Cementos Otorongo S.A.C. contra Gloria S.A. y Yura S.A. por Abuso de Posición de Dominio

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 005-2010/CLC

Resolución 29-2015/CLC-INDECOPI

12 de agosto de 2015

VISTA:

La denuncia interpuesta por Cementos Otorongo S.A.C. (en adelante, Cosac) contra Gloria S.A. (en adelante, Gloria) y Yura S.A. (en adelante, Yura), por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción de cemento en la región sur del país a partir de 2008, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, infracción tipificada en los artículos 1, 10.1 y 10.2, literal f), del Decreto Legislativo 1034; las Resoluciones 002- 2011/ST-CLC-INDECOPI del 11 de febrero de 2011 y 008-2013/ST-CLC-INDECOPI
del 11 de julio de 2013, de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); los descargos de las empresas denunciadas; el Informe Técnico 021-2015/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico); los alegatos finales de las partes; y las demás actuaciones del procedimiento.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las partes en el procedimiento administrativo

1. La denunciante: Cosac, es una empresa dedicada a la producción, el almacenamiento, el transporte y la comercialización nacional e internacional de todo tipo de materiales de construcción, así como a la explotación de canteras para la obtención de las materias primas necesarias e inherentes a la producción, la ejecución y supervisión de obras civiles y electromecánicas y el desarrollo de toda actividad relacionada con la producción de materiales de construcción1.

2. Las denunciadas: Gloria es una empresa dedicada a la producción y comercialización de leches industrializadas y otros derivados lácteos. Asimismo, produce refrescos, néctares de jugos, conservas de pescado, café instantáneo,

mermeladas, entre otros productos de consumo masivo2. Yura es una empresa dedicada a la producción y comercialización de cemento y concreto en la región costa y sierra sur del Perú3. Su planta de cemento está ubicada en la Región Arequipa.

1.2. La denuncia de Cosac y las actuaciones previas de la Secretaría Técnica

3. El 23 de julio de 2010, Cosac interpuso una denuncia contra Gloria, Yura, Cemento Sur S.A. (en adelante, Cementos Sur) y Consorcio Cementero del Sur
S.A. (en adelante, Consorcio Cementero) por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y comercialización de cemento, según los literales f) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el DL 1034) pues habría interpuesto de manera abusiva y reiterada procedimientos administrativos y procesos judiciales en su contra, cuyos efectos han sido restringir la competencia y boicotear a Cosac en su iniciativa privada de inversión para la construcción de una fábrica de clinker y cemento en la región de Arequipa, dificultando su acceso al mercado por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

4. Cosac sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:

i. En el 2007, Cosac inició la implementación de un proyecto consistente en la instalación de una fábrica de clinker y cemento en la Región Arequipa, con una capacidad instalada para producir 547 500 toneladas de clinker y 650 000 toneladas de cemento anuales, aproximadamente.

ii. Las denunciadas realizaron una conducta de abuso de posición de dominio consistente en la utilización abusiva y reiterada de una serie de procesos legales contra Cosac, cuyos efectos fueron restringir la competencia y boicotear el proyecto de instalación de la fábrica de clinker y cemento de la denunciante, dificultando su acceso al mercado por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

iii. Gloria, Yura, Cemento Sur y Consorcio Cementero forman parte de un grupo económico. No obstante, no resulta necesario referirse a dicho grupo económico puesto que existe entre las denunciadas un interés común y compartido, debido a que Gloria, a través de sus vinculadas Yura y Cemento Sur, participa en el mercado de producción de cemento en la Macro Región Sur (Regiones Arequipa, Puno, Cusco, Apurímac, Madre de Dios, Moquegua y Tacna).
iv. Los procesos legales fueron iniciados por Gloria y el señor Marcos Fredy Nakagawa Marroquín, representante de Gloria y Yura (en adelante, el

señor Nakagawa), con el objeto de beneficiar a Yura y Cemento Sur en el mercado de producción de cemento en la Macro Región Sur

v. Yura y Cemento Sur ostentan posición de dominio en el mercado de producción de cemento en la Macro Región Sur, pues son los únicos productores de este material y no existen ofertantes rivales reales, salvo en el límite con la Macro Región Centro (Regiones Ancash, Ayacucho, Lima e Ica).

vi. El 17 de junio de 2008, el señor Nakagawa se presentó ante la Comisaria de San Camilo para solicitar una constatación policial. Específicamente, solicitó que un agente policial constate la construcción de una carretera de 3,5 km de longitud sobre terrenos eriazos del Estado y que, para realizar dicha construcción, se requería contar con diversas autorizaciones.

vii. El 17 de junio de 2008, el señor Nakagawa presentó un escrito ante la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria del Ministerio de la Producción (en adelante, Produce), mediante el cual informó sobre las actividades preparatorias a la inversión que estuvo realizando Cosac y solicitó que se le informe si la empresa había cumplido todos los requisitos exigidos por el referido Ministerio.

viii. El 23 de julio de 2008, el señor Nakagawa presentó un escrito ante el Instituto Nacional de Cultura (en adelante, INC), mediante el cual comunicó que, en el sector de la Joya en la Panamericana Sur, carretera con dirección a Moquegua, a la altura del km. 995, se estaban realizando trabajos de construcción y que, en dicha zona, se encontraba maquinaria pesada y personal obrero. Asimismo, informó que, para realizar movimientos de tierras, resultaba necesario contar con un certificado denominado Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (en adelante, CIRA), emitido por el INC.

ix. El 6 de agosto de 2008, el señor Nakagawa presentó un escrito ante la Gerencia de Fiscalización Minera del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin) y la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, Minem), mediante el cual comunicó que, sobre terrenos del Estado y algunas concesiones mineras de la empresa Southern Perú Copper Corporation, Sucursal del Perú, se había construido una carretera y que, para ello, resultaba necesario contar con el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, el EIA) y con el certificado emitido por el INC. Asimismo, solicitó que se le remitiera copia de las autorizaciones legales emitidas por el Minem, Produce y las demás autoridades locales correspondientes y que se le informara si Cosac había presentado la documentación legal correspondiente en materia ambiental.

x. El 14 de octubre de 2008, el señor Nakagawa presentó una solicitud ante el Gerente Regional de Comercio Exterior y Turismo y la Jefatura de la Organismo Promotor de la Inversión Privada (en adelante, OPIP) del Gobierno Regional de Arequipa, mediante la cual requirió que se realizara

una inspección ocular para verificar una usurpación de terrenos del Estado. Asimismo, solicitó que se informe a quien corresponda los hechos señalados a fin de que se iniciaran las acciones legales correspondientes. Como sustento, adjuntó la constatación policial del 17 de junio de 2008, el informe de un perito especializado y las solicitudes presentadas ante la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria del Minem, la Dirección General de Minería del Minem y el Osinergmin.

xi. El 17 de octubre de 2008, el señor Nakagawa interpuso una denuncia ante el Gerente Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Arequipa, mediante la cual señaló que Cosac usurpó terrenos del Estado y construyó una vía de transporte.

xii. El 20 de julio de 2009, Gloria interpuso una demanda contenciosa administrativa ante el Juez Especializado en lo Civil de Arequipa, contra Cosac, la Gerencia Regional de Agricultura y la Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Arequipa. Dicha demanda tuvo por objeto que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 465-2008- GRA/GRAG/ATDRCH, mediante la cual se autorizó a Cosac la ejecución de un estudio denominado «Estudio Hidrogeológico para el Aprovechamiento de Aguas Subterráneas en la parte baja del Asentamiento 5, 6 y 7 de la irrigación de San Camilo» (en adelante, Estudio Hidrogeológico para San Camilo), requisito previo a la obtención de la licencia de uso de aguas. Asimismo, Gloria solicitó una medida cautelar para que la autoridad judicial suspendiera los efectos de la referida resolución.

5. Con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, mediante Carta 335- 2010/ST-CLC-INDECOPI del 16 de setiembre de 2010, la Secretaría Técnica requirió a Cosac que presentara diversos documentos relacionados con los procesos legales iniciados por Gloria y el señor Nakagawa y que precisara determinada información relacionada con los referidos procesos. Mediante Carta 358-2010/ST-CLC-INDECOPI del 7 de octubre de 2010, la Secretaría Técnica concedió la prórroga solicitada por Cosac.

6. Mediante escrito del 26 de octubre de 2010, Cosac absolvió el requerimiento de información de la Secretaría Técnica, adjuntando diversos documentos relacionados con los procesos legales iniciados por Gloria y el señor Nakagawa. Asimismo, solicitó la actuación de determinados medios probatorios.

7. Mediante Carta 414-2010/ST-CLC-INDECOPI del 17 de noviembre de 2010, la Secretaría Técnica citó al Gerente General de Cosac, a una entrevista en el local del Indecopi. Dicha entrevista se realizó el 24 de noviembre de 2010, entre la Secretaría Técnica y los representantes de Cosac.

8. Mediante escrito del 9 de diciembre de 2010, Cosac cumplió con presentar la información adicional requerida por la Secretaría Técnica durante la entrevista antes señalada. Asimismo, presentó información adicional con el objeto de demostrar que Gloria habría provocado retrasos en su proyecto de instalación de

una fábrica de clinker y cemento, y que estaría oponiéndose a que obtuviese una licencia de uso de aguas.

9. Mediante escrito del 14 de diciembre de 2010, Cosac adjuntó un conjunto de documentos relacionados con su denuncia. Además, se desistió de su solicitud de reserva genérica de la información proporcionada durante la entrevista del 24 de noviembre de 2010.

10. Mediante escrito del 10 de enero de 2011, Cosac amplió su denuncia, señalando que Gloria había iniciado nuevos procesos adicionales en su contra. Así, de acuerdo con Cosac, el 26 de octubre de 2009, Gloria habría interpuesto una demanda de amparo contra la Administración Local de Agua de Chili, la ANA y la Procuraduría Pública del Ministerio de Agricultura, con el objeto de que se declaren nulas las Resoluciones Administrativas 465-2008-GRA/GRAG/ATDRCH y 317-2009-ANA/ALA-CH. Esta última resolución aprobó el Estudio de Evaluación Hídrica Subsuperficial y Subterránea en el Sistema de San Camilo, otro requisito previo a la obtención de una licencia de uso de aguas.
Asimismo, señaló que Gloria presentó una carta ante el Presidente Regional de Arequipa el 17 de diciembre de 2010, mediante la cual le comunicó que el procedimiento seguido por Cosac para la obtención de la licencia de uso de aguas se encontraba judicializado. Mediante escrito del 18 de enero de 2011, Cosac adjuntó copia del Informe 001-2011-GRA-ORPPOT del 5 de enero de 2011, elaborado por la Asesoría Legal del Gobierno Regional de Arequipa, en referencia a la carta presentada por Gloria ante el Presidente Regional de Arequipa.

1.3. La Resolución de Inicio y su ampliación

11. Mediante Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI del 11 de febrero de 2011 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió:

i. Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Cosac contra Gloria por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales respecto de los procesos legales relacionados con la obtención de la licencia de uso de aguas por parte de la denunciante; infracción tipificada en los artículos 1 y 10.2, literal f), del Decreto Legislativo 1034, y sancionable por la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

ii. Declarar inadmisible la denuncia interpuesta por Cosac contra Gloria por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, respecto de los procesos legales relacionados con la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante.

iii. Declarar inadmisible la denuncia interpuesta por Cosac contra Cemento Sur, Consorcio Cementero y Yura, por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.

12. El 19 de abril de 2011, Cosac presentó un recurso de apelación contra los puntos resolutivos segundo y tercero de la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

i. No se debería segmentar la denuncia realizada por su empresa en función a los asuntos a los que se encuentran vinculadas debido a que la conducta de abuso de procesos legales supone un análisis integral de todas las acciones realizadas.

ii. Habría quedado acreditado que Yura participó de manera conjunta con Gloria en la presentación de denuncias en contra de Cosac, por lo que tendría que ser incluido en la investigación.

13. El 19 de abril de 2011, Gloria presentó un escrito apersonándose al procedimiento.

14. Mediante Resolución 009-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de abril de 2011, la Secretaría Técnica decidió conceder el recurso de apelación interpuesto por Cosac y elevar los actuados respectivos a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, la Sala). Asimismo, decidió suspender la tramitación del procedimiento hasta que la Sala se pronuncie respecto del referido recurso de apelación.

15. El 9 de noviembre de 2011, Gloria presentó un escrito en el cual solicitó adherirse a la tramitación de la apelación, cuestionando lo dispuesto en el primer punto resolutivo de la Resolución de Inicio, señalando que Gloria carecería de legitimidad para obrar pasiva, pues al no competir con Cosac, no obtendría ningún beneficio de la supuesta conducta. Asimismo, solicitó que se declare infundada la apelación interpuesta por Cosac, al no haber demostrado que los procedimientos excluidos por la Secretaría Técnica carecían de fundamento objetivo y que no se trataba de verdaderos procedimientos administrativos.

16. Mediante Resolución 3087-2012/SDC-INDECOPI del 8 de noviembre de 2012, la Sala resolvió declarar improcedente el recurso de adhesión interpuesto por Gloria.

17. El 14 de diciembre de 2012, se llevó a cabo una audiencia de informe oral ante la Sala, a la cual asistieron los representantes de Cosac y de Gloria. Ambos representantes reiteraron los argumentos anteriormente introducidos y agregaron lo siguiente:
Representante de Cosac:

i. Resulta sospechoso que un ciudadano cualquiera se preocupe por realizar constataciones en lugares alejados a su domicilio, con un lenguaje previamente preparado por abogados.

ii. Las solicitudes de información presentadas por el representante de Gloria dañaron la imagen de Cosac frente al Gobierno Regional de Arequipa.

Representante de Gloria:

i. A efectos de que exista una conducta sancionable, se deberían evidenciar denuncias donde se le solicite a Cosac hacer o dejar de realizar determinada acción, pues solo se debe entender como procedimientos aquellos donde se impongan costos de defensa.

ii. Los procedimientos iniciados contra Cosac no impusieron ningún costo, por lo que no se podría alegar que se haya configurado una conducta anticompetitiva.

18. Mediante Resolución 0974-2013/SDC-INDECOPI del 13 de junio de 2013, la Sala resolvió:

i. Revocar la Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por Cosac contra Gloria por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, respecto de los procesos relacionados con la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante y, en consecuencia, admitir a trámite la denuncia en dicho extremo.

ii. Confirmar la Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por Cosac contra Cementos Sur y Consorcio Cementero por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.

iii. Revocar la Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por Cosac contra Yura y, en consecuencia, disponer que la denuncia por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales contra dicha empresa sea admitida a trámite.

19. El 13 de junio de 2013, Cosac presentó ante la Sala un escrito adjuntando copias de nuevas denuncias presentadas por el señor Santos Andrés Guillén Rojas, ex alcalde de San Camilo, avaladas con la firma del abogado de Yura, el señor Alfredo Arana Miovich, lo que acreditaría la conexión entre Yura y la estrategia de abuso de procesos llevada a cabo por el grupo Gloria. Estas denuncias penales fueron presentadas ante la Fiscalía de Prevención del Delito de Arequipa y la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, contra funcionarios del Gobierno Regional de Arequipa involucrados en la evaluación del proyecto de inversión de Cosac.

20. En atención a lo resuelto por la Sala, mediante Resolución 008-2013/ST-CLC- INDECOPI del 11 de julio de 2013 (en adelante, la Resolución Ampliatoria), la Secretaría Técnica decidió:

i. Levantar la suspensión de la tramitación del procedimiento dispuesta por la Resolución 009-2011/ST-CLC-INDECOPI.

ii. Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Cosac contra Gloria por abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales relacionados con la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante.

iii. Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Cosac contra Yura por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales contra dicha empresa.

iv. Informar que la presente investigación está referida a un presunto abuso de posición de dominio de Gloria y Yura en la modalidad de abuso de procesos legales, relacionados con la obtención de la licencia de uso de aguas, la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante.

1.4. Los descargos de las empresas denunciadas

21. El 5 de septiembre de 2013, Yura presentó su escrito de descargos, negando y contradiciendo la denuncia en todos sus extremos y solicitando que la Comisión la declare improcedente y/o infundada, basándose en los siguientes argumentos:

i. Para que una conducta sea calificada como anticompetitiva, es necesario que tenga efectos exclusorios; pero además, que pueda afectar la competencia de manera general (o al interés económico general) y no a un competidor específico.

ii. Las acciones imputadas a Yura no constituyen procedimientos administrativos o «procesos legales», pues sólo se tratan solicitudes de información y denuncias informativas. Sobre éstas, resulta imposible aplicar el «test PRE», consistente en evaluar las expectativas de un resultado favorable para determinar si el derecho de acción está siendo ejercido válidamente por la empresa denunciada. Incluso si las acciones de Yura fueran «seudo procedimientos», el retraso en el ingreso de Cosac al mercado no es atribuible a ellas.

iii. Así tampoco se ha demostrado la existencia de retrasos o costos derivados de estos procedimientos, a pesar de que la propia Secretaría Técnica solicitó dicha información a la denunciante.

iv. Con relación a la constatación policial y al trámite ante el INC, tales acciones se tratan de simples pedidos de información.

v. En relación con las solicitudes presentadas ante Osinergmin y comunicaciones al Gerente Regional de Comercio Exterior y Turismo, así como al Gerente Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Arequipa, estas actuaciones no tenían ninguna capacidad de afectar el proceso competitivo.
vi. En relación con la definición de mercado relevante y la posición de dominio de Yura, indicó que la Secretaría Técnica ha realizado un análisis estático

del mercado relevante, pues únicamente ha hecho referencias a la participación de mercado de las empresas, sin ser «suficientemente exhaustivo para determinar las características de un mercado que es cada vez más dinámico». En contraste, sugirió que dicho análisis debió haberse basado en la evolución de la participación de mercado en el tiempo, por lo menos hasta el año 2011.

vii. De otro lado, dejó constar que los consumidores no son pequeños, sino que se tratan de empresas grandes tales como constructoras, inmobiliarias, entre otras, que son más sofisticadas en la elección de sus proveedores y, por tanto, son más sensibles al precio y las condiciones comerciales del mercado.

viii. Por último, precisó que para la definición del mercado relevante no se efectuó el «test SSNIP».

22. El 5 de septiembre de 2013, Gloria presentó sus descargos, solicitando que sea declarada improcedente o infundada, bajo los siguientes fundamentos:

i. Cosac no es una empresa nacional pequeña atacada por la empresa dominante, sino que su principal accionista es Cementos Portugal (Cimpor), una de las cementeras más importantes del mundo y con activos de USD 6,605 millones al cierre del 2007.
ii. Es falso que Gloria sea la causante de que el proyecto de Cosac no haya iniciado. Éste no ha podido ser puesto a marcha pues ha sufrido continuas observaciones por parte de las autoridades competentes que Cosac no ha subsanado a tiempo.

iii. Es requisito para la configuración de la práctica de abuso de procesos legales la afectación a la competencia, lo cual no ha ocurrido en este caso pues la actuación de Gloria no ha perjudicado en ningún momento a Cosac.

iv. Ninguno de los hechos denunciados constituyen «procedimientos administrativos» en los términos de la ley y, allí donde se generó algún proceso, Cosac no ha demostrado que éstos generaron un retraso en el desarrollo de su proyecto, tales como las señaladas a continuación:

– Comunicación a la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria del Produce del 17 de junio de 2008.- El objetivo de esta comunicación sólo fue para recabar información respecto del proyecto de Cosac y no para impedir su ingreso. Además, tampoco generó un procedimiento administrativo sancionador contra Cosac.

– Comunicación del 17 de junio del 2008 ante la Comisaría de San Camilo.- Solicitud de constatación policial de las obras que se venían desarrollando. De acuerdo con la propia denunciante, «esta denuncia no avanzó a mayores».

– Comunicación del 23 de julio de 2008 ante el INC.- Fue sólo un requerimiento de información, sin efecto alguno sobre Cosac. No obstante ello, Cosac refiere que el Oficio de respuesta 797-2008-IN- DA, no señala nada en su contra, pero siembra un halo de duda respecto a la actuación de esta empresa.

– Comunicación del 6 de agosto de 2008 ante la Gerencia de Fiscalización Minera del Osinergmin.- Este escrito informó que aparentemente Cosac estaba operando sin EIA, ni CIRA. Si bien esta comunicación habría generado que Cosac presente algunas comunicaciones a la autoridad, el costo de estas comunicaciones no ha sido acreditado.

– Comunicación del 14 de octubre de 2008 ante la Gerencia Regional de Comercio Exterior y Turismo y la Jefatura de la Oficina de Promoción de la Inversión Privada del Gobierno Regional de Arequipa.- Sólo se solicitó una inspección ocular por presunta usurpación de terrenos del Estado. Cosac no habría acreditado qué acciones realizó el Estado en su contra o cómo esta acción perjudicó su proyecto.

– Comunicación del 17 de octubre de 2008 ante el Gerente Regional de Agricultura de la Región Arequipa.- Se informó que ciertos terrenos estarían siendo usurpados por terceras personas. No se ha acreditado cómo esta comunicación impidió su ingreso al mercado.

v. Respecto de las acciones legales relativas a la obtención de una licencia de uso de aguas, estas no fueron susceptibles de generar efecto alguno en el proyecto de Cosac, como lo han señalado las autoridades a cargo del procedimiento, pues la denunciante obtuvo una licencia de uso de aguas.
vi. Para que se configure la infracción, el Decreto Legislativo 1034 requiere una restricción a la competencia generada por la utilización abusiva y reiterada de procedimientos administrativos, no por simples solicitudes o comunicaciones a una autoridad, como ha ocurrido en el presente caso. Además, las acciones imputadas a Gloria poseen una clara justificación, por lo que no deberían ser consideradas abusivas.

vii. Incluso en el supuesto que se considere que los procesos iniciados por Gloria carecían de sustento razonable, éstos no han tenido como efecto el impedimento o retraso o en el desarrollo del proyecto de Cosac.

viii. Si se lograra acreditar que las acciones de Gloria perjudicaron a Cosac, eso no sería suficiente para declarar la existencia de la infracción imputada pues el impacto sufrido no ha sido suficientemente significativo como para limitar la capacidad de competir y de acceder al mercado de Cosac.

ix. No existe una relación de competencia entre Gloria y Cosac, por lo que no puede existir un beneficio anticompetitivo derivado de la conducta imputada.

x. En atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, corresponde sancionar a Cosac por la presentación de una denuncia maliciosa, al haber ocultado información y presentado una versión distorsionada de los hechos que sustentan su denuncia.

xi. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, corresponde imponer a Cosac las costas y costos del procedimiento.

1.5. Actuaciones en la etapa probatoria

23. El 5 de septiembre de 2013, Cosac presentó un escrito en el cual señaló lo siguiente:

i. De la jurisprudencia europea, en el caso Belgacom, puede concluirse que se puede admitir un ejercicio del derecho de defensa ante un abuso de procesos legales incluso antes del inicio formal de tales procesos. En la misma línea, las acciones de naturaleza preparatoria o de investigación también podrían considerarse un ejercicio abusivo de los mecanismos que proporciona el Estado, al perseguir fines anticompetitivos. En cambio, a diferencia de lo señalado por Gloria, no puede inferirse un requisito de certeza «absoluta» en la intención anticompetitiva del agente infractor y los efectos producidos sobre el mercado.
ii. Gloria interpreta erróneamente la Resolución 974-2013/SDC-INDECOPI, pues al señalar que se debe generar un daño efectivo, omite dolosamente la referencia de la Sala al posible efecto potencial derivado de un abuso de procesos legales.

iii. La conducta realizada por Gloria configura un abuso de derecho pues utiliza formalismos para sustentar una interpretación literal y taxativa de las normas y derechos discutidos, cuando en la práctica se están vulnerando otros derechos y libertades.

iv. El argumento de Gloria respecto a que Cosac está respaldado por el grupo Cimpor contradice su propia posición, pues al tener una compañía importante como respaldo, no podría suponerse que, en su ingreso al mercado, incurriera en los errores denunciados por ella.

v. Gloria pretende presentar como requerimiento de información la fabricación de pruebas falsas que se presentaron ante diversas autoridades. Este accionar causó retrasos considerables y el desvío de recursos para atender estos supuestos requerimientos.

vi. Gloria continuamente presenta denuncias ante determinadas entidades y, a continuación, adjunta estas denuncias como medios de prueba ante otras, con el objetivo de conferir a tales denuncias de un mayor impacto frente a las autoridades competentes.

vii. Sobre el carácter abusivo de las acciones planteadas por Gloria ante las distintas autoridades:

– Comunicación a la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria del Produce del 17 de junio de 2008: Gloria indica que esta comunicación resultó inocua; sin embargo, Cosac fue obligada a destinar recursos para absolver las consultas de dicha Dirección, suspendió los trabajos de rehabilitación de la trocha y generó en las autoridades administrativas de Arequipa y la población una predisposición negativa para las tareas de evaluación o calificación de las solicitudes de Cosac.

– Comunicación ante la Comisaría de San Camilo del 17 de junio del 2008: Gloria argumenta que esta acción tenía el objetivo de constatar un hecho y que no avanzó a mayores; sin embargo, generó perjuicios al crear un ambiente negativo a la inversión de Cosac. Teniendo en cuenta que el Perú atraviesa por una escalada de conflictos sociales, esta acción podría haber generado un problema socioambiental que retrase o impida la inversión de Cosac.

– Comunicación al INC del 23 de julio de 2008: Gloria señala que este fue un simple requerimiento de información; sin embargo, esta acción logró que el Director del INC de Arequipa enviara un oficio al Alcalde de la Municipalidad de Islay manifestándole que Cosac estaría realizando movimientos de suelos sin haber solicitado el respectivo CIRA.

– Comunicación a la Gerencia de Fiscalización Minera del Osinergmin del 6 de agosto de 2008: Gloria y Yura señalaron que esta comunicación es solo una solicitud de información y no se ha probado el daño que causó. Sin embargo, debido a esta acción, Cosac tuvo que participar de la fiscalización en campo ordenada por Osinergmin, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, Oefa) les interpuso una multa y se tuvo que destinar recursos para afrontar la defensa legal de la denuncia.

24. Mediante Cartas 787 a 789-2014/ST-CLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2014, la Secretaría Técnica notificó a las partes su decisión de prorrogar el período de prueba del procedimiento administrativo sancionador por un mes adicional, considerando la necesidad de solicitar mayores elementos de prueba a las entidades ante las que se tramitaron los procesos legales relacionados con las conductas analizadas en el expediente.

25. Mediante Oficio 117-2014/ST-CLC-INDECOPI del 31 de diciembre de 2014, la Secretaría Técnica solicitó a la Dirección de Administración de Recursos Hídricos de la Autoridad Nacional del Agua (en adelante, ANA) una entrevista telefónica con un funcionario a fin de que pueda brindar información sobre el procedimiento y los órganos competentes para la emisión de las autorizaciones para la ejecución de Estudios Hidrogeológicos. Dicha entrevista se produjo el 19 de enero de 2015, con la participación del señor Ismael Alvarado, funcionario de

la Dirección de Administración de los Recursos Hídricos de la ANA, quien dio alcances sobre el trámite y las incidencias regulares en procedimientos de otorgamiento de licencias de uso de aguas, incluyendo la fase de autorización de estudios.

26. Mediante Oficio 118-2014/ST-CLC-INDECOPI del 31 de diciembre de 2014, la Secretaría Técnica solicitó a la Gerencia Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Arequipa una entrevista a fin de que pueda brindar información sobre el procedimiento y los órganos competentes de la emisión de las autorizaciones para la ejecución de Estudios Hidrogeológicos. En respuesta, el 5 de febrero de 2015, mediante Oficio 018-2015-GRA/GRAG-OAJ, la Gerencia Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Arequipa remitió a la Secretaría Técnica el Informe Legal 014-2015-GRA/GRAG-OAJ, relativo a las competencias para el otorgamiento de licencias de uso de recursos hídricos.
27. El 14 de enero de 2015, Gloria presentó diversas resoluciones relacionadas con la denuncia de Cosac, señalando lo siguiente:

i. Resolución 289-2013-OEFA/TFA del 27 de diciembre de 2013 emitida por el Oefa: Demuestra que la acción fue iniciada de oficio por el Osinergmin y que Cosac realizó actividades de exploración sin contar con los permisos legalmente requeridos.

ii. Constancia de Aprobación Automática 014-2008-MEM-AAM del 13 de octubre de 2008 emitida por la Dirección General de Asuntos Ambientales del Minem: Acredita que Cosac obtuvo la Constancia de Declaración de Impacto Ambiental el 13 de octubre de 2008, de manera posterior a las inspecciones realizadas por el Osinergmin.

iii. Oficio del 4 diciembre de 2008 del ingeniero Paredes Sanchez, Jefe de la Administración Técnica del Distrito de Riego de Chili: Demostraría el trato diferenciado entre Cosac y Gloria, en tanto esta última también habría solicitado autorización de ejecución de estudios hidrogeológicos.

iv. Resolución del 3 de septiembre de 2014 emitida por la Viceministra de MYPE e Industria del Produce: Acredita que, en el desarrollo de su proyecto, Cosac ha enfrentado problemas inimputables a Gloria.

28. El 29 de enero de 2015, Cosac presentó un escrito reiterando los argumentos antes señalados, y añadiendo lo siguiente:

i. Gloria ha interpuesto denuncias con el objetivo de amedrentar a los funcionarios encargados de la administración de los recursos hídricos en la Región Arequipa. Este hecho sucedió con el Ing. Paredes Sánchez, Jefe de la Administración Técnica del Distrito de Riego de Chili, quien autorizó la realización de un estudio hidrogeológico y posteriormente fue objeto de un procedimiento administrativo producto de una queja presentada por Gloria.

ii. Gloria solicitó un permiso de uso de aguas cuando sabía que la autoridad competente no le podía dar el permiso al no haber cumplido con el estudio hidrogeológico requerido. De esta manera, Gloria pretende sorprender a la Secretaría Técnica señalando que interpone acciones legales en defensa de sus derechos y mostrarse víctima de discriminación al habérsele otorgado un permiso a Cosac que le fuese negado a Gloria.

iii. Gloria ha ocultado el hecho de que sí ha sido autorizada para realizar un estudio hidrogeológico, razón por la cual no tendría ningún motivo para cuestionar la autorización que se le otorgó a Cosac.

iv. Más aún, no guarda ninguna lógica que Gloria inicie procedimientos para cuestionar la autorización dada a Cosac cuando este hecho no afecta de ninguna manera la obtención de su propia autorización. Es evidente, por tanto, que Gloria solo buscaba obstaculizar la obtención de la licencia de uso de aguas de Cosac.

29. El 16 de febrero de 2015, Gloria presentó un escrito reiterando los argumentos antes señalados, y añadiendo lo siguiente:

i. Cosac ha interpretado el criterio de razonabilidad como la flexibilización en la necesidad de prueba para sancionar sin tener certeza absoluta. Sin embargo, dicho criterio exige a la autoridad evaluar con mayor profundidad la conducta investigada, para despejar toda duda de que pueda estar justificada aun cuando restrinja la competencia en cierto grado. Así, queda demostrado a través de los diversos pronunciamientos emitidos que no es Gloria, sino el Indecopi el que ha decidido ser riguroso para determinar la existencia de un caso de abuso de procesos legales.

ii. Cosac pretende distorsionar la tipificación legal incluida en el Decreto Legislativo 1034 respecto a los efectos anticompetitivos potenciales. Para que se configure la conducta prohibida, los actos denunciados tienen que constituir una utilización de procesos judiciales o de procedimientos administrativos, no estando incluidos en la norma los actos que potencialmente constituyan procesos o procedimientos.

iii. Los pedidos de información no afectan a Cosac, pues tan solo constituyen una carga para las autoridades respectivas. El hecho que la autoridad competente decida iniciar un procedimiento se basa únicamente en su facultad de abrir investigaciones cuando existen indicios razonables de una infracción.
iv. Las acciones imputadas a Gloria han sido acogidas por la propia Administración, por lo que queda claro que el derecho de petición no fue ejercido abusivamente. El hecho que algunas de las acciones no hayan sido amparadas no vulnera la razonable expectativa de éxito que se tuvo al iniciarlas.
v. Es falso que Gloria sea responsable del retraso en la obtención de la licencia de uso de aguas de Cosac, así como la construcción de la

carretera y la instalación de la fábrica, pues las supuestas demoras ocasionadas son parte del natural del proceso y del propio actuar de Cosac. Además, el denunciante no ha presentado prueba alguna que acredite que las acciones imputadas generaron un retraso en el desarrollo de su proyecto.

1.6. El Informe Técnico

30. El 21 abril de 2015 la Secretaría Técnica emitió el Informe 021-2015/ST-CLC- INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), con las siguientes conclusiones:

i. De la revisión conjunta de las acciones y procesos legales cuestionados por Cosac, no es posible calificar las actuaciones del Grupo Gloria como una utilización abusiva y reiterada de procesos judiciales o procedimientos administrativos que pueda afectar indebidamente el desenvolvimiento de Cosac en el mercado de producción y venta de cemento Portland gris en la región sur del país, como consecuencia de un ejercicio fraudulento de los derechos de acción y petición.

ii. Un conjunto de autoridades han determinado que Cosac incurrió en irregularidades, o por otros fundamentos se han pronunciado desfavorablemente a ella, en la realización de obras relacionadas a la construcción o mejoramiento de una trocha carrozable y la obtención de autorización para el uso de recursos hídricos, entre otras actividades en su fase inicial de inversión para la construcción de una fábrica de cemento; fundamento objetivo que permitía al Grupo Gloria tener una expectativa de éxito razonable al emprender las acciones cuestionadas por Cosac.

iii. Considerando que no se ha acreditado que el Grupo Gloria haya emprendido una estrategia abusiva y reiterada de procesos legales, de conformidad con el marco teórico, no resulta pertinente analizar si las acciones de Grupo Gloria tuvieron como efecto perjudicar la competencia en el mercado relevante.

iv. No se ha acreditado que la denuncia de Cosac haya sido interpuesta a sabiendas de (i) la falsedad de la imputación o (ii) la ausencia de motivo razonable. Por el contrario, los documentos aportados por Cosac guardan coherencia con su denuncia y, además, la Secretaría Técnica y la Sala consideraron que existían indicios razonables de que el Grupo Gloria había cometido un abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales.
v. Atendiendo a lo establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807 y considerando que Cosac participa en el presente procedimiento en calidad de denunciante, corresponde declarar improcedente la solicitud formulada por Gloria para que se ordene a Cosac el pago de costas y costos del procedimiento.
31. En tal sentido, la Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión lo siguiente:

i. Declarar infundada la denuncia de Cementos Otorongo S.A.C. en contra de Gloria S.A. y Yura S.A., por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales por parte del Grupo Gloria, de conformidad con lo establecido con los artículos 1 y 10.2 literal f) del Decreto Legislativo 1034.

ii. Denegar la solicitud de Gloria S.A. para que se sancione a Cementos Otorongo S.A.C. por la supuesta interposición de una denuncia maliciosa.

iii. Declarar improcedente la solicitud formulada por Gloria S.A. para que se ordene a Cementos Otorongo S.A.C. el pago de costas y costos del procedimiento.

32. Mediante escrito del 20 de mayo de 2015, Gloria presentó las siguientes alegaciones al Informe Técnico:

i. Sin perjuicio de estar de acuerdo con la primera recomendación del Informe Técnico, es necesario precisar que las tres acciones de Gloria posteriores a la obtención del permiso otorgado a Cosac para mejorar una trocha, también contaban con fundamentos objetivos adicionales sustentados en la falta de permiso para realizar perforaciones, toda vez que, a pesar de que Cosac había comunicado a la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Minem que sus actividades de perforación comenzarían el 14 de noviembre de 2008, emprendió la realización de perforaciones mucho antes de esta fecha. Este hecho fue sancionado por el Tribunal del Oefa el 27 de diciembre de 2013.

ii. Respecto a la segunda recomendación del Informe Técnico, reitera su solicitud de sancionar a Cosac por la interposición de una denuncia maliciosa, en virtud a los argumentos esgrimidos con anterioridad.

33. Mediante escrito del 20 de mayo de Cosac presentó las siguientes alegaciones al Informe Técnico:

i. No resulta razonable creer que una persona natural, de buena fe, inicie diversos procedimientos y solicitudes ante distintas autoridades sobre asuntos relacionados con una misma empresa.

ii. Cosac interpuso en su oportunidad una demanda contenciosa administrativa contra la sanción efectuada por el Oefa, dando inicio a un proceso donde se ha acreditado que fue sancionado indebidamente por actividades de cateo y prospección, al no ser estas susceptibles de sanción.

iii. En relación a la licencia de uso de aguas, la Secretaría Técnica no ha valorado el contenido de la Resolución 0662-2009-ANA, mediante la cual la ANA autoriza a Gloria la ejecución de estudios hidrogeológicos en el Sector San Camilo para el desarrollo del «Proyecto Pampa Los Médanos La Joya».

iv. Acerca de la participación del señor Santos Andrés Guillén Rojas, ex alcalde del distrito de San Camilo y su abogado, señor Alfredo Arana Miovich, la Secretaría Técnica no ha observado los principios de oficialidad y verdad material, consagrados en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al negar la posibilidad que el abogado en mención haya actuado a través de Yura por encargo del Grupo Gloria, sin siquiera haberle realizado una entrevista o un requerimiento de información.

v. El Informe Técnico adopta el criterio adoptado por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI en la Resolución 1351- 2011/SC1-INDECOPI, con ocasión del caso iniciado por la Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino S.A., el cual podría implicar una contravención a la responsabilidad subjetiva para aplicación de sanciones administrativas, pues para el juzgador no sería relevante establecer si el investigado actuó o no con dolo o culpa.

1.7. Informe oral y alegatos finales

34. El 12 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, con la participación de los representantes de Cosac, Gloria y Yura. En dicha audiencia Cosac reiteró los argumentos antes señalados y agregó lo siguiente:

i. Las denunciadas, haciendo un ejercicio abusivo de su derecho de acción y actuando de mala fe, han pretendido lesionar los legítimos intereses de Cosac. Teniendo en cuenta que la buena fe constituye un principio general del Derecho, no puede sostenerse válidamente que las actuaciones de Gloria tengan fundamentos objetivos o expectativas razonables de ganar.

ii. En efecto, en cada una de las denuncias y escritos presentados por Gloria se hace referencia a la construcción de una carretera; sin embargo, lo único que Cosac ha llevado a cabo es el mantenimiento de una trocha a través del movimiento de tierras y rocas. Este intento por confundir a la autoridad se hace evidente al tener en cuenta lo señalado en la Resolución Ministerial 660-2008-MTC/02 del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que establece claras diferencias entre ambas.

iii. Asimismo, a raíz de la emisión de la constancia de disponibilidad del recurso hídrico que Cosac requería para continuar con la tramitación de la Iniciativa Privada de Inversión ante el OPIP del Gobierno Regional de Arequipa, Gloria cuestionó el procedimiento a pesar que dicha constancia señala expresamente que no concede ningún derecho de uso de agua, lo cual evidenciaría que no se le causaba perjuicio alguno, y, adicionalmente, denunció al funcionario público encargado de la emisión de dicha constancia, hechos que únicamente pueden encontrar explicación en la mala fe de Gloria.

iv. Del mismo modo, Gloria inició un proceso contencioso administrativo contra la autorización a Cosac para la ejecución de estudios hidrogeológicos, a pesar que ésta no concedía ningún derecho de uso de agua, por lo que no podría causarle perjuicio alguno. Al respecto, Gloria

argumentó que la autoridad que emitió la referida autorización carecía de competencia; sin embargo, catorce meses antes Gloria había presentado la misma solicitud ante dicha autoridad supuestamente «incompetente», lo cual permite evidenciar su mala fe.

v. A pesar de haber obtenido la autorización que solicitó para la realización de los estudios hidrogeológicos, Gloria no los ejecutó, lo que demuestra claramente que la denunciada nunca tuvo la intención de explotar el recurso hídrico y solo presentó sus solicitudes y recursos con la intención de impedir o retrasar la inversión de Cosac.
35. Por su parte, Gloria reiteró los argumentos expuestos con anterioridad y añadió lo siguiente:

i. Cosac pretende que la Comisión se aparte de la metodología reconocida por el Tribunal del Indecopi para determinar la existencia de un abuso de procesos legales.

ii. Analizar su supuesta buena o mala fe significaría un exceso en las facultades atribuidas al Indecopi por el marco legal por cuanto, según la metodología antes indicada, como primer paso correspondería evaluar el fundamento objetivo existente al momento de iniciar cada proceso.

iii. Únicamente si se acredita la ausencia de un fundamento objetivo o el fraude en las acciones planteadas, puede analizarse si la conducta tuvo un objeto o efecto anticompetitivo.

36. Mediante escritos de fecha 17 y 22 de junio de 2015, Gloria presentó sus alegatos finales reiterando los argumentos indicados líneas arriba y agregó que la intención de Cosac de apartarse de la metodología aplicada por el Indecopi para determinar la existencia de la práctica investigada se comprueba en que dicha empresa pretende discutir la calificación terminológica de los movimientos de tierras realizados, dejando de lado los fundamentos objetivos de las denuncias planteadas por Gloria, es decir, la ilegalidad de dichas actividades, resultando irrelevante la calificación (carretera o trocha) que se les pueda dar.

37. Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2015, Cosac presentó sus alegatos finales reiterando los argumentos antes expuestos.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

38. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Gloria y Yura incurrieron en un abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac; de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1, 10.1 y 10.2, literal f), del Decreto Legislativo 1034.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1. Abuso de posición de dominio

39. La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú4. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual5.

40. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución6. Este principio ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. Por lo tanto, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.

41. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia.

42. En particular, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo
10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado supuestamente afectado. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

43. De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

i. Que el supuesto infractor ostente una posición de dominio en el mercado relevante.
ii. Que el supuesto infractor haya restringido indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

44. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar, unilateralmente y en forma sustancial, las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

45. En lo que se refiere al segundo requisito, las restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica». Precisamente, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa injustificada de trato (literal a), la discriminación indebida (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y, así también, el abuso de procesos legales (literal f).
En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial válida, no se configurará un abuso de posición de dominio. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, éstas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados en la siguiente etapa del análisis.

46. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando de esta manera el proceso competitivo7.

En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio

anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

47. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

3.2. Abuso de procesos legales

48. Entre las formas en que un agente con posición de dominio puede distorsionar el correcto funcionamiento del proceso competitivo se puede identificar la manipulación del poder estatal, mediante la utilización indebida de los procesos y procedimientos judiciales, administrativos y regulatorios a cargo de las autoridades públicas, con el objeto o efecto de perjudicar a los competidores. En este caso, una conducta ilegítima y dirigida a distorsionar el proceso competitivo es realizada mediante el ejercicio fraudulento de los derechos de acción y petición, quedando fuera del ámbito de tutela comprendido por estos derechos.

49. Esta conducta, conocida en el Derecho de la Competencia como «abuso de procesos», «predación legal» o «litigación predatoria», puede ser definida como aquella estrategia a través de la cual un agente con posición de dominio deliberadamente instrumentaliza un conjunto de procesos o procedimientos legales cuya tramitación no se encuentra destinada a obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades respectivas, sino que tiene como objetivo esencial impedir, retrasar o encarecer el acceso o permanencia de sus competidores en el mercado8.

Es dentro de este marco que puede entenderse al abuso anticompetitivo de procesos legales, además, como una forma de vulneración al principio de buena fe, en cuanto el agente infractor no adecua sus actuaciones a los fines legítimamente reconocidos para emprender y perseguir la actuación de las entidades encargadas de administrar justicia (esto es, contar con un fundamento objetivo para obtener pronunciamientos ajustados a derecho), sino fundamentalmente perjudicar a un competidor utilizando los procesos legales, en sí, como herramienta lesiva.

50. El abuso de procesos legales materializa su efecto exclusorio, básicamente, a partir del retraso o pérdida de la oportunidad de acceso al mercado y de la generación de gastos de asesoría técnica y legal, derivados de asumir la defensa frente a complicados litigios. Desde este punto de vista, el abuso de procesos legales puede ser caracterizado bajo la figura denominada raising rivals’ costs, desarrollada por el Derecho de la Competencia norteamericano, según la cual el incremento de los costos sobre los competidores se convierte en una importante herramienta predatoria que puede impedir o retrasar su ingreso al mercado, retirarlos de dicho mercado o, en última instancia, dificultar la implementación de estrategias competitivas frente al incumbente, quien de esta manera puede mantener una posición privilegiada en un escenario escasamente competitivo9.

51. Por ello, reconociendo el grave riesgo que puede generar el uso abusivo de procesos legales por parte de agente con posición de dominio sobre la competencia, el Decreto Legislativo 1034, en el literal f) de su artículo 10.2, ha tipificado dicha infracción en los siguientes términos:

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia.
[Énfasis agregado]

52. En la jurisprudencia administrativa, cabe observar que tanto la Comisión como la Sala se han pronunciado hasta en tres oportunidades en relación con el abuso de procesos legales.

53. En primer lugar, en 1996, la Comisión se pronunció a propósito de la denuncia planteada por Lebar S.A., empresa distribuidora de combustible, en contra de Asesoría Comercial – ACOSA y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú – AGESP por la presunta interposición de una serie de recursos legales ante la Municipalidad Distrital de La Victoria, la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Dirección General de Hidrocarburos, que habrían tenido por única

finalidad evitar la construcción de un nuevo grifo10. Si bien la denuncia fue desestimada, lo importante de la decisión es que reconoció que se podía calificar el abuso de procesos legales como una conducta sancionable bajo el ámbito del Decreto Legislativo 701.

54. El segundo caso, también bajo el Decreto Legislativo 701, corresponde al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. y otros. En este procedimiento se analizó, entre otros extremos, las medidas legales adoptadas por Pilot Station S.A. –sociedad que agrupaba a casi todos los prácticos marítimos que operaban en el Terminal Portuario del Callao– contra algunos prácticos que habían optado por dejar de laborar para dicha empresa. Al respecto, en 2005, la Comisión llegó a la conclusión de que el conjunto de los procesos y procedimientos iniciados tuvo por única finalidad dificultar que prácticos marítimos competidores, reales o potenciales, desarrollen su actividad. Dicha decisión fue confirmada por la Sala11.

55. El tercer caso, tramitado bajo los alcances del Decreto Legislativo 1034, se refiere al procedimiento iniciado con motivo de la denuncia interpuesta por la Asociación de Operadores de Ferrocarriles del Perú contra Ferrocarril Transandino S.A., Perurail S.A., Peruval Corp. S.A. y Peruvian Trains & Railways
S.A. Al respecto, mediante Resolución 1351-2011/SC1-INDECOPI, la Sala determinó que, ante la imputación de un abuso de procesos legales, resulta primordial analizar si existe un fundamento objetivo, esto es, una expectativa razonable de triunfo que sustente la pretensión o las pretensiones del solicitante (elemento objetivo) y, a continuación, determinar si es que la actividad procesal se encuentra motivada en un intento de afectar el correcto funcionamiento del mercado (elemento subjetivo).

56. Como puede observarse, la Comisión y la Sala han enfatizado que las normas de competencia no son aplicables frente al ejercicio legítimo de los derechos de acción12 y petición13. Dicho ejercicio, que se manifiesta a través del inicio y

tramitación de procesos ante las autoridades judiciales y administrativas, únicamente puede ser limitado en aquellos casos en que estos derechos sean utilizados de manera indebida, bajo un patrón sistemático y abusivo que vulnere el principio jurídico constitucional de protección de la libre competencia14.
57. En tal sentido, considerando el marco legal y los criterios reconocidos por la jurisprudencia, al analizar una presunta estrategia de abuso de procesos legales, la autoridad de competencia deberá determinar de manera concurrente:

(i) Que el agente con posición de dominio emprendió una estrategia consistente en la utilización abusiva y reiterada de procesos legales (judiciales y administrativos).

(ii) Que la referida estrategia tuvo como efecto, real o potencial, perjudicar la competencia en el mercado relevante.

58. Respecto del primer elemento del análisis, la utilización de procesos resultará abusiva cuando no tenga como objetivo obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes y, en cambio, se encuentre esencialmente dirigida a lesionar a los competidores del agente dominante, reales o potenciales, directos o indirectos15.

Conforme a lo señalado por la Sala, el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable puede reconocerse a partir del fundamento que sustenta las distintas acciones que formarían parte de la estrategia anticompetitiva. Asimismo, otros elementos que permiten complementar dicho análisis, como el número de procesos iniciados, el tipo de reglas aplicables y la conducta procesal del agente

dominante, están dirigidos a determinar si el potencial beneficio derivado de los pronunciamientos de las autoridades correspondientes justificaba haber emprendido las acciones cuestionadas; o si, por el contrario, el beneficio de emprender dichas acciones proviene fundamentalmente de un perjuicio sobre la competencia resultante, en sí, de la tramitación de los procesos y no de su resultado.

59. Respecto del segundo elemento del análisis, debe verificarse una relación causal entre la estrategia de utilización abusiva de procesos legales en relación con el daño, real o potencial, que haya podido producirse sobre la competencia en el mercado relevante, y sobre el bienestar de los consumidores.

60. En tal sentido, si el ejercicio de los derechos de acción y petición resulta legítimo o si, de ser abusivo, no tuviese la posibilidad de generar un impacto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, tal conducta no podrá calificarse como un abuso de procesos legales.

IV. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

4.1. El Grupo Gloria

61. Gloria ha señalado que, al dedicarse a la producción de lácteos, no mantiene una relación de competencia con Cosac. Asimismo, ha indicado que si bien tiene vinculación con Yura y Cementos Sur, al no participar en el mercado cementero, no cabría esperarse que pudiese obtener un beneficio anticompetitivo derivado de la conducta investigada16.

62. Sobre el particular, es necesario recordar que el Decreto Legislativo 1034 expresamente ha considerado que las personas naturales y jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico deben ser considerados como un único agente económico para todo efecto17, lo cual implica que las relaciones de competencia de determinados miembros del grupo pueden vincular a todo el grupo. La razón es que el beneficio derivado de una conducta anticompetitiva, ciertamente, no corresponde únicamente a la empresa que lo realiza sino también al grupo económico al que pertenece, de tal manera que las acciones de unas empresas del grupo, incluyendo las conductas infractoras, pueden beneficiar a otras empresas del grupo y, por tanto, al grupo en su totalidad18.

63. Al respecto, la Sala ha señalado lo siguiente:

«[E]l Decreto Legislativo 1034 establece que el ámbito de aplicación subjetivo de la norma, esto es, los posibles sujetos que pueden ser considerados como infractores, se extiende no solo a las personas naturales o entidades individualmente consideradas, sino también a aquel conjunto de empresas que se encuentren comprendidas bajo la figura denominada
«grupo económico». En efecto, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1034 establece expresamente esta excepción al principio de personalidad de la infracción.»19
[Énfasis agregado]

64. En línea con lo señalado por la Sala, la doctrina societaria ha definido al grupo económico como aquel conjunto de empresas que si bien mantienen una personalidad jurídica separada, desarrollan una política societaria común al encontrarse sujetas a determinados vínculos de subordinación que generan que todas actúen bajo una dirección uniforme20. Esta característica permite que un grupo económico pueda ser considerado como sujeto infractor bajo las normas de represión de conductas anticompetitivas.

65. Por lo demás, la interpretación de Gloria permitiría dejar impunes aquellas conductas que otorgan un beneficio anticompetitivo indebido a alguna de la empresas de un grupo económico, pero que son ejecutadas por una de sus integrantes que no participa en el mercado de los agentes que sufren el perjuicio anticompetitivo; generando un incentivo perverso que, como se ha observado, la Ley expresamente ha preferido neutralizar.

66. Como se desarrolla a continuación, en línea con lo señalado por la Secretaría Técnica, Gloria y Yura forman parte de un mismo grupo económico. Dicho grupo económico ha mantenido su vigencia entre 2008 y 2014, período de análisis de la conducta investigada.

67. Si bien en la legislación nacional no existe una norma general y abstracta sobre grupo económico que sea de aplicación en todos los casos y para todos los sujetos, existen ciertas normas sectoriales que pueden tomarse como referencia y aplicarse supletoriamente al análisis. Una de esas normas es la Resolución SBS 445-2000, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el 28 de junio de 2000 (en adelante, la Resolución de la SBS).

68. La Resolución de la SBS define al grupo económico en los siguientes términos:

Artículo 8.- Definición.
Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.

69. De la definición citada se desprende que existe un elemento central que distingue a un grupo económico de las personas que simplemente se encuentran vinculadas. Tal elemento constitutivo de un grupo económico es el control ejercido por una persona natural o jurídica sobre otras. Así, la Resolución de la SBS define el control en los siguientes términos:

Artículo 9.- Control
Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica.
El control puede ser directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio.
Asimismo, el control es indirecto cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.
[Énfasis agregado]

70. Las relaciones de propiedad por sí solas no suponen la existencia de un grupo económico pues, para ello, es necesario que dichas relaciones otorguen a los propietarios, directos o indirectos, el control sobre las empresas21, es decir, la capacidad de influir de manera preponderante y continua en la adopción de sus

71. Las relaciones que proporcionan control sin existir propiedad de por medio se denominan relaciones de gestión. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Resolución de la SBS23, las relaciones de gestión también pueden constituir la base para la existencia de un grupo económico.
72. En consecuencia, un grupo económico puede responder a la existencia de relaciones de propiedad, de gestión o de parentesco24, que otorguen a una persona jurídica o a un grupo de personas naturales el control de otra u otras personas jurídicas. Es decir, la condición necesaria para determinar la existencia de un grupo económico es que las relaciones de propiedad, de gestión o de parentesco que se presenten entre las empresas involucradas sean fuentes de control.

73. Aplicando estas reglas para el caso de Gloria y Yura, los reportes de Grupo Económico publicados en la página web de la Bolsa de Valores de Lima (en

adelante, BVL) dan cuenta de la siguiente distribución del accionariado con derecho a voto de Gloria y Yura, entre 2008 y 2014:

Cuadro 1
Composición del accionariado con derecho a voto de las denunciadas 2008 – 2014

Fuente: BVL, Superintendencia de Mercado de Valores Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión
* En 2013, José Rodríguez Banda S.A. modificó su denominación a Gloria Foods JORB S.A.
** En 2008 y 2009 los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez (con 43.04%) y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez (con 56.96%) eran accionistas directos de José Rodríguez Banda S.A. A partir de 2010, Holding Alimentario del Perú S.A. asumió el 99.99% de las acciones de José Rodríguez Banda S.A., teniendo como únicos accionistas a las mismas personas, en una proporción equivalente.
*** En 2008 y 2009, los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez (con 34.23%) y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez (con 45.66%) eran accionistas directos de Consorcio Cementero del Sur S.A. A partir de 2010, Holding Cementero del Perú S.A. asume dicha participación (79.89%), teniendo como únicos accionistas a las mismas personas, en una proporción equivalente a la que tenían en Consorcio Cementero del Sur S.A.

74. Como se puede observar, existe una relación de propiedad entre las denunciadas, a través de los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez, entre quienes existe además una relación de parentesco. Sin embargo, como se ha señalado, no basta que exista una
relación de propiedad entre las empresas involucradas para que se pueda afirmar que forman parte de un grupo económico, sino que es necesario que esta relación de propiedad otorgue a sus propietarios, directos o indirectos, el control sobre dichas empresas.

75. En el presente caso, durante el período investigado (2008 a 2014), el porcentaje de participaciones con derecho a voto de los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez en las empresas denunciadas, directa o indirectamente, ha sumado por lo menos el 86.21% en Gloria y el 87.23% en Yura. Esta participación le ha otorgado a dichos señores el control de las empresas denunciadas. Esta conclusión ha sido corroborada por las propias empresas en sus reportes de Grupo Económico ante la BVL, en los cuales esta Comisión ha podido confirmar que, por lo menos desde 2008, los señores Jorge Columbo Rodríguez Rodríguez y Vito Modesto Rodríguez Rodríguez son las únicas personas que han ejercido el control del grupo económico denominado Grupo Gloria25.

76. En consecuencia, esta Comisión considera probado que a lo largo del período investigado, las empresas denunciadas formaron parte de un grupo económico (en adelante, Grupo Gloria). De esta manera, entre el Grupo Gloria y Cosac existe una relación de competencia, a través de Cementos Sur y Yura, que podría haber incentivado la realización de la infracción investigada, toda vez que Cosac ha representado un competidor potencial para el Grupo Gloria.

4.2. Existencia de posición de dominio

77. De conformidad con el marco teórico expuesto anteriormente, para determinar la comisión de un abuso de procesos legales como modalidad de abuso de posición de dominio, resulta imprescindible determinar la existencia de la referida posición dominante en el mercado relevante. Cabe observar que las partes no han presentado cuestionamientos a la determinación del mercado relevante y la posición de dominio planteada por la Secretaría Técnica, por lo que esta Comisión considera únicamente necesario hacer referencia a los aspectos centrales que acreditan la posición de dominio del Grupo Gloria en el mercado relevante, con las precisiones que correspondan.
78. Para determinar la existencia de posición de dominio, de acuerdo con el Decreto Legislativo 1034, es necesario definir el mercado relevante26 y determinar si, en

dicho mercado relevante, alguna de las empresas involucradas goza de posición de dominio. Sólo una vez definido el mercado relevante, se podrá evaluar la existencia de posición de dominio.

4.2.1 Mercado relevante

79. El mercado relevante es el escenario de interacción entre oferta y demanda cuya definición resulta necesaria para la determinación de la posición de dominio y, de ser el caso, analizar los posibles efectos de la conducta investigada. El artículo 6 del Decreto Legislativo 1034 señala que el mercado relevante está conformado por el mercado de producto y el mercado geográfico. En tal sentido, a continuación se analizarán ambos aspectos27.

 Mercado de producto relevante

80. El mercado de producto relevante está compuesto por el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, deben evaluarse, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos28. En ese sentido, para definir el mercado de producto relevante, es necesario identificar el producto en cuestión y determinar si existen sustitutos adecuados para el consumidor de este producto.

81. Yura produce cinco tipos de cemento: Portland (Tipo I, II, V y HE), y un tipo IP (Portland Puzolánico), comercializados bajo la marca «Yura»29. Asimismo, Cemento Sur produce cementos Tipo IP30. Cabe señalar que, a partir del 2013, Yura es la encargada de la producción y comercialización de la marca «Rumi» de su subsidiaria Cemento Sur31. Por su parte, Cosac señaló que su proyecto consiste en establecer una fábrica de cementos, lo que comprendería la producción de los distintos tipos de cementos demandados en su zona de influencia.

82. El cemento es un material aglutinante, con finura similar a la del talco, inorgánico, no metálico, finamente molido, que, al mezclarse con otros materiales como la arena y el agua, pasa por un proceso de fraguado y endurecimiento32, produciendo mortero33 o concreto, principales insumos para la construcción.

83. El proceso productivo del cemento empieza con la extracción de los insumos básicos (caliza y arcillas) de las canteras, mediante perforaciones y voladuras. Posteriormente, las piezas extraídas pasan por procesos de trituración y molienda mezclándose con diversos elementos adicionales como hierro, yeso, diatomita, escoria, arena u otros.

84. El resultado del proceso de molienda, previo paso por los silos de homogeneización, es el «crudo» que en un horno rotatorio se somete a temperaturas superiores a los 1,450 grados centígrados para obtener el clinker34. Dependiendo de los niveles de clinker y otros elementos adicionales del producto final, los cementos pueden ser catalogados bajo diferentes tipos.

85. El cemento más comúnmente comercializado a nivel mundial recibe la denominación de «cemento Portland»35. Asimismo, aunque la comercialización del cemento se puede realizar a granel y en bolsa36, la mayor parte se comercializa embolsado. El contenido de cada bolsa es, por lo general, de 42.5 kilogramos y, por lo general, el envase es de papel krap extensible Tipo Klupac con variable contenido de hojas (usualmente entre dos y cuatro)37.

86. La variedad de tipos de cemento responde a los elementos adicionados al clinker (escoria, sílice, puzolana, caliza, filler calcárea, entre otros) y a los porcentajes utilizados en la composición del producto final38. Los tipos de

cemento comercializados en el Perú son cemento Portland gris Tipo I, II, V y Portland gris adicionados Tipo IP, IPM, MS, ICo. Por sus usos y características, ninguno de estos tipos de cemento Portland es comparable con otros materiales de construcción.

87. El Tipo I es para usos comunes, demandado para construcciones (casas y edificios), por el público en general, grandes y pequeñas constructoras39. Los Tipos II y V, por sus características, son cementos que proporcionan resistencia a los sulfatos y resultan aplicables en construcciones en contacto con agua (obras portuarias, hidráulicas y marítimas). El Tipo ICo es el cemento Tipo I mejorado para una mayor trabajabilidad, se aplica para estructuras de edificios y conjuntos habitacionales40. El Tipo MS se caracteriza por ser más resistente a los sulfatos y salitres, a la compresión y a las fisuras de origen térmico41.

88. Los tipos puzolánicos (IP y IPM) son más resistentes a los sulfatos y salitres, a la compresión y a las fisuras de origen térmico que el Tipo I, teniendo la particularidad de poseer mayor impermeabilidad (por lo que resultan adecuados para ambientes cálidos y lluviosos). Adicionalmente, los cementos puzolánicos inhiben las reacciones álcali-agregado que podrían provocar fisuras en el cemento42.

89. Así, las características de los cementos Tipo II y V (resistencia a los sulfatos y aplicabilidad en construcciones como obras portuarias, hidráulicas y marítimas)43 son distintas de las características del resto de tipos de cemento comercializados en el Perú, por lo que no pueden ser considerados como productos sustitutos que forman parte del mismo mercado44. De esta manera, los cementos Tipo I, IP, IPM, MS y ICo son productos similares por sus usos y aplicaciones comunes para construcciones en general.

90. Los tipos de cemento comercializados en el Perú según empresa productora nacional se detallan en el siguiente cuadro45:
[Continúa en la siguiente página]

Cuadro 2
Tipos de cemento por empresa

91. De acuerdo con lo anterior, el Grupo Gloria produce principalmente los cementos Tipo I, Tipo IP y Tipo IPM46. La importancia regional del cemento tipo IP ha sido resaltada por Class & Asociados en el reporte de Fundamento de Clasificación de Riesgo de Yura en diciembre de 201347:

El cemento puzolánico tipo IP es un cemento portland adicionado con hasta 30% de puzolana, cuyas características de resistencia a los sulfatos, de permeabilidad y de mayor resistencia al tiempo, hacen que se adecue al tipo de construcción local, por lo que es el que mayor demanda tiene en la región. El cemento de tipo IP es el de mayor importancia respecto a la participación en los ingresos.

92. En ese sentido, considerando que la controversia materia de análisis se ha producido en relación con la entrada de un potencial competidor del Grupo Gloria en la fabricación de cemento Portland gris, específicamente, cementos Portland gris Tipo I, IP e IPM producidos por el Grupo Gloria, esta Comisión considera que el mercado de producto relevante está definido por la producción y comercialización de cemento Portland gris Tipo I, IP, IPM, MS y ICo.

 Mercado geográfico relevante

93. Para definir el mercado geográfico relevante para el presente caso, en línea con la metodología aplicada por la Secretaría Técnica, se analizaron, en primer lugar, los flujos comerciales internacionales, con el objeto de determinar si el mercado geográfico relevante incluye áreas fuera del territorio nacional y, en segundo lugar, la estructura de la industria nacional, los ámbitos de influencia regional según planta y los costos de transporte, con el objeto de determinar si el mercado geográfico relevante incluye todo o parte del territorio nacional.

– Flujo comercial internacional

94. Para la medición del patrón de comportamiento del flujo comercial, basta considerar al menos dos zonas. Si existe un amplio tráfico comercial entre esas dos zonas, ambas deben ser consideradas como parte de un mismo mercado geográfico relevante. En ese sentido, el origen de las importaciones y el destino de las exportaciones puede ser un indicador útil para delimitar el territorio por el que está conformado el mercado geográfico relevante.
95. En lo que se refiere a los flujos comerciales internacionales48, en el siguiente cuadro se aprecia que, en 2008, el ratio de importación-venta fue de 3.58% mientras que el ratio de exportación-venta fue de 0.92%. Asimismo, para 2009, el ratio de importación-venta fue de 1.96% mientras que el ratio de exportación- venta fue de 0.03%. Por su parte, durante el 2013, el ratio de importación-venta fue de 4.74% mientras que el ratio de exportación-venta fue de 2.12%. En el siguiente cuadro se muestra la evolución de los ratios antes señalados, entre 2008 y 2013:

Cuadro 3
Estadísticas de comercio exterior y ventas de cemento portland gris 2008 – 201349 (En miles de t)

Fuente: Sunat, Asocem
Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión

96. De acuerdo con lo anterior, se observa que, si bien se produjeron incrementos y disminuciones de las importaciones y exportaciones de un año a otro, los ratios de importación-venta y exportación-venta representaron valores no significativos respecto del total de ventas registradas50.

97. Por otra parte, los costos de transporte de las importaciones de cemento juegan un rol importante en el análisis del mercado geográfico relevante en la medida que, cuanto más elevado sea el costo de transporte del producto desde la zona de origen a la zona de destino, la posibilidad de que un consumidor se abastezca de un proveedor distinto se ve limitada o incluso se anula.

98. Ahora bien, como se trata de bienes de bajo precio en relación con su volumen o peso, el costo de transporte tiene una incidencia mayor sobre el valor del producto, circunstancia que suele generar la definición de mercados geográficos de ámbito más restringido. Por el contrario, cuando se trata de bienes de alto

precio por unidad de volumen o peso, los mercados geográficos tienden a ser más amplios.

99. En la misma línea, la incidencia del costo de transporte, entendido como flete más seguro, en las importaciones de cemento realizadas durante el periodo 2008 – 2013 se aprecia en el cuadro siguiente:
Cuadro 4
Importancia relativa del costo de transporte respecto del valor de las importaciones de cemento Portland gris según país de origen 2008 – 2013

Fuente: Sunat
Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión

100. Como se puede apreciar, si se consideran los principales orígenes de las importaciones51, que provienen principalmente de Colombia, China, México y República Dominicana52, la incidencia de los costos de transporte sobre el valor CIF53 de las importaciones de cemento durante el periodo 2008 – 2013, fueron significativamente altos; específicamente, superiores al 22.81%54.

101. Asimismo, la principal empresa importadora es Cemex S.A. (en adelante, Cemex), con participaciones de 67.94%, 72.14%, 87.52%, 88.04%, 91.88% y 92.00% del total de importaciones realizadas al Perú, respectivamente, entre el 2008 y 2013. Al respecto, cabe precisar que las zonas de influencia de Cemex son Ancash, Ayacucho, Lima, Ica, Huancavelica, Huánuco, Pasco y Junín55. Con ello, las importaciones a otras regiones se realizaron en menores proporciones.

102. Por lo tanto, de acuerdo con el análisis de flujos comerciales internacionales en el mercado de cemento, es posible afirmar que el mercado extranjero no forma parte del mercado geográfico relevante.

– Análisis a nivel nacional

103. Respecto a la dimensión nacional o regional del mercado geográfico relevante, corresponde señalar que, durante periodo el 2008-2013, existieron siete (7) empresas cementeras, de las cuales seis pertenecieron a tres (3) Grupos Económicos56. En particular, Unacem (que desde 2012 incorpora a Cementos Lima S.A.A. y Cemento Andino S.A.) forma parte del Grupo Económico Rizo Patrón; Cemento Pacasmayo S.A.A. y Cementos Selva S.A. del Grupo Económico Hochschild; y Yura y Cemento Sur del Grupo Económico Rodríguez Banda.

104. En el siguiente gráfico se presenta la localización geográfica de las siete fábricas de cemento del país:

[Continúa en la siguiente página]

Gráfico 1
Distribución Geográfica de las Fábricas de Cemento Nacional

Fuente: Memoria Anual 2013 Cementos Pacasmayo. Elaboración: Secretaría Técnica / Comisión

105. Como se puede apreciar, las plantas de las empresas productoras de cemento se encuentran estratégicamente ubicadas y distanciadas significativamente, determinando así zonas de influencia en donde venden sus productos y enfrentando competencia de otras fábricas vecinas únicamente en las zonas límites de dichos territorios57.

106. En efecto, al observar los volúmenes de venta local de cemento de cada una de las fábricas nacionales, se puede identificar sus respectivas zonas de influencia. Así, para el 2013, Unacem realizó ventas locales principalmente a las Regiones de Lima (62%), Junín (9%), Ica (7%) y Ayacucho (5%); Cementos Pacasmayo a las Regiones de La Libertad (29%), Lambayeque (23%), Piura (21%), Amazonas (10%) y Cajamarca (10%); Cementos Selva a las Regiones de San Martín (73%), Loreto (15%) y Amazonas (12%); Yura a las Regiones de Arequipa (33%), Cusco (23%), Puno (23%), Apurímac (7%) y Tacna (7%)58.

107. Asimismo, Class & Asociados señaló lo siguiente en el reporte de Fundamento de Clasificación de Riesgo de Yura en diciembre de 201359:

De acuerdo a su ubicación geográfica, la venta en el territorio nacional se encuentra dividida en tres zonas; (i) Cementos Lima, Cemento Andino (que desde el 1° de octubre del 2012 se fusionaron) y las empresas que han iniciado operaciones comerciales, Cemex y Caliza Cemento Inca, que abastecen la zona de la costa y sierra central; (ii) Cementos Pacasmayo y su subsidiaria, Cementos Selva, que abastecen la zona norte del país; y (iii) Yura y su subsidiaria, Cemento Sur, que abastecen la zona sur.

108. En relación con lo anterior, en el procedimiento administrativo sancionador contra Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa60, Unacem proporcionó información sobre sus costos de transporte desde su planta de producción hasta sus depósitos. En particular, se apreció que, para distancias entre 200 km y 250 km de Lima, los costos de transporte representaban montos significativos en relación con el precio del producto en cuestión. Ello explicaría por qué las empresas abastecen principalmente a la región en donde se ubican y a otras regiones vecinas sin que los productos penetren a regiones más alejadas. Es decir, los costos de transporte a ciudades más alejadas serían un impedimento para abastecer a regiones alejadas desde su plante de producción.

109. En ese mismo sentido, en la entrevista realizada por el Diario Gestión al Vicepresidente Ejecutivo de Planeación y Finanzas de Cemex, el señor Fernando Gonzales, respecto a la construcción de una planta de cementos, este señaló lo siguiente61:

Realmente la ubicación de la planta define el mercado. El transporte del cemento es muy costoso, una planta de cemento puede surtir de manera razonable un mercado de un radio de 300 km.

110. De acuerdo con lo anterior se desprende que, dados los costos de transporte para el área de influencia del Grupo Gloria, el mercado geográfico se restringiría a una parte del mercado nacional. Ello es corroborado por Yura, que a través su página web muestra la ubicación y radio de influencia de sus plantas62:

Gráfico 2
Ubicación y radio de influencia de las Plantas del Grupo Gloria

Fuente y elaboración: Yura

111. Al respecto, Cemento Andino S.A. señaló lo siguiente en su Memoria de 200763:

En el mercado de la Sierra Central, en la práctica tenemos una barrera de entrada que son los altos costos de transporte desde otras fábricas.
[Énfasis agregado]

112. Así también, Cementos Pacasmayo señaló lo siguiente en su Memoria Anual de 201364:

Descripción del sector:
En el país existen 7 fábricas productoras de cemento, los costos de producción entre estas no varían sustancialmente; sin embargo, debido a los altos costos de transporte, las compañías productoras han competido, principalmente, en la periferia de zonas de mercado definidas.
[Énfasis agregado]

113. Asimismo, Class & Asociados señaló lo siguiente en el reporte de Fundamento de Clasificación de Riesgo de Yura de diciembre de 201365:

Yura mantiene el liderazgo de ventas en la Región Sur del país, en un mercado definido por barreras geográficas de entrada (distancias y vías de comunicación respecto a la ubicación de los otros productores), compartido con su subsidiaria Cemento Sur.
[Énfasis agregado]

114. Así, teniendo en cuenta los ratios de importación-venta y exportación-venta poco significativos, los costos de transporte por importación de cemento, la ubicación de las plantas cementeras, las ventas locales de las empresas cementeras, los costos de transporte nacional, el mercado geográfico relevante está constituido por las regiones de Apurímac, Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna (en adelante, la región sur del país).

 Conclusión sobre el mercado relevante

115. En consecuencia, considerando el análisis realizado sobre el mercado de producto y el mercado geográfico, esta Comisión considera que el mercado relevante está constituido por el mercado de producción y comercialización de cementos Portland gris Tipo I, IP, IPM, MS y ICo, en la región sur del país, compuesta por las regiones de Apurímac, Arequipa, Cusco, Madre de Dios, Moquegua, Puno y Tacna.

4.2.2 Posición de dominio

116. Habiendo definido el mercado relevante, corresponde determinar si, en dicho mercado, existió posición de dominio por parte del Grupo Gloria. Para ello, de conformidad con el artículo 7 del Decreto Legislativo 103466, se analizarán las cuotas de participación del Grupo Gloria en el mercado relevante, así como las posibles barreras a la entrada existentes.

– Cuotas de participación

117. Al respecto, como se puede apreciar en el siguiente cuadro, durante el periodo 2008 – 2013, el Grupo Gloria, a través de Cementos Yura y Cemento Sur, realizó más del 90.6% de las ventas en el mercado relevante.

Cuadro 5
Participación de mercado según ventas en el mercado relevante67

Fuente: INEI, Sunat Elaboración: Secretaría Técnica

– Barreras a la entrada estructurales y legales

118. En relación con las posibles barreras existentes en el mercado, en su Memoria de 2007, Unacem68 señaló lo siguiente:

Entre las características del sector destacan las siguientes:
 Limitado poder de negociación de los clientes, debido a la escasez de una base consolidada de ellos y de empresas que Produzcan bienes con mayor valor agregado a base de cemento.
 Reducido poder de negociación de los proveedores debido al bajo costo de los principales insumos.
 Baja rivalidad entre las empresas competidoras debido a la exclusividad geográfica actual.
 Alta correlación con el PBI construcción.
 Existencia de barreras de entrada, las cuales dificultan el ingreso de nuevos competidores debido a la elevada capacidad instalada, requerimientos de inversión en activo fijo, costo de transporte y necesidad de una red de distribución propia.
[Énfasis agregado]

119. En el mismo sentido, respecto a la competencia entre las empresas cementeras, Unacem69 señaló lo siguiente70:

Características Generales del Sector
Baja Rivalidad entre empresas competidoras: Las empresas cementeras del país solo compiten en las zonas límites de su radio de acción.
Integración vertical: Las compañías tienen yacimientos de caliza, pudiendo abastecerse sin depender de otros.

Altos márgenes: Determinado por el ratio Costo de Producción/Precio de Venta.
Poder de negociación de los clientes: El poder de negociación es limitado debido a la escasez de una base consolidada de los mismos.
(…)
Barreras de entrada: Existen barreras de entrada por la elevada capacidad instalada, inversión requerida en activos fijos, costos de transporte elevados y la necesidad de una red de distribución propia.
[Énfasis agregado]

120. En lo que se refiere a la existencia de barreras de entrada legales71, cabe precisar que, como se desprende del análisis en el presente caso, existen licencias, regulaciones, permisos y otras autorizaciones gubernamentales necesarias para desarrollar actividades de producción y comercialización de cemento en el país, que son también factores que retrasan el ingreso de un nuevo agente al mercado.

121. De manera referencial, puede observarse que en el procedimiento administrativo sancionador contra Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa; Cemex señaló que para iniciar la explotación minera no metálica y la producción de cemento se requiere realizar los siguientes trámites principales (se incluye la duracción aproximada de algunos trámites)72:
– Solicitud y adquisición de derechos mineros ante el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (Ingemmet);
– Negociación contractual con los propietarios de los terrenos ubicados en zonas que permitan la construcción de la planta de industria pesada;
– Independización, saneamiento y registro del terreno ante el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp);
– Elaboración y aprobación de estudios de impacto ambiental (90 días hábiles con aplicación del silencio administrativo positivo como plazo de aprobación);
– Habilitación urbana con fines industriales (90 días calendario como plazo de aprobación del proyecto y 45 días calendario, aproximadamente, para la recepción de obras);
– Licencia de obra (entre 20 y 30 días hábiles);
– Licencia de funcionamiento (15 días calendario aproximadamente);
– Licencia de uso de aguas;
– Autorización sanitaria de sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales industriales para vertimiento o re-uso (30 días con aplicación del silencio administrativo negativo);

– Autorización sanitaria de sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales domésticas para vertimiento, re-uso o filtración en el terreno (30 días con aplicación del silencio administrativo negativo);
– Autorización sanitaria de tanques sépticos y disposición final en el terreno (30 días con aplicación del silencio administrativo negativo);
– Inscripción en el registro de hidrocarburos de consumidores directos;
– Otorgamiento de certificado de usuario de insumos químicos y productos fiscalizados (30 días para evaluar la solicitud);
– Autorización de uso del libro o formato de registros especiales para usuarios de insumos y productos químicos fiscalizados;
– Autorización para realizar proyectos de evaluación arqueológica con fines de impacto ambiental y/o aprovechamiento de recursos (30 días naturales con aplicación del silencio administrativo negativo); y
– Expedición del certificado de inexistencia de restos arqueológicos (30 días naturales con aplicación del silencio administrativo negativo)73.
Asimismo, en el referido procedimiento, Unacem indicó que, entre otros requisitos para producir, distribuir y comercializar cemento, se necesita de la autorización sanitaria para re-uso de aguas residuales domésticas (6 meses aproximadamente) y la aprobación del estudio ambiental (12 meses aproximadamente).

122. En ese sentido, el ingreso al mercado relevante a través de la instalación de una planta cementera requiere de la gestión de una serie de licencias, estudios, certificados, registros, autorizaciones, entre otros, ante diversos organismos gubernamentales: ministerios, municipalidades, ANA, Instituto Geológico Minero Metalúrgico (Ingemmet), Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), Unidad Antidrogas Especializada de la Policía Nacional el Perú, entre otros.
La tramitación de dichos requisitos y licencias puede retrasar el ingreso de una empresa al mercado. Por ejemplo, la tramitación de uno de estos requisitos puede involucrar un periodo mayor a un año, el cual puede ser significativamente mayor dependiendo del tiempo que las autoridades se demoren en resolver las solicitudes que se les planteen, o del tiempo que los administrados se demoren en cumplir con los requisitos que les sean exigidos. Todos estos requisitos para el desarrollo de actividades en el mercado relevante pueden ser considerados como barreras de entrada de carácter legal.

– Conclusión sobre la definición de la posición de dominio

123. En resumen, el Grupo Gloria, a través de Cementos Yura y Cemento Sur, entre 2008 y 2013 ha tenido una participación promedio del 96.0% del mercado relevante. Asimismo, este mercado tiene características que pueden ser consideradas como barreras de entrada al mercado: operaciones verticalmente integradas, altos niveles de capacidad instalada74, ubicación estratégica de su

planta de producción, importante desarrollo de su red de distribución75, altos niveles de inversión y barreras de tipo legal.

124. Por lo tanto, siguiendo los criterios tradicionales para determinar la existencia de posición de dominio, tales como la participación de mercado y la presencia de barreras de entrada, entre otros; es posible concluir que las diversas características de la operación del Grupo Gloria representan fortalezas que le permiten afectar las condiciones de oferta y demanda en el mercado relevante, con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, compradores, clientes o proveedores.

125. En consecuencia, esta Comisión considera que el Grupo Gloria, durante el periodo investigado, ha ostentado una posición de dominio en el mercado de producción y comercialización de cementos Portland gris Tipo I, IP, IPM, MS y ICo en la región sur del país.

4.3. Sobre el presunto abuso de procesos legales por parte del Grupo Gloria

126. Habiendo determinado que el Grupo Gloria, a través de Yura, durante el período analizado, ha ostentado posición de dominio en el mercado de venta de cementos Portland gris en la región sur del país; corresponde analizar si el Grupo Gloria, a través de Gloria y Yura, ha incurrido en abuso de procesos legales.
127. Para efectos de corroborar la existencia de una infracción, conforme al marco teórico esbozado en la presente Resolución corresponde determinar de manera concurrente:

(i) Que el Grupo Gloria emprendió una estrategia consistente en la utilización abusiva y reiterada de procesos legales (judiciales y administrativos).

(ii) Que la referida estrategia tuvo como efecto el perjudicar la competencia en el mercado relevante.

128. Respecto del primer elemento del análisis, la utilización de procesos resultará abusiva cuando no tenga como objetivo obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes y, en cambio, se encuentre esencialmente dirigida a lesionar a Cosac, como competidor del Grupo Gloria en el mercado relevante. El objetivo de obtener un pronunciamiento favorable puede reconocerse a partir del fundamento que sustenta las distintas acciones que formarían parte de la estrategia anticompetitiva, y contrastándolo con otros elementos como el número de procesos iniciados, el tipo de reglas aplicables y la conducta procesal del agente dominante.

Este análisis permitirá determinar si el potencial beneficio derivado de los pronunciamientos de las autoridades correspondientes justificaba haber emprendido las acciones cuestionadas; o si, por el contrario, el beneficio de emprender dichas acciones proviene fundamentalmente de un perjuicio sobre la competencia resultante, en sí, de la tramitación de los procesos y no de su resultado.

129. Respecto del segundo elemento del análisis, debe verificarse una relación causal entre la estrategia de utilización abusiva de procesos legales que pueda haber emprendido Gloria en relación con el daño, real o potencial, que haya podido producir sobre la competencia en el mercado relevante.

130. Si se cumple que el ejercicio de los derechos de acción y petición del Grupo Gloria resulta abusivo y tuviese la posibilidad de generar un efecto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, se habrá comprobado su responsabilidad en la comisión de un abuso de procesos legales para efectos del Decreto Legislativo 1034, procediéndose a determinar la multa respectiva.
131. En cambio, si el ejercicio de los derechos de acción y petición resulta legítimo o si, de ser abusivo, no tuviese la posibilidad de generar un impacto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, tal conducta no podrá calificarse como un abuso de procesos legales para efectos del Decreto Legislativo 1034.
132. Por otro lado, si bien el análisis de los efectos derivados de las acciones legales calificadas como abusivas debe realizarse en conjunto; el fundamento de tales acciones puede ser examinado en función a la materia a la que se encuentran vinculadas, según fue materia de imputación en la Resolución de Inicio y en la Resolución Ampliatoria emitidas por la Secretaría Técnica. En tal sentido, a continuación esta Comisión analizará el presunto carácter abusivo de los procesos legales relacionados con la construcción de una carretera, la instalación de una fábrica y la obtención de una licencia de uso de aguas por parte del denunciante.
4.3.1. Cuestión previa: Sobre el presunto carácter abusivo de los procesos legales relacionados con la declaratoria de interés del proyecto de inversión de Cosac

133. De la revisión del Informe Técnico y los demás actuados en el Expediente, esta Comisión ha podido verificar que existen un conjunto de procesos legales que, a pesar de no haber sido formalmente materia de imputación por parte de la Secretaría Técnica, han sido materia de análisis ulterior en la etapa probatoria. Estos procesos se encuentran vinculados con la declaratoria de interés del proyecto de inversión privada de Cosac.

Como se explica a continuación, en la medida que un pronunciamiento de la Comisión sobre tales procesos podría incidir negativamente en el derecho de defensa de los imputados y viciar la decisión de este colegiado, esta Comisión considera que no corresponde pronunciarse sobre la posible existencia de un abuso de procesos legales por parte de Gloria en relación con la declaratoria de

interés del proyecto de inversión privada de Cosac, dejando a salvo la posibilidad de que la Secretaría Técnica pueda investigar tal hipótesis y, eventualmente, pronunciarse sobre estos procesos en una imputación de cargos distinta.
134. En efecto, como se puede observar en la Resolución de Inicio76, la Secretaría Técnica decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Gloria por la presunta comisión de un abuso de procesos legales «respecto de los procesos legales relacionados con la obtención de la licencia de uso de aguas por parte de la denunciante». Esta imputación se sustentó en la revisión de un conjunto de actuaciones que, en la fecha de emisión de la referida decisión, daban cuenta de la existencia de indicios razonables de una infracción por parte de Gloria, en el marco del trámite emprendido por Cosac para obtener una licencia de uso de aguas con fines industriales. En esta decisión, además, la Secretaría Técnica decidió no admitir a trámite la denuncia de Cosac por abuso de procesos legales «relacionados con la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante».
135. Como consecuencia de la decisión de la Sala contenida en la Resolución 0974- 2013/SDC-INDECOPI, la imputación original fue modificada. En efecto, mediante la Resolución Ampliatoria77, la Secretaría Técnica resolvió, por un lado, incluir a Yura como empresa co-denunciada y, por otro lado, informar que la instrucción del procedimiento administrativo sancionador «está referida a un presunto abuso de posición de dominio de Gloria S.A. y Yura S.A. en la modalidad de abuso de procesos legales, relacionados con la obtención de la licencia de uso de aguas, la construcción de la carretera y la instalación de la fábrica por parte de la denunciante»78.

136. Como se puede observar, la imputación de la Secretaría Técnica se encuentra vinculada a los procesos iniciados por Gloria en relación con tres tipos concretos de actividades preparatorias de Cosac en el marco de su proyecto de construcción y operación de una fábrica de cemento en el sur del país. Resulta importante indicar, para efectos del análisis que se realiza más adelante, que los procesos que la Secretaría Técnica consideró vinculados a la «instalación de una fábrica» se encuentran precisamente más relacionados con las actividades de exploración mediante perforación diamantina que Cosac supuestamente habría emprendido sin contar con las autorizaciones respectivas79.

137. Ahora bien, el 13 de junio de 2013 Cosac presentó ante la Sala un escrito adjuntando copias de nuevas denuncias, de carácter penal, presentadas por el señor Santos Andrés Guillén Rojas (en adelante, el señor Guillén), ex alcalde de San Camilo, suscritas también por el abogado Alfredo Arana Miovich, quien también habría sido abogado de Yura. A decir de Cosac, estos documentos acreditarían la conexión de Yura con la estrategia de abuso de procesos llevada a cabo por el Grupo Gloria80. Estas denuncias penales fueron presentadas ante la Fiscalía de Prevención del Delito de Arequipa y la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, y fueron dirigidas contra funcionarios del Gobierno Regional de Arequipa involucrados en la evaluación y declaratoria de interés del proyecto de inversión privada de Cosac.
138. Debido a la fecha en que los referidos documentos fueron presentados por Cosac, no pudieron ser materia de análisis por parte de la Sala81, ni fueron objeto del pronunciamiento emitido por Resolución 0974-2013/SDC-INDECOPI. Por esta razón, tampoco fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Secretaría Técnica en su Resolución Ampliatoria.

139. No obstante, en la etapa probatoria, la Secretaría Técnica solicitó a Cosac, mediante Carta 781-2014/ST-CLC-INDECOPI, que remita la información adicional referida a las acciones del señor Guillén82. En respuesta, mediante escrito del 29 de enero de 2015, Cosac introdujo nueva información acerca del trámite de las referidas acciones penales planteadas por el señor Guillén.

140. Al revisar tal información, la Comisión ha podido corroborar que los procesos cuestionados por Cosac versan sobre denuncias presentadas por el señor Guillén y que tuvieron por objeto cuestionar a diversas autoridades del Gobierno Regional de Arequipa por la presunta renuencia a entregarle información que el señor Guillén habría estimado necesaria para su defensa en la querella que contra él había planteado Cosac. A su vez, Cosac habría planteado dicha querella como consecuencia de las afirmaciones que el señor Guillén habría realizado en una audiencia pública convocada por Cosac hacia diciembre de 2010, en el marco del proceso de declaratoria de interés del proyecto de

inversión que Cosac se encontraba tramitando ante el OPIP del Gobierno Regional de Arequipa.

141. De conformidad con el Decreto Legislativo 101283 y las demás normas aplicables, la declaratoria de interés de proyectos de inversión privada –como el de Cosac– constituye un requisito indispensable que se debe cumplir entre la propuesta planteada ante el OPIP competente y la materialización del proyecto de inversión correspondiente. La declaratoria de interés del proyecto es aprobada por el Gobierno Regional correspondiente y tiene por objeto garantizar a la empresa que el proyecto de inversión privada planteado se encuentra en armonía con la política de desarrollo en la región, permitir que se convoque a otros interesados que puedan mejorar la propuesta original y, de no existir mejores propuestas, otorgarle seguridad jurídica a la empresa para que pueda emprender las acciones que sean necesarias para concretar su inversión.

142. Como puede observarse, la declaratoria de interés constituye una etapa que no se encuentra directamente vinculada con los tres tipos de procesos por los cuales se materializó la imputación de la Secretaría Técnica. En efecto, resulta evidente que la declaración de interés del proyecto de inversión privada de Cosac no se encuentra vinculada a los procesos relacionados con «la obtención de la licencia de uso de aguas» o «la construcción de una carretera»; y tampoco tendría relación con los procesos vinculados con la «construcción de una fábrica» puesto que, como se ha señalado, dicha imputación se sustentó en las acciones del Grupo Gloria ante Osinergmin y posteriormente Oefa, por la actividad exploratoria por parte de Cosac.

143. En tal sentido, a pesar de que la Secretaría Técnica haya solicitado información sobre los procesos emprendidos por el señor Guillén, su vinculación con el Grupo Gloria y sus efectos sobre Cosac, esta Comisión considera que para pronunciarse sobre tales procesos resulta imprescindible que hayan sido materia de imputación formal de cargos por parte de dicha autoridad. De otro modo, se afectaría el principio de congruencia procesal, que en materia sancionatoria garantiza a los administrados que las pretensiones del poder punitivo del Estado no podrán ejercerse sin otorgar una oportunidad concreta de defensa en el contexto de un procedimiento donde se permita a los administrados conocer desde un primer momento los hechos que son materia de imputación. Al respecto, el Tribunal del Indecopi ha señalado lo siguiente:

«[El] deber de congruencia implica que la autoridad administrativa se encuentra impedida de pronunciarse respecto de aquellos hechos o cuestionamientos que no fueron debidamente encausados e imputados, y sobre los cuales no se ha otorgado a la otra parte del procedimiento la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa. En tal sentido, la Administración no puede pronunciarse sobre pretensiones sobrevenidas durante el procedimiento respecto de las cuales no se haya formulado un contradictorio pleno, pues ello supondría vulnerar la garantía del debido procedimiento recogida en el artículo IV del Título Preliminar de

la Ley 27444, conforme a la cual los administrados gozan de todos los derechos inherentes al debido proceso, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.» 84
[Énfasis agregado]

144. La garantía de congruencia procesal como parte del debido proceso se desprende además de la exigencia contenida en el artículo 30.2 del Decreto Legislativo 103485, vinculada a la necesidad de que toda modificación a la determinación inicial de los hechos o su posible calificación debe ser objeto de una nueva imputación de cargos por parte de la Secretaría Técnica, con la finalidad de permitir a los administrados formular descargos y ejercer oportunamente su derecho de defensa. Finalmente, por mandato expreso de la Ley, la presente decisión no podría declarar la responsabilidad de los administrados por hechos no vinculados a la imputación de cargos que sustenta el presente procedimiento:
Artículo 36.- Resolución final.-
36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.
[Énfasis agregado]

145. Ahora bien, sin perjuicio de que esta Comisión se encuentra imposibilitada en esta etapa del procedimiento administrativo de analizar y atribuir responsabilidad al Grupo Gloria por los procesos relacionados con la declaratoria de interés del proyecto de inversión de Cosac, habida cuenta de la crucial importancia que dicha fase reviste para permitir el ingreso de competencia al mercado relevante, esta Comisión considera necesario recomendar a la Secretaría Técnica que monitoree la participación, directa o indirecta, del Grupo Gloria sobre la evolución de los trámites emprendidos por Cosac en relación con la declaratoria de interés y el desarrollo de su proyecto de inversión privada en el mercado de producción y comercialización de cementos en la región sur del país.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : CEMENTOS OTORONGO S.A.C.
DENUNCIADOS : GLORIA S.A.
YURA S.A.
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN
ACTIVIDAD : FÁBRICACIÓN DEL CEMENTO, CAL Y YESO
SUMILLA: Se tiene por DESISTIDA a Cementos Otorongo S.A.C. de la pretensión que dio origen al procedimiento iniciado contra Gloria S.A. y Yura S.A. por el presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cementos Otorongo S.A.C., infracción tipificada en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Ello debido a que, en el presente caso, se ha verificado que el desistimiento de la pretensión formulado por Cementos Otorongo S.A.C. cumple con los requisitos establecidos en el artículo 189 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. En consecuencia, se DECLARA la conclusión del presente procedimiento.

Lima, 28 de diciembre de 2016
I. ANTECEDENTES

1. El 23 de julio de 2010, complementado mediante escritos del 26 de octubre, 9 y 14 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011, Cementos Otorongo
S.A.C. (en adelante, Cosac) denunció a Gloria S.A. (en adelante, Gloria) y a Yura S.A. (en adelante, Yura) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi1 (en adelante, la Comisión), por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país,

relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, infracción prevista en el artículo 1 y en el literal f) del artículo
10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2 (en adelante, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
2. Mediante Resolución 002-2011/ST-CLC-INDECOPI del 11 de febrero de 2011, complementado por Resolución 008-2013/ST-CLC-INDECOPI del 11 de julio de 20133, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia contra Gloria y Yura por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera

y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3. El 5 de septiembre de 2013, Yura presentó sus descargos, negando y contradiciendo la denuncia en todos sus extremos y solicitando que la Comisión la declare improcedente o infundada.
4. El 5 de septiembre de 2013, Gloria presentó sus descargos, solicitando que se declare improcedente o infundada la denuncia. Asimismo, solicitó que se sancione a Cosac por la presentación de una denuncia maliciosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Facultades, normas y organización del Indecopi4 (en adelante, el Decreto Legislativo 807). Para ello, alegó que la denunciante habría ocultado información y presentado una versión distorsionada de los hechos que sustentan su denuncia.

5. El 21 de abril de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe 021-2015/ST-CLC-INDECOPI, por el cual recomendó a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar infundada la denuncia de Cosac contra Gloria y Yura por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(ii) Denegar la solicitud de Gloria para que se sancione a Cosac por la presunta interposición de una denuncia maliciosa.

(iii) Declarar improcedente la solicitud de Gloria para que se ordene a Cosac el pago de costas y costos del presente procedimiento.
6. Mediante Resolución 029-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, la Comisión resolvió:
(i) Declarar infundada la denuncia presentada por Cosac contra Gloria y Yura, por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad

de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Recomendar a la Secretaría Técnica de la Comisión que monitoree la participación, directa o indirecta, de Gloria y Yura sobre la evolución de los trámites emprendidos por Cosac, en relación con la declaratoria de interés en el desarrollo de su proyecto de inversión privada en el mercado de producción y comercialización de cementos en la región sur del país.

(iii) Denegar la solicitud de sanción de Gloria contra Cosac por la presunta interposición de una denuncia maliciosa. Ello, debido a que no se acreditó que Cosac hubiera presentado la denuncia contra Gloria y Yura a sabiendas de la falsedad de los hechos que la sustentaban o de que careciera de motivo razonable para ello, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 807.

(iv) Declarar improcedente la solicitud de Gloria para que se ordene a Cosac el pago de costas y costos del presente procedimiento.

7. El 9 de septiembre de 2015, Cosac interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 029-2015/CLC-INDECOPI, en el extremo que declaró infundada su denuncia.

8. El 22 de marzo de 2016, Gloria presentó su absolución a la apelación de Cosac. Asimismo, solicitó la adhesión a dicha apelación en el extremo que la Comisión declaró infundado su pedido de sanción contra Cosac por la interposición de una denuncia maliciosa.
9. Por Resolución 582-2016/SDC-INDECOPI del 18 de julio de 2016, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) concedió el recurso de adhesión a la apelación interpuesto por Gloria.

10. El 19 de marzo de 2016, Cosac presentó un escrito cuestionando el recurso de adhesión a la apelación interpuesto por Gloria. En ese sentido, señaló que dicho recurso no cumplía con el requisito establecido en el literal c) del artículo segundo de la Directiva 002-1999/TRI-INDECOPI5, referido a no

haber obtenido la plena satisfacción de su o sus pretensiones.

11. El 11 de octubre de 2016, el señor Freddy Nakagawa Marroquín (en adelante, el señor Nakagawa) presentó un escrito apersonándose al procedimiento alegando un interés en el asunto discutido en el presente procedimiento, en la medida que se le habría involucrado como uno de los responsables en la denuncia presentada por Cosac.
12. El 23 de noviembre de 2016, Cosac presentó un escrito desistiéndose de todas y cada una de sus pretensiones. En la misma fecha, Gloria presentó un desistimiento de su recurso de adhesión a la apelación.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

13. Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

(i) Evaluar si procede el desistimiento de la pretensión presentado por Cosac.

(ii) De ser el caso, analizar si procede el desistimiento del recurso de adhesión a la apelación presentado por Gloria.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Cuestión Previa: sobre el apersonamiento del señor Nakagawa

14. En el presente caso, el 23 de noviembre de 2016, el señor Nakagawa se apersonó al procedimiento alegando un interés en el asunto discutido en este caso, en la medida que se le habría involucrado como uno de los presuntos responsables en la denuncia presentada por Cosac.

15. Al respecto, corresponde tener en cuenta que, la Comisión admitió a trámite y emitió un pronunciamiento final6 en relación a la supuesta responsabilidad de Gloria y Yura por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de

una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac.

16. De esta forma, al señor Nakagawa no se le ha imputado la conducta investigada, por lo que no forma parte del presente procedimiento.
17. En mayor medida, el señor Nakagawa tampoco ha acreditado que cuenta con facultades para actuar en representación de Gloria y/o de Yura en el presente procedimiento. En consecuencia, corresponde denegar su pedido de apersonamiento al presente procedimiento.

III.2 Sobre el desistimiento presentado por Cosac y Gloria

18. El inciso 1 del artículo 186 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley 27444), establece que el desistimiento constituye una de las vías que pone fin a un procedimiento administrativo7.

19. De acuerdo al artículo 189 de la citada norma, el desistimiento puede ser de dos tipos: del procedimiento o de la pretensión8. El desistimiento del procedimiento genera su culminación, pero no impide que el administrado pueda volver a plantear la misma pretensión en otro procedimiento. Por su

parte, el desistimiento de la pretensión impide promover un nuevo procedimiento por el mismo objeto y causa.

20. Conforme a lo establecido en la Ley 27444, el desistimiento puede presentarse en cualquier momento antes que se notifique la resolución final que agote la vía administrativa y a través de cualquier medio que permita su constancia, señalando su contenido y alcance.
21. Adicionalmente a la verificación de dichos requisitos, la autoridad administrativa deberá evaluar si corresponde continuar con el procedimiento de oficio, en caso advierta que se podrían afectar intereses de terceros o el interés general. En caso contrario, la autoridad debe aceptar de plano el desistimiento, declarando concluido el procedimiento.

22. En el presente caso, por Resolución 029-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015, la Comisión declaró infundada la denuncia de Cosac contra Gloria y Yura, por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

23. En atención a ello, el 9 de septiembre de 2015, Cosac apeló la Resolución 29-2015/CLC-INDECOPI en tal extremo. Sin embargo, durante el trámite del procedimiento en esta instancia y antes de que se emita la resolución final, dicho administrado formuló un desistimiento de su pretensión.

24. Considerando que, en el presente caso, el desistimiento de la pretensión ha sido formulado por el representante de Cosac con las debidas facultades9 antes de que se emita un pronunciamiento final que agote la vía administrativa, corresponde aceptar el referido desistimiento.
25. De otro lado, esta Sala estima que no corresponde continuar de oficio el presente procedimiento, toda vez que la pretensión se encuentra referida a un presunto abuso de procesos legales relacionados con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cosac, actos que se encontraban dirigidos únicamente a la denunciante (interés particular), por lo que su desistimiento no afecta intereses de terceros o el interés general.

26. En ese sentido, corresponde aceptar el desistimiento de la pretensión formulado por Cosac y, en consecuencia, dejar sin efecto la Resolución 29-2015/CLC-INDECOPI del 12 de agosto de 2015 y declarar la conclusión del presente procedimiento administrativo.
27. Finalmente, en la medida que se ha aceptado el desistimiento de la pretensión presentado por la denunciante, carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre el desistimiento del recurso de adhesión a la apelación presentado por Gloria.

III.3 Precisión Final

28. Cabe indicar que la aceptación del desistimiento de la pretensión formulado por Cosac y la conclusión del presente procedimiento administrativo, no supone un impedimento para que en ejercicio de las atribuciones con que cuenta la Secretaría Técnica de la Comisión10 ésta pueda efectuar el monitoreo de la participación directa o indirecta de Gloria y Yura sobre la evolución de los trámites emprendidos por Cosac con relación con la declaratoria de interés en el desarrollo de su proyecto de inversión privada en el mercado de producción y comercialización de cementos en la región sur del país.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: denegar el pedido de apersonamiento del señor Freddy Nakagawa Marroquín al presente procedimiento.

SEGUNDO: tener por desistida a Cementos Otorongo S.A.C. de la pretensión que dio origen al procedimiento iniciado contra Gloria S.A. y Yura S.A. por el presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de producción y venta de cemento en la región sur del país, relacionado con la obtención de una licencia de uso de aguas, la construcción de una carretera y la instalación de una fábrica por parte de Cementos Otorongo S.A.C., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 y en el literal f) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
TERCERO: carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre el desistimiento del recurso de adhesión a la apelación presentado por Gloria S.A.

Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández y Silvia Lorena Hooker Ortega.

SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ
Presidente

Cementos Otorongo S.A.C. contra Gloria S.A. y Yura S.A. por Abuso de Posición de Dominio

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Inicio procedimiento:

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Detalles de la causa

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Análisis de la decisión

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Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

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Decisión Íntegra

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