadores pesqueros). Entre las principales empresas pesqueras se encuentran las que han sido denunciadas22: Hayduk, Tasa, Diamante, Austral, CFG, Copeinca, y Exalmar, las cuales representan el 74% de la producción del procesamiento de anchoveta.
41. De la información publicada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la Sala aprecia que durante el periodo comprendido entre el año 2009 y 2015 (año más reciente de información disponible a la fecha), el 80% de la extracción de anchoveta se dirige al consumo humano indirecto (destinado principalmente a la elaboración de harina de pescado para el uso agropecuario), mientras que el 20% restante se dirige al consumo humano directo (destinado exclusivamente a la alimentación humana).

42. Asimismo, de la información descrita previamente, se observa que la producción de harina de pescado es principalmente destinada a la exportación (97% de la producción total); mientras que, el resto se destina a la venta interna de harina de pescado (3% de la producción total)23, tal como se muestra en el siguiente gráfico.

Gráfico 1
Destino de la producción de harina de pescado, 2009-2015

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)

Elaboración: ST-SDC

43. Asimismo, el mercado de extracción de anchoveta en el Perú se encuentra normado bajo la competencia de Produce, el cual otorga permisos y licencias para las actividades de extracción y procesamiento de recursos hidrobiológicos, respectivamente24.

44. Produce determina, por ejemplo, el inicio y término de las temporadas de pesca aplicables en un determinado ámbito geográfico25, luego de haberse levantado la veda biológica de dicho recurso.

45. Para cada año calendario se designan dos temporadas de pesca, expresadas en meses, para las siguientes zonas:

(i) Zona Norte – Centro, comprendida desde el departamento de Tumbes hasta la provincia de Caravelí en el departamento de Arequipa (paralelo 16° Sur); y,

(ii) Zona Sur, comprendida desde la provincia de Caravelí en el departamento de Arequipa (paralelo 16° Sur) hasta el departamento de Tacna.

46. En la Tabla 1 se muestran las fechas de inicio y término de las diecisiete (17) temporadas de pesca que corresponden al periodo de análisis del presente caso, comprendido desde la primera temporada de pesca del año 2009 hasta la primera temporada de pesca del año 2017, para las referidas zonas.

VER TABLA EN PÁGINA SIGUIENTE

Tabla 1
Temporadas de pesca de anchoveta y anchoveta blanca en el periodo de análisis (primera temporada de 2009 – primera temporada de 2017)

Fuente: Produce Elaboración: ST-SDC

47. De la tabla anterior, se observa que durante el periodo de análisis (primera temporada de 2009 hasta la primera temporada de 2017) se registran dos temporadas para cada año y por cada zona de manera independiente. No obstante, se aprecia que en el año 2009 no hubo autorización por parte de Produce para la extracción de anchoveta en una segunda temporada de pesca en la Zona Sur. Lo mismo ocurrió en el año 2014, en el cual no hubo autorización por parte de Produce para la extracción de anchoveta en una segunda temporada de pesca en ambas zonas (Zona Norte – Centro y Zona Sur).
III.2.4. Análisis de los argumentos de apelación vinculados a la configuración de la presunta colusión

48. De manera previa al análisis de los argumentos de apelación, la Sala considera pertinente aclarar que, a diferencia de lo planteado por las recurrentes con

respecto al surgimiento del oligopsonio26, de la revisión de las facturas presentadas por las denunciantes, durante el año 2009 no se registran precios equivalentes a US$ 480.00 por TM por parte de ninguna empresa pesquera, siendo el promedio en dicho año de US$ 216.10 (Ver Tabla 2) 27.

VER TABLA EN PÁGINA SIGUIENTE

Tabla 2
Precios pagados por las empresas pesqueras durante el 2009
Empresa pesquera Precio en la factura (US$/TM) Fecha Folio (Expediente)

Fuente: Facturas presentadas por las denunciantes. Elaboración: ST-SDC

49. Durante el trámite de apelación, las denunciantes han alegado que, de la información que obra en el expediente, así como de la documentación que adjunta al recurso de apelación, se aprecia que las empresas denunciadas habrían realizado una práctica anticompetitiva consistente en una colusión horizontal para fijar precios de compra de anchoveta, desde la primera temporada de pesca 2009 hasta la primera temporada de pesca 2017.
50. Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, referida a las pruebas aportadas, y con la finalidad de determinar si, de manera indiciaria, existe evidencia de una presunta práctica colusoria, este Colegiado realizará el análisis de los siguientes aspectos: (i) los argumentos contenidos en el documento denominado “Sustento técnico colusión horizontal empresas pesqueras Ley 1084” (en adelante Informe Técnico), presentado por las denunciantes; y, (ii) el comportamiento del precio promedio por temporada pagado por la compra de anchoveta por parte de las denunciadas.

(i) Sobre el Informe Técnico
51. El Informe Técnico -presentado por los denunciantes- realiza un análisis económico de la industria de la anchoveta en el Perú a través del desarrollo de dos temas: (i) un modelo teórico de oligopsonio, y (ii) una estimación del margen de ganancia de las empresas denunciadas con base en la exportación de la harina de pescado y aceite de pescado.

52. Sobre el primer aspecto, en el modelo teórico de oligopsonio del informe mencionado, se señala que el mercado de la anchoveta se encuentra conformado por pocas empresas compradoras de anchoveta con estructuras de costos diferentes, por lo que el precio pagado por cada empresa compradora debería ser distinto. No obstante, las denunciantes señalan que, de acuerdo a lo observado en la realidad, los precios pagados por las empresas denunciadas son fijados bajo precios únicos, y, por ende, estarían incurriendo en prácticas colusorias.

53. Al respecto, se debe notar que el oligopsonio28 es una estructura de mercado de competencia imperfecta, la cual tiene las siguientes características: (i) existe un número relativamente pequeño de compradores y un número significativo de vendedores; (ii) los compradores tienen algún grado de control y poder sobre los precios y las condiciones de compra en el mercado; (iii) la actuación de los compradores impacta en el resto de sus competidores, por lo que sus estrategias comerciales dependen de la actuación de cada uno de ellos; y, (iv) los productos en este mercado son homogéneos.

54. Sobre el particular, de la revisión del modelo de oligopsonio planteado en el Informe Técnico se aprecia se asumió que las empresas denunciadas tendrían conocimiento de la estructura de costos de cada una de ellas, y que así se podrían predecir las decisiones de precios de sus competidoras.

55. Asimismo, se verifica en la sección denominada “Evidencia empírica colusión horizontal” del Informe Técnico que se indicó que la estructura de costos para obtener una tonelada métrica de harina de pescado se conforma por las siguientes variables: i) el costo de la anchoveta a 240 USD/TM (se utiliza 4.3 TM); por tanto, el costo total del insumo asciende a 1 032 USD, ii) el costo del procesamiento a 100 USD para obtener una tonelada métrica, y iii) el costo de comercialización a 50 USD/TM; es decir, el costo total para obtener la harina de pescado asciende a 1 182 USD/TM. Sin embargo, de la información mostrada se desconoce la fuente específica de cada monto empleado, la fecha de corte de análisis, si los costos son montos enteros o promedios, lo cual resta confiabilidad a los datos mostrados.

56. A su vez, el modelo planteado por las denunciantes no considera factores externos, como la evolución del precio de la harina de pescado a nivel internacional. Este factor resulta importante puesto que, al destinarse la extracción de la anchoveta principalmente al mercado externo -a través de la comercialización de la harina de pescado- es esperable que el precio de compra de la anchoveta fluctúe en función de los precios internacionales de la harina de pescado.

57. Teniendo en cuenta lo expuesto, a partir del modelo planteado en el Informe Técnico, no se observan indicios razonables a favor de la alegada concertación por parte de las empresas denunciadas.
58. Sobre el segundo aspecto, referido a la estimación del margen de ganancia obtenido por las empresas denunciadas con base en la exportación de la harina de pescado y aceite de pescado, el mencionado informe estima29 la estructura de costos e ingresos que las empresas compradoras perciben por la compra y procesamiento de la anchoveta. A partir de dicha estructura de costos, el Informe Técnico concluye que, pese a que el “margen justo” se encontraría en el rango del 20% al 25%, las empresas denunciadas obtienen un margen de ganancia de 33% de manera uniforme. A decir de las denunciantes, este margen único -para todas las empresas denunciadas- se derivaría de la existencia de un acuerdo de precios entre dichas empresas.

59. Al respecto, la Sala observa que, en principio, el mencionado informe no sustenta la fuente de dónde se obtuvo la información relacionada con la estructura, en conjunto, de los costos e ingresos de las empresas procesadoras de anchoveta.
60. Asimismo, el Informe Técnico no brinda sustento alguno sobre el hecho de que las empresas procesadoras de anchoveta deban obtener un margen de ganancias entre el 20% y 25% a partir de una estructura de costos e ingresos homogénea. Se debe resaltar que, en un escenario competitivo resulta lógico que las empresas afronten distintas estructuras de costos en función de las características comerciales inherentes a cada una de ellas (por ejemplo, tecnología empleada, estrategias de comercialización, eficiencia en la producción, entre otras). En el referido informe, no se explica cómo a partir de la estructura de costos planteada -la cual sería uniforme para todas la empresas denunciadas- estas últimas deberían obtener distintos márgenes de ganancias entre 20% y 25%.

61. En esa línea, esta Sala tampoco encuentra mayor sustento que permita verificar el presunto margen de ganancias de 33% obtenido de manera uniforme por las empresas denunciadas. En particular, el Informe Técnico no contiene información de la estructura de costos e ingresos de cada una de las empresas denunciadas que permita a este Colegiado corroborar que, en efecto, estas estarían obteniendo un margen de ganancias único (33%) derivado de un acuerdo de precios.

62. Por lo expuesto, esta Sala coincide con la Secretaría Técnica de la Comisión de que el Informe Técnico no sustenta de manera razonable la existencia de indicios acerca de una práctica colusoria horizontal entre las empresas denunciadas.

(ii) Comportamiento del precio promedio por temporada pagado por la compra de anchoveta
63. Las denunciantes alegan que la Secretaría Técnica de la Comisión únicamente ha evaluado cuatro (4) temporadas de pesca, pese a que a lo largo del período infractor se realizaron diecisiete (17) temporadas de pesca. Al respecto, la Sala ha verificado que, contrariamente a lo alegado por las denunciantes, el análisis realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión abarcó las diecisiete (17) temporadas que corresponden al periodo de análisis30. En tal sentido, corresponde desestimar el argumento de las denunciantes en este extremo.

64. Por otro lado, las denunciantes han manifestado en su apelación que la Secretaría Técnica de la Comisión realizó cálculos con cifras que incluyen decimales, pese a que las facturas presentadas por su empresa contienen cantidades enteras.

65. Al respecto, la Sala observa que si bien las facturas presentadas por las denunciantes indican el precio de la anchoveta en cifras enteras (es decir, sin decimales), cuando se realiza el cálculo de un promedio -en este caso de precios- esta operación matemática puede generar decimales. Considerando ello y luego de verificar los cálculos llevados a cabo por la Secretaría Técnica de la Comisión, este Colegiado coincide con los resultados obtenidos por la primera instancia sobre los promedios del precio de anchoveta en dólares por TM, los cuales han generado decimales en el presente caso.

66. Luego de esta verificación y a efectos de analizar el comportamiento de los precios pagados por las denunciadas, la Sala considerará el monto de las transacciones comerciales realizadas31 por aquellas en la Zona Norte-Centro, durante los meses que componen cada una de las temporadas de cada año32, debido a que dicha zona abarca el mayor porcentaje de participación en la extracción de anchoveta (85.0%), de acuerdo al Límite Máximo Total de Captura Permisible (LMTCP) establecido por Produce33.

67. Para tales efectos, se llevará a cabo el análisis -por temporada- de la evolución de los precios promedio pagados por las denunciadas, el coeficiente de

correlación de dichos precios promedio34 y el coeficiente de variación35 de estos, tal como ha sido considerado por la Sala en anteriores pronunciamientos36 como parte de la determinación objetiva de la existencia de precios concertados.
68. Respecto a la evolución de precios promedio por temporada pagado por las denunciadas por la compra de anchoveta, en el Gráfico 2 se observa un comportamiento altamente paralelo entre los precios establecidos por las empresas denunciadas en la mayor parte del periodo de análisis, en particular desde la primera temporada del año 2010 hasta la primera temporada del año 2017.

VER GRÁFICO EN PÁGINA SIGUIENTE

Gráfico 2
Evolución de precios promedio por temporada pagado por la compra de anchoveta, 2009-2017
(En US$/TM)

Fuente: Expediente 005-2017/CLC Elaboración: ST-SDC

69. Respecto a la correlación entre los precios promedio por temporada pagados por las denunciadas por la compra de anchoveta, en la Tabla 3 se observa que todos los coeficientes de correlación son mayores a 0.9, lo que evidencia un alto grado de correlación positiva entre los precios establecidos por las empresas denunciadas en el periodo de análisis.

Tabla 3
Coeficientes de correlación entre los precios promedio por temporada pagados por la compra de anchoveta, 2009-2017
(En US$/TM)

Fuente: Expediente 005-2017/CLC Elaboración: ST-SDC

70. Asimismo, se realizó el análisis del coeficiente de variación para medir la dispersión entre los precios promedio por temporada pagado por la compra de anchoveta, observándose en la Tabla 4 que dicho coeficiente de variación en promedio fue de 3.6%37 en el periodo de análisis, lo cual refleja un bajo nivel de dispersión de los precios promedio y, por ende, un comportamiento paralelo de tales precios.
Tabla 4
Coeficiente de variación entre los precios promedio por temporada pagado por la compra de anchoveta, 2009-2017
(En US$/TM)

71. Teniendo en cuenta lo expuesto, a diferencia de lo determinado por la Comisión respecto de que los precios de compra de anchoveta de las empresas denunciadas fueron dispersos y variaron en la posición relativa que tuvieron durante el periodo de análisis38, la Sala encuentra evidencia de la existencia de un paralelismo de precios en el mercado de anchoveta durante dicho periodo (desde la primera temporada del año 2009 hasta la primera temporada del año 2017).

72. En efecto, de la evaluación realizada por la Sala respecto de la evolución de precios promedio, sus correspondientes coeficientes de correlación y el coeficiente de variación, se verifica un bajo nivel de dispersión de los referidos precios, evidenciándose de este modo un comportamiento paralelo.

(iii) Análisis de los factores que explicarían el paralelismo de precios detectado

73. La evidencia económica es uno de los principales indicios que utilizan las autoridades de competencia para la investigación y sanción de acuerdos anticompetitivos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que algunos hechos pueden tener más de una explicación plausible39.

74. La evidencia usualmente empleada en una investigación por prácticas restrictivas de la competencia es el paralelismo. Es decir, la existencia de una actuación similar entre empresas competidoras, lo cual puede reflejarse, por ejemplo, a través de una evolución idéntica de precios o de decisiones similares entre competidores.

75. Sin embargo, el paralelismo por sí solo no es un indicio suficiente que acredite la existencia de un acuerdo colusorio, puesto que podrían existir explicaciones alternativas que acrediten que tal comportamiento obedece a una respuesta unilateral a cambios en el mercado. En tal sentido, el paralelismo de precios podrá sustentar la existencia de un acuerdo colusorio, en tanto dicha hipótesis constituya la única explicación lógica.

76. Otras conductas o datos sobre el desarrollo de la industria también pueden constituir indicios sobre la existencia de un cartel, por ejemplo, beneficios supra- competitivos o participaciones de mercado estables40.

77. Adicionalmente, tal como se ha indicado en la Resolución 068-2018/SDC- INDECOPI, será posible inferir la existencia de una práctica anticompetitiva en caso de que la autoridad evidencie un fenómeno irracional, que no podría ser explicado razonablemente sino bajo la hipótesis de una concertación. Este fenómeno puede ser extraído del propio mercado (como la uniformidad de precios), o puede consistir en una actuación de los agentes del mercado, lo que es conocido a nivel doctrinario como las acciones contrarias al propio interés (por ejemplo, una política de precios supra-competitivos que no tendría sustento dadas las condiciones del mercado).

78. Teniendo en cuenta que la pesca de anchoveta para consumo humano indirecto se destina principalmente a la elaboración de harina de pescado y, a su vez, la mayor parte de esta se destina al mercado de exportación, la Sala estima razonable que la Secretaria Técnica de la Comisión haya considerado que la cotización internacional de la harina de pescado41 podría influir sobre el precio de la pesca de anchoveta nacional.

79. En ese sentido, con la finalidad de verificar la relación entre el precio internacional de la harina de pescado y los precios que las empresas denunciadas pagaron por las descargas de anchoveta, se analizará el coeficiente de correlación entre estas variables.
80. A partir del referido análisis, la Sala verifica que la correlación entre el precio promedio por temporada -pagado por la compra de la anchoveta por las empresas denunciadas- y la cotización internacional de la harina de pescado fue de 0.88, desde la primera temporada del año 2009 hasta la primera temporada del año 2017. Este nivel de correlación señala un alto grado de relación positiva entre las variables analizadas. En el Gráfico 3 se observa que el precio de anchoveta por temporada y la cotización internacional de la harina de pescado mostraron una tendencia similar durante el periodo de análisis.

Gráfico 3
Precio promedio por temporada de las empresas denunciadas y cotización internacional de la harina de pescado, 2009 – 2017
(En US$/TM)

Fuente: Expediente 005-2017/CLC y Banco Central de Reserva del Perú. Elaboración: ST-SDC

81. En consecuencia, a partir de los medios probatorios evaluados en el presente caso, la Sala considera que en ausencia de documentos u otros elementos que brinden, en esta etapa preliminar, indicios razonables de un acuerdo respecto del nivel del precio de la anchoveta pagado por las empresas denunciadas, una explicación del paralelismo de precios detectado se sustentaría en la evolución de la cotización internacional de la harina de pescado.

III.3. Conclusión del análisis de la cuestión en discusión

82. Luego del análisis desarrollado en la presente resolución, la Sala concluye que el Informe Técnico presentado por las denunciantes no acredita la existencia de indicios razonables de la presunta práctica colusoria denunciada. Asimismo, tal como ha sido indicado precedentemente, el comportamiento paralelo de los precios promedio por temporada -pagados por la compra de anchoveta por parte de las empresas denunciadas- estaría explicado por las variaciones del precio internacional de harina de pescado, durante el periodo de análisis.

83. Por tanto, al no existir indicios suficientes de la práctica colusoria denunciada, corresponde confirmar, modificando fundamentos, la Resolución 024-2018/ST- CLC-INDECOPI del 4 de junio de 2018 que declaró improcedente la denuncia interpuesta por la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la Ley 26920 y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar, modificando fundamentos, la Resolución 024-2018/ST-CLC-INDECOPI del 4 de junio de 2018 que declaró improcedente la denuncia interpuesta por la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la Ley 26920 y el Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Pesquera Hayduk S.A., Tecnológica de Alimentos S.A., Pesquera Diamante S.A., Austral Group S.A.A., CFG Investment S.A., Corporación Pesquera Inca S.A. – Copeinca y Pesquera Exalmar S.A.A. por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios, supuesto tipificado en el literal a) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Mónica Eliana Medina Triveño, José Francisco Martín Perla Anaya y Juan Alejandro Espinoza Espinoza.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA
Vicepresidenta

Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la 26920 y Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Empresas Pesqueras por Prácticas Colusorias Horizontales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

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Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la 26920 y Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Empresas Pesqueras por Prácticas Colusorias Horizontales

Asociación Nacional de Armadores Pesqueros de la 26920 y Comité Multisectorial de Defensa del Sector Pesquero de la Bahía de Sechura contra Empresas Pesqueras por Prácticas Colusorias Horizontales

Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

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