Descripción de los hechos

Nipro Medical Corporation Sucursal del Perú (Nipro) opera en el mercado de venta de insumos y equipos médicos, siendo proveedora de máquinas de hemodiálisis para clínicas y centros especializados a nivel nacional. Por su parte, el Centro de Diálisis Nuestra Señora del Carmen EIRL y otros centros médicos brindan servicios de salud especializados en hemodiálisis en la región Lima. Se identifica que Nipro posee una participación significativa en el segmento de suministro de equipos, mientras que en el mercado de prestación de servicios de salud participa a través de su subsidiaria Corporación Integral de Diálisis S.A.C. y otras empresas vinculadas por una gerencia común.

La presunta conducta anticompetitiva consistiría en una estrategia de integración vertical y exclusión mediante el uso de procesos legales. Según los hechos expuestos, Nipro otorgaría créditos a los centros de hemodiálisis para la adquisición de equipos médicos, generando deudas que posteriormente serían utilizadas para iniciar múltiples procesos judiciales y procedimientos administrativos concursales. El objetivo de esta acción coordinada sería obtener la administración de las clínicas competidoras, ya sea de forma directa o a través de su subsidiaria, para acaparar el mercado de prestación de servicios de hemodiálisis.

En el caso específico del Centro de Diálisis Nuestra Señora del Carmen EIRL, Nipro inició un procedimiento concursal ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi (Expediente 044-2019/CCO-INDECOPI) alegando deudas impagas derivadas de letras de cambio. Paralelamente, interpuso dos demandas judiciales de obligación de dar suma de dinero (Expedientes 11886-2017 y 9216-2019) ante juzgados civiles-comerciales de Lima para la ejecución de diversos títulos valores. La denunciante sostuvo que dichas deudas ya habían sido canceladas o que no superaban los umbrales legales requeridos para iniciar tales procedimientos.

Asimismo, se analizó la existencia de una pluralidad de acciones legales similares interpuestas por Nipro contra otros agentes del mercado. Se identificaron procedimientos concursales iniciados por la empresa contra el Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C., el Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y el Centro de Hemodiálisis El Redentor S.A.C. En estos casos, Nipro figuraba como acreedor mayoritario, solicitando el reconocimiento de créditos y la declaración de situación de concurso de dichas empresas, lo que facultaría la toma de decisiones sobre el destino y la administración de estos centros médicos.

Mercado involucrado

Prestación de servicios de salud especializados en hemodiálisis en la región Lima

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

En relación con el abuso de posición de dominio, la autoridad analizó la denuncia contra Nipro Medical Corporation por el presunto uso abusivo de procesos legales para acaparar el mercado de servicios de hemodiálisis en Lima. En la definición del mercado relevante, se consideró la prestación de servicios de salud especializados en hemodiálisis en la región Lima, evaluando la participación de Nipro a través de empresas vinculadas. El análisis determinó que la denunciada no ostentaba una posición de dominio, pues su participación en el mercado de servicios era reducida (entre 1% y 5% de los centros activos), lo que le impedía restringir la competencia de manera unilateral.

Respecto a la práctica abusiva, se evaluó si los procesos judiciales y administrativos iniciados por Nipro carecían de fundamento objetivo y buscaban únicamente obstaculizar a los competidores. La autoridad verificó que el procedimiento concursal y los procesos judiciales por obligación de dar suma de dinero tenían una expectativa razonable de éxito, al sustentarse en deudas reales e impagas representadas en letras de cambio. Al obtener Nipro pronunciamientos favorables y medidas cautelares en dichas sedes, se descartó la instrumentalización de los procesos con fines anticompetitivos. Finalmente, al no acreditarse la posición de dominio ni la existencia de una conducta abusiva, se determinó que no se produjo un efecto exclusorio que perjudicara el bienestar del consumidor o el proceso competitivo.

Expediente 00800241CLC
Resolución 034-20221DLC-lNDECOPl
10 de mayo de 2022

VISTOS:
La denuncia interpuesta por Centro de Diálisis Nuestra Señora del Carmen E.I.R,L. (en adelante, el Centro de Diálisis o la Denunciante) contra Nipro Medical Corporation Sucursal del Perú (en adelante, Nipro o la Denunciada) por la presunta comisión de Lin abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de prestación de servicios de salud especializado en los centros médicos de diálisis en la región Lima; así corrió las actuaciones realizadas por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante, la Dirección, antes, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ) y demás actuaciones que obran en el expediente; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 28 de diciembre de 2021, el Centro de Diálisis presentó una denuncia contra Nipro por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de utilización abusiva y reiterada de procesos judiciales o procedimientos administrativos en el mercado de prestación de servicios de salud especializados en los centros médicos de diálisis en la región Lima, conducta tipificada en el literal f) del artículo 102 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas , La denuncia se sustentó en los siguientes argumentos:

– Nipro opera en el mercado de venta de insumos y equipos médicos. Es proveedor de equipos de diálisis para las clínicas y centros especializados

– Nipro es una empresa transnacional con posición de dominio en la venta de productos médicos y equipos de hemodiálisis en el país. En diciembre de 2049 contaba con el 35% de participación del mercado de hemodiálisis

– Nípro no compite directamente con los centros de hemodiálisis, sino que actúa como proveedor; sin embargo, realizaría acciones anticompetitivas para beneficiar a su subsidiaria Corporación Integral de Diálisis S.A.C. (en adelante, Corporación Integral).

– La Denunciante señala que Nipro ostentaría posición de dominio en el rnercado relevante del servicio de salud especializado de hemodiálisis en [os centros médicos privados de la región de Lima, al tener una padicipación de mercado de 12%, que se incrementaría al 20% si lograse obtener la administración de las clínicas o centros de hemodiálisis que actualmente se encuentran en proceso concursal.

– El esquema anticompetítivo utilizado por Nipro consistiría en ofrecer créditos para la adquisición de equipos de hemodiálisis, endeLldando a los centros o clínicas de hennodiálisis y, posteriormente, utilizaría abusivamente procesos judiciales y administrativos —específicamente concursales—, para apoderarse de la adnninistración de dichas ennpresas. – – Nipro ejercería la administración de tales centros o clínicas de hetnodiálisis a través de subsidiaria Corporación integral o de forma directa. Esta estrategia tendría como finalidad acaparar el mercado de prestación de servicios de hemodiálisis en la región Lima.

– Lo anterior, según la Denunciante, se corrobora a partir de: (i) la falta de inscripción de su subsidiaria Corporación Integral en el Registro Nacional de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, registro habilitante para brindar el servicio de hemodiálisis; y (ii) que el gerente general de Njpr0} el señor Pier Carlo José Levaggi Muttini (en adelante, señor Levaggi), eg a su vez gerente general de Corporación Integral y de otras cuatro (4) clínicas o centros de hemodiálisis. Ello, según la página web Consulta RUC de la Superintetndencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT)

– Nipro tiene iniciados cuatro (4) procedimientos concursales contra diferentes centros de hemodiálisis , figurando como acreedor mayoritario y pretendiendo hacerse de la administración de dichas empresas, entre las que se encuentra la Denunciante.

– Ahora bien, en el caso de fa Denunciante, Nipro inició Lin (1) procedimiento concursal seguido bajo el Expediente 044-2019/CCO-lNDECOPI y, adicionalmente, dos (2) procesos Judiciales seguidos bajo los Expedientes 11886-2017 y 9216-2019 ante el 3 0 y 16 0 Juzgado Civil-Comercial de Lima, respectivamente.

– En el Expediente 044-2019/CCO„lNDECOPl, Nipro señaló que [a Denunciante solo habría cancelado parte de la deuda derivada de las letras de cambio por ella suscritas, a pesar de que, según la Denunciante, habría pagado la totalidad de la deuda. La Denunciante señaló también que la mala fe de Nipro se acreditaría por el hecho de que la deuda invocada por Nipro no supera el umbral de 50 UIT requeridos por la Ley General del Sistema Concursal para dar inicio al procedimiento.

– En el Expediente 1 1886-2017, Nipro demandó la ejecución de once (I I ) letras de cambio que, según la Denunciante, no fueron entregadas a su cancelación a pesar haber sido pagadas oportunamente. Asimismo, en el Expediente 9216-2019, Nipro solicitó la ejecución de otras letras de cambio

2. Mediante Memorándum 060-2022-DLC/INDECOPI del 1 1 de febrero de 2022, la Dirección solicitó a la Comisión de Procedimientos Concursales (en adelante, la CCO) la relación de procedimientos concursales iniciados desde el año 2016 a solicitud de Nipro. Dicha solicitud fue absuelta por la CCO mediante Memorándum 218-2022-CCO/INDECOPI del 16 de febrero de 2022.

3. Mediante Carta 098-2022/DLC-lNDECOPl del 1 1 de febrero de 2022, la Dirección formuló un requerimiento de información a la Denunciante con el objeto de reunir mayores elementos de juicio en relación con su denuncia. Dicho requerimiento fue absuelto por la Denunciante mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2022.

4. Mediante carta 146-2022/DLC-lNDECOPl del 24 de febrero de 2022, la Dirección formuló un requerimiento de información a Nipro, con el objeto de reunir mayores elementos de juicio sobre el particular. Dicho requerimiento fue absuelto por Nipro el 4 de marzo de 2022.

5. Mediante escrito del 22 de marzo de 2022, la Denunciante remitió a la Dirección nuevos medios probatorios a efectos de que la autoridad cuente con mayores elementos de juicio en relación con su denuncia

6. Mediante escrito del 29 de abril de 2022, la Denunciante reenvió a la Dirección una Calta Notarial que le habría sido remitida por Nipro, mediante la cual esta última puso en conocimiento de la Denunciante la inscripción de su situación de concurso declarada por Resolución 237-2020/CCO-lNDECOPI.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

7. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del análisis de la información que obra en el Expediente, se acredita la existencia de indicios razonables acerca de la realización, por parte de Nipro, de actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, infracción tipificada en el literal f) del artículo 102 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y sil en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia formulada por el Centro de Diálisis.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.4. Marco Teórico
3.1.1.Abuso de posición de dominio

8. El artículo 10.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En la misma línea, los artículos 102 y 10,5 reiteran la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio para que se configure un abuso de posición de dominio, no siendo suficiente el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales .

9, La necesidad de probar el efecto exclusorio de las prácticas de abuso de posición de dominio exige distinguir aquellas conductas que buscan mantener la
participación de mercado mediante la exclusión o impedimento de ingreso al mercado de competidores reales o potenciales («conductas exclusorias»), de aquellas que simplemente son el producto del ejercicio del poder de mercado («conductas explotativas»). Las primeras se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la ley, mientras que en el segundo tipo de prácticas se encuentran aquellas relacionadas con mecanismos de maximización de beneficios de los agentes económicos por ejemplo, a través de los denominados precios «excesivos», pero que no inciden directamente sobre el proceso competitivo ll

IO. Considerando lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:
i, Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
ii. Que el supuesto infractor haya cometido una conducta dirigida a restringir indebidamente la competencia.
iii. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto anticompetitivo neto, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

1 1 . Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Esta capacidad puede ser consecuencia de factores como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial, Si un agente no contara con posición de dominio, no podría analizarse si su conducta constituye un ejercicio abusivo de tal posición.
El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar ia existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

1 2. En lo que se refiere al segundo requisito, corresponde a la autoridad verificar la existencia de la conducta supuestamente abusiva. Estas restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 102 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica».

Al respecto, el artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge ejemplos típicos de conductas abusivas, como la negativa injustificada de trato (literal a), Ja discriminación (literal b), las cláusulas de atadura (literal c), la imposición de contratos de exclusividad (literal e), el abuso de procesos legales (literal f) y actos de boicot (líteral g), entre otros.

Cabe señalar que si bien en este punto se puede verificar si una conducta se encuentra ostensiblemente justificada en atención a las circunstancias concretas del caso (p.e, una negativa de venta por incumplimiento en tos pagos, condiciones de venta similares a las de otros clientes en circunstancias similares); para la generalidad de casos (p.e, acuerdos de exclusividad, cláusulas de atadura, actos de boicot), una vez detectada la existencia de la conducta denunciada, será necesario un análisis más detenido sobre el efecto restrictivo efectivo o potencial, las justificaciones comerciales o de eficiencia que pueda esbozar la denunciada y de un balance a cargo de la autoridad. Este último análisis, no obstante, corresponde a la última etapa del análisis, Por ello, como regla general, en esta segunda etapa corresponde a la autoridad únicamente acreditar la existencia de la conducta cuestionada (la negativa de trato, la existencia de un acuerdo de exclusividad o el tratamiento diferenciado, por ejemplo),

13. El tercer y último requisito exige que la conducta del presunto infractor le permita obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos (efecto exclusorio)l por razones distintas a [a [Tlayor eficiencia económica. Es decir, debe producirse un efecto anticompetitivo neto.

La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas exige la obtención de beneficios como explicación de la comisión de la conducta infractora, evitando e perseguir aquellas conductas que no están en capacidad de reportarle beneficios al presunto infractor (conductas arbitrarias o irracionales). En esencia, estos beneficios derivan de que la presunta conducta abusiva restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas), en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos 12 (es decir, que produjo un «efecto exclusorio»).

En otras palabras, para determinar la existencia de un efecto restrictivo, debe acreditarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este tercer requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores,
Ahora bien, incluso cuando la conducta cuestionada pueda generar un perjuicio a los competidores del agente dominante, esta será ilegal únicamente en ausencia de eficiencias procompetitivas o cuando tales eficiencias no estén en capacidad de superar o contrarrestar los efectos restrictivos observados. Corresponde al presunto infractor acreditar las eficiencias procompetitivas derivadas de su conducta.

En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial o de eficiencia válida y que) por lo tanto, responde a una mayor eficiencia económica, no se configurará un abuso de posición de dominio, Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, estas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados.

Este balance de efectos es coherente con el artículo 10.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas % que establece que los casos de abuso de posición de dominio deben ser analizados a la luz de la «prohibición relativa». La prohibición relativa exige, conforme al articulo 9 de la referida norma14, que, para configurarse [a infracción, la autoridad debe probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

14, Como se ha señalado, si los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la conducta analizada son superiores a los posibles beneficios que podría generar, esta constituirá un abuso de posición de dominio.

15. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos requisitos se presenten de manera concurrente. En tal sentido, bastará que no se acredite alguno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

3.1.2.Sobre el abuso de procesos legales

16. Entre las diversas formas en que un agente con posición de dominio puede distorsionar el correcto funcionamiento del proceso competitivo se puede identificar la manipulación del poder estatal, mediante la utilización indebida de los procesos o procedimientos judiciales, administrativos y regulatorios a cargo de las
autoridades públicas, con el objeto o efecto de entorpecer el ingreso de nuevos competidores o dificultar su permanencia en el mercado. En este caso, una conducta dirigida a distorsionar el proceso competitivo es realizada mediante el ejercicio indebido de los derechos de acción y de petición , quedando fuera del ámbito de tutela comprendido por estos derechos,

17. Esta conducta anticompetitiva es comúnmente conocida como «abuso de procesos», «depredación legal» o «litigación predatoria», y puede ser definida como aquella estrategia a través de la cual un agente con posición de dominio deliberadamente instrumentaliza Lin conjunto de procesos o procedimientos legales cuya tramitación no se encuentra destinada a obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades respectivas, sino que tiene como objetivo esencial impedir, retrasar o encarecer de forma indebida el acceso o permanencia de sus competidores en el mercado utilizando los procesos en sí mismos, con independencia de su resultad0

18. Concretamente, esta conducta se encuentra tipificada cotno infracción en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en tos siguientes términos:
Artículo 10,- El abuso de la posición de dominio,-
10.2, El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:
f) Utilizar de Inanera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la Competencia

19, Al respecto, el efecto exclusorjo del abuso de procesos legales se materializa, básicamente, cuando a través del empleo indebido de procedimientos administrativos o procesos judiciales, en SÍ mismos y no a través de la emisión de decisiones en dichos procesos por parte de las autoridades competentes, se restringe el ingreso de competidores o se dificulta su permanencia en el mercado.

20. Desde este punto de vista, el abuso de procesos legales puede ser caracterizado bajo la figura denominada raising rivals’ costs, según la cual el incremento de los costos sobre los competidores se convierte en una importante herramienta
predatoria que puede impedir o retrasar su ingreso al mercado, retirarlos de dicho mercado o, en última instancia, dificultar la implementación de estrategias competitivas frente al incumbente, quien de esta manera, puede mantener una posición privilegiada en un escenario escasamente competitivo

21, Ahora bien, esta Dirección considera que la agencia de competencia debe ser sumamente cuidadosa al investigar y sancionar este tipo de conductas, de manera tal que no se restrinja indebidamente el ejercicio de los derechos constitucionales de acción o de petición. En ese sentido, esta conducta solo será sancionable cuando se constate un manifiesto abuso de estos derechos con un efecto anticompetitivo.

22. En tal sentido, considerando el marco legal y los criterios reconocidos par la jurisprudencia, al analizar una presunta estrategia de abuso de procesos legales, la autoridad de competencia deberá determinar de manera concurrente:
(l) Que el agente con posición de dominio en el mercado relevante emprendió una estrategia consistente en la utilización abusiva y reiterada de procesos legales (judiciales y administrativos),
(ll) Que la referida estrategia tuvo como efecto, real o potencial, perjudicar la competencia en el mercado relevante.

23, Sobre el primer elemento del análisis, la utilización de procesos resultará abusiva cuando no tenga como objetivo obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes y, en cambio, se encuentre esencialmente dirigida a instrumentalizar [os procesos en sí mismos para, con independencia de su resultado, lesionar a los competidores del agente dominante, reales o potenciales, directos o indirectos.

Conforme a lo ha señalado la Sala, el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable puede reconocerse a partir del fundamento que sustenta las distintas acciones

Asimismo, otros elementos que permiten complementar dicho análisis, como el número de procesos iniciados, el tipo de reglas aplicables y (a conducta procesal del agente dominante, están dirigidos a determinar si el potencial beneficio derivado de los pronunciamientos de las autoridades correspondientes justificaba haber emprendido las acciones cuestionadas; o sil por el contrario, el beneficio de emprender dichas acciones proviene fundamentalmente de un perjuicio sobre la competencia resultante, en sí, de la tramitación de los procesos y no de su resultado.

24. En cuanto al segundo elemento del análisis, debe verificarse una relación causal entre la estrategia de utilización abusiva de procesos legales y el daño, real o potencial, que haya podido producirse sobre la competencia en el mercado relevante y sobre el bienestar de los consumidores,

25. En tal sentido, si el ejercicio de los derechos de acción y petición resulta legítimo o sil de ser abusivo, no tuviese la posibilidad de generar un impacto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, tal conducta no podrá calificarse como un abuso de procesos legales bajo los alcances de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

3.113.Requisitos para el inicio de un procedimiento por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

26. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre Infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

27, En ese sentido, de acuerdo con el literal b) del artículo 19 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas la denuncia de parte sobre la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, elementos de juicio que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.

28, Los indicios razonables son Lin conjunto de elementos de juicio que demuestran, de manera preliminar o indiciaria, una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración,

29. La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Esta protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que .no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; y (ii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

30. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005„PHC/TC, que indicó lo siguiente:
«[Lla obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la Ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e jmpersonalizada, que limita o impide a las procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa».

31 . En efecto, la autoridad no debe dar trámite a cualquier denuncia, sino solo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que puedan notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que éstas podrían acarrear.

32 De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada, así como los medios probatorios pertinentes, Ello, sin perjuicio de las actuaciones previas que la Dirección pueda realizar de oficio, en su función de órgano de investigación e instrucción, para verificar la existencia de indicios de una posible infracción.

3.2. Análisis de indicios de la infracción denunciada

33. En el presente caso, para determinar a nivel indiciario si Nipro incurrió en un abuso de posición de dominio en los términos denunciados por el Centro de Diálisis, se debe acreditar —de manera concurrente— que existen indicios razonables de los siguientes elementos:
a) La posición de dominio que Nipro ostentaría en el mercado relevante,
b) La existencia de una conducta dirigida a restringir la competencia por parte de Nipro en perjuicio de la Denunciante, consistente en el abuso de procesos legales (administrativos o judiciales).
c) Que dicha conducta permitió a Nipro obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, por razones distintas a la mayor eficiencia económica,

34. Cabe recordar que la ley exige que, para la configuración de un abuso de posición de dominio, estos requisitos se presenten de manera concurrente. En consecuencia, para que se determine la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se determine la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de estos requisitos.

35. En tal sentido, a continuación se analizará si existen indicios razonables que sustenten la existencia concurrente de los elementos listados y si, en consecuencia, se cumplen los requisitos exigidos por. ‘ la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para admitir a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio formulada por el Centro de Diálisis.

Indicios razonables de la posición de dominio de Nipro

36. Como se ha señalado, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio en el mercado relevante, es decir, debe tener la capacidad de afectar o distorsionar unilateralmente y en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Para determinar la existencia de posición de dominio: es necesario definir previamente el mercado relevante en el que Nipro presuntamente gozaría de dicha posición,

a, Mercado relevante

37. Según el articulo 6 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para definir el mercado relevante es necesario identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante22 .

38. En el presente caso, la identificación del mercado de producto relevante y del mercado geográfico relevante partirá del análisis de las conductas materia de denuncia. Para ello, es necesario explicar, en primer lugar, las actividades realizadas por las empresas involucradas,

Al respecto, en la medida que no se observa la existencia de indicios de una posición de dominio por parte de Nipro bajo distintas formas de definir el mercado relevante, esta Dirección considera que, para efectos de la presente decisión, no
corresponde realizar una determinación exhaustiva del mercado relevante, bastando una descripción referencial del segmento en que operan las partes y las alternativas existentes en dicho mercado.

El servicio bajo análisis

39. La identificación del mercado en el presente caso debe partir del análisis de la conducta materia de denuncia. Para ello, es necesario explicar el servicio materia de análisis y las actividades realizadas por las empresas involucradas, a efectos de identificar el mercado en el cual tendría impacto la presunta restricción denunciada.
40. En particular, la conducta denunciada se asocia a la prestación de los servicios de hemodiálisis brindados en, los centros privados especializados en la región Lima a pacientes con enfermedad renal crónica en su fase más avanzada o terminal.

41 . La enfermedad renal crónica consiste- en la incapacidad de los dos riñones para cumplir adecuadamente sus funciones de eliminar impurezas y toxinas, así’ como los líquidos sobrantes del torrente sanguíne023 De acuerdo con el Ministerio de Salud, en la actualidad se viene prestando mucha atención a dicha enfermedad debido al rápido crecimiento de su prevalencia, los elevados «costos que ocasiona su tratamiento y su rol en el mayor riesgo de enfermedad cardiovascular

42. Según la Sociedad Chilena de Nefrología existen 5 estadíos de la enfermedad renal crónica, y si un paciente con enfermedad renal crónica llega al estadio 5, indefectiblemente, tendría que ingresar a un programa de diálisis crónica o trasplante renal para garantizar su sobrevivencia La hemodiálisis crónica, diálisis peritoneal crónica y el trasplante renal son formas convencionales para reemplazar la función renal cuando esta función se pierde en forma irreversible, por lo que estas modalidades constituyen formas de terapias de reemplazo renal,

43, Específicamente, el servicio de hemodiálisis permite —a través de un dializador y una máquina de hemodiálisis— efectuar el proceso de sustitución de la acción del riñón del paciente, que se encuentra con enfermedad renal crónica en su fase más avanzada o terminal. El tiempo normal de cada sesión de hemodiálisis es de tres a cuatro horas y se realiza tres veces por semana.

44. De acuerdo con el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Perú, existiría una tasa de prevalencia de 583 pacientes por millón de población en terapia de reemplazo renal para el 2017, La hemodiálisis crónica es una de las formas de terapia más prevalentes con una tasa de 477 pacientes por millón de población, le sigue la diálisis peritoneal con 56 pacientes por millón de población y finalmente el trasplante renal con 50 pacientes por millón de población con un injerto viable. Así, el 82% de la población se encuentra en un programa de hemodiálisis, el en un programa de diálisis peritoneal y el 8% de los pacientes viven con un riñón trasplantado viable

45. El trasplante renal es una de las intervenciones más efectivas para mitigar los efectos de la enfermedad renal crónica en la población general; sin embargo, la tasa de trasplantes y donación de órganos en el Perú es muy baja en comparación con el promedio en Latinoamérica. Esta deficiencia es mayor en las instituciones de salud adscritas al Ministerio de Salud, por falta de especialización y descentralización para ejecutar estos procedimientos,

46. Conforme a Io anterior la enfermedad renal crónica es considerada actualmente como un problema de salud pública a nivel mundial, siendo los tratamientos para enfrentar dicha enfermedad, esencialmente, los servicios de diálisis (diálisis peritoneal y hemodiálisis)28 y el trasplante renal; siendo el servicio de hemodiálisis el tratamiento más empleado. Cabe anotar que la demanda por este servicio —que se caracteriza por su alta complejidad y de cuya atención depende la vida y la salud de los pacientes que sufren esta enfermedad—, es inelástica respecto al preci0 Por ende, de existír un incremento en el precio del servicio, la cantidadad demanda se reducir[a de manera menos que proporcional a dicho increment0

47. Para la atención de los pacientes que padecen de este cuadro, los centros de hemodiálisis requieren equipos especializados. Así, por ejemplo, se requiere contar con máquinas de hemodiálisis (con un sistema volumétrico de ultrafiltración de ajuste automático y sodio variable, programas para desinfección química, bomba de heparina programable, entre otras características), sillones mecánicos, coche de paro, monitor/desfibrilador externo automático portátil, entre otros equipos

48. En el procedimiento de hemodiálisis. se utiliza la bomba arterial, a través de la cual la sangre del paciente sale de su arteria y circula a través del circuito extracorpóreo que tiene colocado un filtro llamado dializador, volviendo la sangre nuevamente al paciente. Toda la sesión de hemodiálisis está regulada por un monitor que permite el inicio de cada sesión en el que participa el personal sanitario que se encarga de programar el flujo de sangre por el circuito, la temperatura y las pérdidas de líquidos que se quieran realizar, tal como se muestra en el siguiente gráfico:
Gráfico 1 — Servicio de hemodiálisis

Nota:
U: Ultrafiltración normal (impurezas de la sangre: úvea, creatlnina, exceso de agua).
R: Retrofiltración (moléculas iónicas: bicarbonato, -sodio, etc.) PV: Presión venosa
POA’. Presión del líquido de, diálisis a la salida del filtr.o
Fuente: EsSaIud, Boletin Tecnológico. Tratamiento de la enfermedad renal crónica.
Actividades de las empresas involucradas

49. En atención a lo expuesto, en el siguiente gráfico se presentan los agentes que participarían en la prestación del servicio bajo análisis. Por un lado,- los centros especializados en los servicios de hemodiálisis (por ejemplo, el Centro de Diálisis) que demandan insumos a determinados proveedores (por ejemplo, empresas importadoras, como es el caso de Nipro); y, por otro lado, los agentes que demandan los servicios (por ejemplo, EsSalud, para la atención de sus pacientes).
[Ver gráfico en la siguiente página]

Gráfico 2 — Agentes que participan en la prestación del servicio de hemodiálisis

Elaboración: DLC

50. Conforme a lo señalado por el Centro de Diálisis en su denuncia Nipro operaría en el mercado de venta de insumos y equipos médicos, siendo proveedor de las clínicas y centros especializados en la prestación de servicios de hemodiálisis a nivel nacional, En ese sentido, de acuerdo con la información pública disponible, Nipro se dedicaría a la importación y comercialización de productos de uso médic0 . Por su parte, el Centro de Diálisis realiza la prestación de servicios médicos especializados de atención ambulatoria de hemodiálisis

51. Asimismo, en su escrito de denuncia, ei Centro de Diálisis indicó lo siguiente:
«NIPRO MEDICAL CORPORA TION SUCURSAL DEL PERÚ, que tiene posición de dominio en el mercado aguas arriba de la prestación de servicios de hemodiálisis para pacientes con insuficiencia renal crónica, como proveedor de equipos e Insumos de hemodiálisis y s/ bien no compite directamente con los centros de hemodíállsís de la reglón Lima polque actúa como proveedor, si realiza acciones para anticompetitivas para beneficiar a su subsidiarla CORPORACIÓN INTEGRAL DE DIALISIS S,A.C.».
«Por lo que, existe una afectación al proceso competitivo porque NIPRO MEDICAL CORPORA TION SUCURSAL DEL PERÚ no solo utiliza su condición de proveedor acreedor de los centros (sic) especializados de hemodiálisis para acaparar el mercado aguas abajo en beneficio de su subsidiaria CORPORACIÓN INTEGRAL DE DIALISIS SAC, que va a restringir la competencia».
[Énfasis agregado]

52 En relación con este punto, como se ha señalado en la sección 3.1. de la resolución, resulta oportuno reiterar que para evaluar una conducta de abuso de posición de dominio debe verificarse una felación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores,

53. Al respecto, de acuerdo con información pública disponible en SUNAT, se ha verificado que el señor Levaggi, identificado con DNI 25681583, figura como apoderado de Nipro y como Gerente General de la empresa Corporación Integral, así como de los centros Servibendesa S.A,C. Nefrodial S.A.C., Davita SA. y Centro de Diálisis La Paz S.A,C. ‘ siendo estas empresas centros de hemodiálisis que competirían con la Denunciante
Asimismo, en base a información disponible en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) la Dirección ha constatado la siguiente información sobre los representantes o apoderados de Nipro y Corporación Integralt

Cuadro ‘I
Información registral de Corporacíón Intégral y Nipro

Fuente: SUNARP
Elaboración: DLC

54. Como se puede observar en [a Partida Electrónica de Corporación Integral, el 9 de agosto de 2019 se inscribió la Escritura Pública del 12 de julio de 2019 por la que se constituyó Corporación Integral, consignándose como socios fundadores a los señores Levaggi y Lilia Mercedes Montero Cordova. A respecto, el señor Levaggi también es Gerente General de la referida empresa, siendo una de sus facultades principales el establecer las disposiciones necesarias para el normal funcionamiento de la empresa .

55. Por otro lado, según la Partida Electrónica de Nípro, tanto el señor Levaggi como la señora Lilía Mercedes Montero Cordova figuran como apoderados de la referida empresa y no existe una relación de propiedad sobre Nipro. Desde marzo de 2019, les fueron otorgadas facultades de representación para la celebración y pacto de toda clase de contratos, asumir la representación legal de Nipro en todo tipo de procesos y procedimientos, realizar actos de disposición, venta u otros relacionados a cualquier título, bienes muebles o inmuebles de propiedad de la sucursal, entre otras facultades limitadas a la representación y actos de disposición de Nipro,

56. Por ello, si bien el señor Levaggi cuenta con amplias facultades como Gerente General respecto de Corporación de Diálisis, Servibendesa S,A.C Nefrodial S.A.C., Davita S.A. y Centro de Diálisis La Paz S.A,C.I es preciso señalar que, respecto de Niproi únicamente cuenta con facultades como apoderado, que se encuentran limitadas a la representación y actos de disposición, sin que pueda observarse en dichas facultades, la capacidad de dirigir o decidir sobre las actividades comerciales de Nipro. Tampoco se ha observado que el señor Levaggi sea propietario de Servibendesa S.A.C. Nefrodial S.A.C., Davita S.A., Centro de Diálisis La Paz ni Nipro.

57. En ese sentido, aunque en base a la información analizada no se puede afirmar categóricamente que las mencionadas empresas compartan la misma unidad de decisión y, en consecuencia, que operen como un único agente económico en el mercado ; desde una perspectiva favorable a la Denunciante y exclusivamente con el objetivo de continuar analizando los otros extremos de la denuncia, se asumirá la hipótesis de que Nipro —a través de Corporación Integral y otras empresas relacionadas participa indirectamente en la prestación de servicios de hemodiálisis, compitiendo en este mercado con el Centro de Diálisis

iii. Ámbito geográfico de los servicios prestados por las empresas involucradas

58, Tanto el Centro de Diálisis como Nipro —a través de sus centros de hemodiálisis relacionados41— operan en Lima y Callao, teniendo como clientes aquellos pacientes de estas zonas. Asimismo, el Centro de Diálisis ha señalado que Nipro realizaría las conductas anticompetitivas denunciadas con la finalidad de favorecer a sus centros de hemodiálisis, que se ubican en la región de Lima Por lo tanto, únicamente para efectos de continuar con el análisis, se considerará de manera indiciaria la región Lima como extensión del mercado analizado.

Conclusión

59, Considerando el análisis. realizado, desde una perspectiva favorable con la denuncia, el mercado analizado en el presente caso está constituido por la prestación de los servicios de hemodiálisis que brindan los centros privados especializados en la región Lima, en el que competirían tanto Centro de Diálisis
6) como Nipro, esta última a través de Corporación Integral y otras empresas relacionadas.
b. Posición de dominio

60. Habiendo definido indiciariamente el mercado, es preciso indicar que en la prestación de los servicios de hemodiálisis que se brindan en los centros privados especializados en la región Lima al momento de la realización de la conducta presuntamente infractora ni Nipro ni ningún otro agente económico participante del mercado investigado habría ostentado una posición de dominio.

61. . En efecto, de acuerdo con el Registro Nacional de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud —Renipress de la Superintendencia Nacional de Salud— en Lima y Callao existen 97 establecimientos activos clasificados para la prestación del servicio de hemodiálisjs

62. Con ello, la participación de Nipro, según el número de agentes que participan en el mercado, sería bastante reducida. Si se considerase —como señala el Centro de Diálisis— que el propósito de Nípro era acaparar el mercado aguas abajo en beneficio de su empresa vinculada Corporación integral, la beneficiaria serla solo una (1) empresa de las noventa y siete (97) existentes en el mercad0 Io que representaría apenas el 1% del mercad0

Pero incluso si se considerase que el propósito de Nipro era beneficiar a Corporación Integral, así como a [os centros Servibendesa S.A.C. Nefrodial S.A.C., Davita S.A. y Centro de Diálisis La Paz S.A,C., estos únicamente representarían a cinco (5) empresas de las noventa y siete (97) existentes en el mercado, lo que representaría, en términos de centros de hemodiálisis, solo el 5% del mercad0 48

63. Conforme a [o expuesto, esta Dirección considera que, a nivel,indiciario, Nipro no habría ostentado posición de dominio en la prestación de servicios de hemodiálisis que se brindan en los centros privados especializados en la región Lima. En el presente caso, la ausencia de una posición de dominio le impediría a Nipro de manera unilateral «restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda» en el mercado bajo análisis, como exige la

64. Esta conclusión resulta relevante pues, conforme se explicó en secciones previas, al no detectarse indicios razonables de la posición de dominio del denunciado, no corresponde continuar con el análisis para verificar la existencia de indicios de los otros elementos del análisis de un abuso de posición de dominio. La razón es que, en ausencia de una posición dominante en el mercado, un agente no estará en capacidad de restringir unilateral y significativamente la competencia, impidiendo la entrada o dificultando la permanencia de sus competidores por razones distintas a la mayor eficiencia económica.

65. Ahora bien, desde una perspectiva favorable a la denuncia, es posible esbozar alternativamente que el mercado relevante se encuentre vinculado a la provisión de máquinas para los centros de hemodiálisis, bajo la tesis de que Nipro podría intentar apalancar dicha posición aguas abajo para favorecer a sus empresas vinculadas en la prestación de servicios de hemodiálisis Sin embargo incluso en este escenario, la baja cuota en el mercado de servicios de hemodiálisis y la inexistencia de barreras significativas de acceso al mercado no permite apreciar, de manera indiciaria, que pueda «acaparar el mercado de prestación de servicios de hemodiálisis en la región Lima», según IQ alegado por la Denunciante,

66. En SUITla, a modo de ejercicio hipotético y desde una perspectiva favorable al análisis de la denuncia esta Dirección continuará con la evaluación de la presunta implementación de una estrategia consistente en la utilización abusiva y reiterada de procesos legales,
3.2.2.Análisis de indicios de la supuesta conducta anticompetitiva de Nipro

67. Antes de analizar los fundamentos de la denuncia, cabe recordar que, tal como se señaló anteriormente, la utilización de procesos legales resultará abusiva si no tiene como objetivo obtener Lin pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes y, en cambio, se encuentra esencialmente dirigida a instrumentalizar los procesos en sí mismos para, con independencia de su resultado, lesionar a los competidores del agente dominante, reales o potenciales, directos o indirectos,

68. Al respecto, la Sala ha establecido que en este nivel de análisis se debe evaluar sl existe un fundamento objetivo en las actividades realizadas por el denunciado, esto es, una expectativa razonable de triunfo que sustente sus pretensiones.

Por ello, si el inicio de procesos legales (judiciales y administrativos) se encuentra respaldado en la existencia de un fundamento objetivo o una «causa probable», de manera tal que se verifique que el litigante que acciona pretende atender derechos que entiende afectados, se descartará que existe un ejercicio ilegítimo de los derechos de acción y petición, incluso si el pronunciamiento eventualmente favorable involucra una afectación a la competencia62 Distinto será el caso en que, del análisis de los procesos legales cuestionados y la conducta de la empresa denunciada, pueda observarse que la interposición de tales acciones no tiene por objeto la obtención de Lin pronunciamiento favorable, sino únicamente la obstaculización a la entrada o permanencia del competidor afectado.

69. En el presente caso) la presunta estrategia anticompetitiva, en los términos expuestos por la Denunciante, habría tenido como objetivo «acaparar el mercedo de prestación de servicios de hemodiálisis en la región Lima». Concretamente, bajo la hipótesis del Centro de Diálisis, Nipro habría aprovechado la supuesta falta de pago a su favor por la venta de insumos a los centros de hemodiálisis para entablar diversas acciones legales, a nivel judicial y administrativo y hacerse con la administración de forma directa y/o indirecta, de los centros médicos presuntamente deudores (Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C„ Centro de Diálisis Ventanilla S.A«C., Clínica de Hemodiálisis El Redentor S.A.C. b3 y la Denunciante),

70. Al respecto, a partir de la información presentada por la Denunciante, así como de las actuaciones previas realizadas por esta Dirección, se ha podido verificar que la venta de equipos de hemodiálisis por parte de Nípro a diversos centros médicos, entre ellos a su empresa, habría generado obligaciones de pago a favor de Nipro. Ante la presunta falta de pago de dichas obligaciones, Nipro habría iniciado un procedimiento concursal en Sede administrativa, tramitado bajo el Expediente 4420’19/CCO-INDECOPl y, en sede judicial Nipro habría interpuesto dos demandas consistentes en la obligación de dar suma de dinero tramitadas bajo los Expedientes 11886-2017 y 09216-2049 ante el 3 0 y 1 6 0 Juzgado Civil-Comercial, respectivamente.

71 . Asimismo, considerando los términos de la denuncia, la Dirección ha recurrido a información disponible en fuentes públicas como el servicio web «Información Concursal — (FCO» del Indecopi54 Buscador de Resoluciones del Indecopi55 , Consulta de Expedientes Judiciales 56 y la información remitida por la CCO mediante Memorándum 218-2022-CCO/INDECOPI, con la finalidad de validar la existencia de procedimientos en trámite iniciados por Nipro en su calidad de acreedor, así como identificar aquellos concluidos en sede administrativa y judicial.

72. A continuación, se analizarán los procedimientos judiciales o administrativos iniciados por NIpro en contra de la Denunciante y otros centros de hemodiálisis para determinar si existen indicios razonables de que fueron interpuestos en el marco de una estrategia anticompetitiva consistente en la utilización abusiva de procesos legales o si, por el contrario, tenían como objetivo ilegítimo obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes.

Sobre el procedimiento concursal tramitado bajo el Expediente 4420191CCO„lNDECOPl

73. El 30 de abril de 2019, Nipro solicitó a la CCO el inicio de un procedimiento concursal contra el Centro de Diálisis por adeudarle obligaciones ascendentes a USD 186,114.69 por concepto de capital. La CCO luego de verificar la existencia de tos créditos invocados por Nipro, admitió a trámite su solicitud mediante Resolución 1441 1-2019/CCO-lNDECOPlI reconociendo que el monto de las obligaciones acreditadas era de IJSD 73,615.921 debido a que descartó determinados documentos que no podían ser incluidos dentro de estos procedimientos.

74. Luego, mediante Resolución 237-2020/CCO-lNDECOPl, la CCO informó que el Centro de Diálisis no había emitido pronunciamiento sobre alguna de las alternativas previstas en el articulo 28.1 de la Ley General del Sistema Concursah esto es, acerca de la posibilidad del deudor de cancelar u ofrecer pagar el íntegro de los créditos u oponerse a la existencia de tales créditos. En consecuencia, la CCO dispuso declarar la situación de concurso de Centro de Diálisis y la publicación del aviso de difusión de dicha situación en el Boletín Concursal del Indecopi. Esta decisión fue confirmada por la Sala Especializada en Procedimientos Concursales mediante Resolución 540-2020/SCO-iNDECOPI.

75. Una vez que la Resolución 237-2020/CCO„lNDECOPl quedó firme en sede administrativa, se procedió con la publicación del aviso en el que se informa que el Centro de Diálisis había sido sometido a un procedimiento concursal. Actualmente, esta información se encuentra publicada en el servicio web «Información Concursal — IFCO» del Indecopi como «Insolvencia Publicada», a efectos de que los acreedores interesados puedan presentarse al proceso para que sus créditos sean reconocidos.

Cabe precisar que, luego de que los créditos sean reconocidos por la CCO, se instalará la Junta de Acreedores en la que se elegirá a los representantes de la junta y se decidirá sobre el destino del deudor, pudiendo optar por la restructuración o la salida ordenada del mercado del deudor.

76. Al respecto, esta Dirección ha podido verificar que, a través de las resoluciones emitidas por la CCO, se ha reconocido que Nipro es un acreedor impago de Centro de Diálisis, cuyos créditos exigibles se encuentran vencidos más de 30 días calendario siguientes a su vencimiento y cuyo monto adeudado es superior a 50 IJIT. Por ello, en ejercicio de sus competencias legalmente establecidas, dicha autoridad procedió a iniciar un procedimiento concursal.

Esta situación implica que, en efecto, la autoridad competente ha determinado que existen obligaciones impagas a favor de Nipro por parte del Centro de Diálisis. De esta manera, el hecho de que Nipro articule las acciones necesarias para lograr el pago de sus acreencias. reconocidas por la CCC), recurriendo a la autoridad competente y en base al procedimiento previsto en la ley, constituye una evidente manifestación del ejercicio legítimo y regular de su derecho de acción. Por ello, no podría entenderse, como plantea la Denunciante, que mediante estas acciones Nipro busca, ostensiblemente instrumentalizar el procedimiento concursal en sí mismo para afectar indebidamente a sus competidores,

77. Además, es necesario resaltar que la sola presentación de la solicitud de inicio de un procedimiento concursal no implica que una empresa pueda ejercer control sobre otra, debido a que en caso de que se continúe con el procedimiento concursal, deberá instalarse una Junta General de Acreedores conformada por todos aquellos acreedores de la empresa deudora, teniendo cada uno de ellos derecho a voz y voto para participar en las decisiones que se puedan adoptar sobre el destino de la empresa. Actualmente, en este caso contrariamente a Io afirmado Denunciante, ni si quiera podría hablarse de un supuesto control debido a que aún los acreedores de Centro de Diálisis están en proceso de apersonarse al procedimiento, luego de- lo cual la autoridad recién procederá a evaluar el reconocimiento de sus créditos.

Finalmente, la eventual salida del mercado de un agente como consecuencia de la existencia de obligaciones impagas y la voluntad de todos los acreedores en el marco de un procedimiento concursal •regular es una situación legítima y amparada por la Ley General del Sistema Concursal, cuyo objetivo principal es la recuperación del crédito. Se trata, además, de una situación coherente con la mayor eficiencia económica, pues desincentiva la operación crónica de empresas deudoras, promueve la seguridad en los contratos y estimula el crédito.

78. Por ello, no podría afirmarse que Nipro haya instrumentalizado el procedimiento concursal o que haya solicitado el reconocimiento de su crédito esencialmente con la finalidad de distorsionar el proceso .competitivo. Por el contrario, incluso en el hipotético que el resultado efectivo defr procedimiento concursal sea la salida del mercado de Centro de Diálisis, tal efecto se produciría) no por una actuación indebida de Nipro, sino por la emisión de una decisión de la autoridad competente emanada de un procedimiento regular que tiene por objeto la recuperación del crédito,

79. Cabe señalar que uno de los argumentos formulados por la Denunciante se basa en que Nipro habría iniciado el procedimiento concursal bajo análisis de forma maliciosa, debido a que las letras de pago cuestionadas en sede concursal por Nipro ya habrían sido pagadas por el Centro de Diálisis. Sobre este extremo, debe indicarse que el análisis de la validez de este argumento corresponde de manera primaria a las autoridades competentes en la materia . No obstante, esta Dirección no observa indicios de lo afirmado por el Centro de Diálisis sobre este punto.

De hecho, de una revisión de las resoluciones emitidas por la CCO se puede observar que no se ha avalado este argumento, si bien de las treinta y seis (36) obligaciones invocadas como impagas por Nipro, la autoridad ha reconocido para efectos del procedimiento solo dieciséis (16) obligaciones, considerando que estas cumplían con las formalidades requeridas para ser reconocidas como tal En cambio, no se ha observado que la CCO hubiese amparado el argumento de que se estaba solicitando el pago de acreencias que ya habían sido pagadas,

80. En suma, en base a los elementos de juicio analizados, esta Dirección concluye que no puede afirmarse, a nivel indiciario, que el procedimiento tramitado bajo el Expediente 44-20191CCO-lNDECOP[ sea parte de una estrategia anticompetitiva dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores. En contraste, de dichos elementos se desprende que Nipro habría solicitado el inicio de un procedimiento concursal contra el Centro de Diálisis por las deudas impagas a su favor, esencialmente con el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable a su pretensión por parte del órgano competente. De esta manera, la CCO verificó la existencia de deudas impagas a favor de Nipro y, en consecuencia, determinó la admisión a trámite y posterior situación de concurso del Centro de Diálisis,

Sobre la demanda de obligación de dar suma de dinero tramitada bajo el Expediente 11886-2017

81 . El 7 de julio de 2017, Nipro interpuso una demanda de obligación de dar suma de dinero contra el Centro de Diálisis, en vía de proceso único de ejecución, con la finalidad de que la referida empresa le pague la suma de USD 85,500.10, obligación contenida en diecinueve (19) letras de cambio adjuntas a la demanda, más intereses compensatorios y moratorios.

82. Esta demanda fue admitida a trámite por el 3 0 Juzgado Civil-Comercial de Lima mediante Resolución 1 del 2 de agosto de 2017, ordenando a Centro de Diálisis que cumpliera con pagar la referida suma a favor de Nipro, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada en su contra. El sustento para admitir a trámite la demanda consistió en que las letras de cambio adjuntas a la referida demanda contenían una obligación cierta, expresa, líquida y exigible, además de que también cumplían con las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores, constituyendo por tanto títulos ejecutivos.

83. Poniendo fin a la primera instancia, mediante Auto Final del 10 de mayo de 201 9, el 3 0 Juzgado Civil-Comercial de Lima decidió llevar adelante la ejecución en [os términos del mandato ejecutivo dispuesto en la Resolución 1. El Juzgado precisó que el objetivo de estos procesos es requerir el cumplimiento de una obligación contenida en un documento con mérito ejecutivo y que, a pesar de que Centro de Diálisis pudo haber formulado contradicción o desvirtuado los fundamentos del mandato ejecutivo no Io hizo, ordenándose llevar adelante la ejecución en los términos del mandato ejecutivo dispuesto en la Resolución 1. Esta decisión fue confirmada por la 1 0 Sala Civil con Subespecialidad Comercial de Lima mediante Resolución 3 del 5 de diciembre de 2019.

84. Al respecto, esta Dirección ha podido verificar que, a través de las decisiones emitidas por el 3 0 Juzgado Civil-Comercial y la 1 0 Sala Civil Subespecialidad Comercial, se ha reconocido que Centro de Diálisis tiene la obligación de dar una suma de dinero contenida en títulos ejecutivos a favor de Nipro. Nuevamente, la evidencia vinculada con este proceso es consistente con el ejercicio regular de un derecho, por parte de Nipro, para conseguir que el Centro de Diálisis cumpla con sus obligaciones frente a la referida empresa.

85. Más aún, esta Dirección ha podido corroborar que todos los pronunciamientos en este proceso judicial fueron favorables a Nipro, siendo emitidos por la autoridad competente en el marco de Lin procedimiento regular. Con ello, a criterio de esta Dirección, no existen razones para desconocer su legitimidad. Por ello, no podría afirmarse que dicha empresa haya instrumentalizado el proceso judicial o que haya interpuesto tal demanda con la finalidad ostensible de que —por sí misma y con independencia de la decisión de la autoridad competente— obtenga control del Centro de Diálisis o de otra manera distorsione el proceso competitivo.

Por el contrario, las evidencias muestran objetivamente que, desde la formulación de la demanda y durante la tramitación de dicho proceso judicial, Nipro habría perseguido obtener un pronunciamiento favorable por parte de la autoridad correspondiente, como en efecto obtuvo a través de la Resolución 1 del 2 de agosto de 2017, el Auto Final del 10 de mayo de 2019 y la Resolución 3 del 6 de diciembre de 2019.

86, En ese sentido, en base a los elementos de juicio analizados, también en este caso la Dirección considera que no puede afirmarse, •a nivel indiciario, que el proceso judicial tramitado bajo el Expediente. 11886-2017 sea parte de una estrategia anticompetitiva dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores. En contraste, de dichos elementos se desprende que Nipro habría formulado la demanda de obligación de dar sutna de dinero contra el Centro de Diálisis con el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por parte de los órganos jurisdiccionales.

De hecho, Nipro en efecto obtuvo tales pronunciamientos favorables a través de la Resolución ‘f clel 2 de agosto de 2017, el Auto Final del 10 de mayo de 2019 y la Resolución 3 del 5 de diciembre de 2019, con Io cual es posible descartar que este proceso formase parte de una estrategia de utilización abusiva y reiterada de procesos legales dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores.

iii. Sobre la demanda de obligación de dar suma de dinero tramitada bajo el Expediente 9216-2019

87. El 21 de junio de 2019, Nipro solicitó una medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de SI. 2501000.001 sobre los derechos de crédito y sobre las sumas pendientes de pago en facturas de las que sea acreedor ei Centro de Diálisis, emitidas a su favor por el Seguro Integral de Salud —SIS— (Empresa retenedora). Dicha solicitud fue concedida por el 16 0 Juzgado Civil Comercial de Lima mediante Resolución 1 del 8 de agosto de 201 91 señalando que existía apariencia de una acreencia sustentada en veintidós (22) letras cle cambio, advirtiéndose que la obligación contenida era cierta, expresa, líquida y exigible para la futura parte demandada y que esta solicitud tenía por objetivo garantizar que Nípro pueda satisfacer el crédito que aparentemente tiene a su favor,

88. Luego, el 9 de enero de 2020, Nipro interpuso la demanda de obligación de dar suma de dinero contra el Centro cie Diálisis, en vía de proceso único de ejecución, con la finalidad de que la referida empresa le pague la sunna de USD 101 ,423.88$ obligación contenida en veintidós (22) letras de cambio adjuntas a la demanda más intereses compensatorios y moratorios. Más adelante, Nipro solicitó que se incluyeran otras cuatro (4) letras de cambio que, en conjunto, sumaban USD 19,077

89. Esta demanda fue admitida a trámite por el 1 6 0 Juzgado Civil-ComerciaI de Lima mediante Resolución 1 del 31 de enero de 2020 ordenando al Centro de Diálisis a cumplir con pagar la suma de USD 121,423.88 a favor de Nipro, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada en su contra. Al igual que en el otro proceso judicial, el sustento para admitir a trámite la demanda fue que las letras de cambio adjuntas a la demanda contenían una obligación cierta, expresa, líquida y exigible, además de que también cumplían con las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores, constituyendo por tanto títulos ejecutivos.

90. Poniendo fin a la primera instancia, mediante Auto Final del 30 de setiembre de 2021, el 16 0 Juzgado Civil-Comercial de Lima decidió llevar adelante la ejecución en los términos del mandato ejecutivo dispuesto en la Resolución I I señalando lo siguiente:
«[Clorresponde ordenar se lleve adelante la ejecución, pues el ejecutado no ha deducido excepciones ni defensas previas y tampoco han formulado contradicción; y, a la fecha en que se emite la presente resolución no obra en el expediente documento alguno (ni referencia siquiera) que acredite que se haya cumplido con pagar la suma puesta a cobro»,
[Énfasis agregado]

Cabe precisar que esta decisión fue apelada por el Centro de Diálisis, siendo resuelta en segunda instancia por la 1 0 Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima, que declaró nulo el Auto Final debido a que el Centro de Diálisis no habría sido debidamente notificado. Actualmente, esta Dirección no ha tomado conocimiento de que se haya emitido una nueva resolución sobre el fondo de la demanda. En ese sentido, no existiría pronunciamiento firme en sede judicial sobre este proceso.

91 . Al respecto, esta Dirección ha podido observar que el resultado efectivo de la medida cautelar otorgada a favor de Nipro fue garantizar que dicha empresa pueda satisfacer el crédito que, de manera verosímil, tiene a su favor y que se encuentra sustentada en diversas letras de cambio. Por ello, aunque aún no exista un pronunciamiento firme sobre la demanda de obligación de dar suma de dinero formulada por Nipro contra el Centro de Diálisis, conforme a las reglas aplicables a la aprobación de medidas cautelares, al evaluar la procedencia de Lina medida cautelar, el órgano jurisdiccional considera, entre otros, la verosimilitud de la pretensión, esto es, que la pretensión de fondo tenga una alta probabilidad de resultar fundada al final del proceso como consecuencia de ia apariencia del derecho invocad062

De esta manera, en su oportunidad el 1 6 0 Juzgado Civil-Comercial de Lima consideró que los fundamentos que sustentaban la medida cautelar solicitada cumplían con el requisito de generar verosimilitud sobre la pretensión formulada, Io cual motivó que ordenase el embargo en f01•ma de retención hasta por la suma de S/. 250,000.00, sobre los derechos de crédito y sobre las sunnas pendientes de pago en facturas de las que sea acreedora Centro de Diálisis emitidas a su favor por el SIS.

92. En ese sentido, en base a los- elementos de juicio analizados, también en este caso la Dirección concluye que no puede afirmarse a nivel indiciario, que el proceso judicial tramitado bajo el Expediente 9216-2019 sea parte de una estrategia anticompetitiva dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores. En contraste, de dichos elementos se desprende que Nipro habría formulado la demanda de obligación de dar suma de dinero contra el Centro de Diálisis con el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por parte de los órganos jurisdiccionales,
Además, Nipro en efecto obtuvo pronunciamientos favorables a través de la Resolución d del 8 de agosto de 2019 y Resolución 1 del 31 de enero de 2020. Por este motivo, no puede afirmarse que este proceso sea parte de una estrategia de utilización abusiva y reiterada de procesos legales dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores,

Otras acciones planteadas por Nipro en sede concursal

93. Ahora bien, continuando con la revisión de la denuncia, el Centro de Diálisis señala que la presunta estrategia anticompetitiva de Nipro, consistente en iniciar una pluralidad de procedimientos concursales y hacerse de la administración de centros de diálisis mediante el esquema de insolvencia pública, habría sido replicada contra los siguientes centros privados de hemodiálisis: Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C., Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y Centro de Hemodiálisis El Redentor S.A.C.

94. Al respecto, de la revisión de las solicitudes iniciadas por Nipr0 contra Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C., Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y Centro de Hemodiálisis El Redentor S.A.C., la Dirección observa que las tres (3) fueron admitidas a trámite por la CC0 y, según información pública, habrían concluido con pronunciamientos que declararon las situaciones de concurso de los referidos centros

Cabe precisar que luego de que estas resoluciones quedaron consentidas o firmes 6) en sede se procedieron a publicar, respectivamente el ’16 de agosto de 2021 1 23 de agosto de 2021 y el 8 de julio de 2019, los avisos en los cuales se informa que Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C., Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y Centro de Hemodiálisis El Redentor han sido sometidos a procedimientos concursales. Estas publicaciones tuvieron por objeto qt-le los acreedores puedan presentarse al procedimiento a efectos de que sus créditos sean reconocidos.

95. Como se ha señalado anteriormente, las resoluciones emitidas por la CCO implican la verificación de la existencia de obligaciones pendientes de pago a favor de Nipro. Por ello, el solo hecho de que Nipro haya recurrido al procedimiento concursal para la recuperación de sus créditos, por sí mismo, no demuestra que haya tenido por objetivo implementar un esquema anticompetitivo destinado ã impedir (a permanencia de agentes competidores en el mercado. Por el contrario, los elementos de juicio analizados son coherentes con el ejercicio legítimo de su derecho de petición a través de los recursos legales con los que cuenta para conseguir que sus créditos sean pagados.

96. De esta manera, la existencia de una pluralidad de procedimientos concursales iniciados por la autoridad competente a solicitud de Nipro por los créditos impagos de diversas empresas, cumpliendo con los requisitos exigibles según la normativa aplicable para determinar que pasen a concurso, lejos de demostrar que la Denunciada esté utilizando tales Procedimientos de forma indebida y como parte de una estrategia anticompetitiva; objetivamente muestran que Nipro ha recurrido a las herramientas legalmente existentes para atender a un interés protegido y reconocido en la Ley General del Sistema Concursal. Mas aún, como en casos anteriores, existen en estos procedimientos pronunciamientos emitidos por la autoridad competente a favor de Nipro.

97. En ese sentido, al verificar que las solicitudes de Nipro habrían dado lugar a que las empresas deudoras hayan sido declaradas en concurso por la autoridad competente luego de un procedimiento regular esta Dirección considera que no puede afirmarse, a nivel indiciario, que estos procedimientos han sido instrumentalizados por Nipro como parte una estrategia anticompetitiva dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores.

En contraste, de dichos elementos se desprende que las acciones administrativas entabladas a nivel concursal por parte de Nipro contra Centro de Diálisis, Las Orqufdeas S.A.C., Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y Centro de Hemodiálisis El Redentor S.A.C. se encontraban dirigidas a obtener un pronunciamiento favorable, que le permitiera a dicha empresa la recuperación del crédito adeudado por las demandas y, por lo tanto, tendrían un fundamento objetivo. Por este motivo, no PLIede afirtnarse que estos procesos sean parte de una estrategia de utilización abusiva y reiterada de procesos legales dirigida a lesionar indebidamente a sus competidores.

v. Conclusión sobre la presunta comisión de un abuso de procesos legales por parte de Nipro

98. Esta Dirección ha podido concluir, a nivel indiciario, que durante el periodo investigado, Nipro emprendió dos procesos judiciales y un procedimiento concursal contra el Centro de Diálisis, obteniendo en todos los casos c pronunciamientos favorables, de manera preliminar o definitiva, por parte de las autoridades competentes en el marco de procesos regulares. Asimismo, solicitó ei inicio de procedimientos concursales contra Centro de Diálisis Las Orquídeas S.A.C., Centro de Diálisis Ventanilla S.A.C. y Centro de Hemodiálisis El Redentor S.A.CI obteniendo también pronunciamientos a su favor.

99. En base a los elementos de juicio analizados conforme a las subsecciones precedentes, esta Dirección ha observado que en todos los casos la evidencia es consistente con que el objetivo de Nipro al plantear los procesos judiciales y administrativos cuestionados por el Centro de Diálisis fue obtener pronunciamientos favorables por parte de las autoridades competentes a.efectos de conseguir el pago de créditos a su favor plasmados en lettas de cambio.

Por ello, lejos de acreditar que las acciones de Nipro habrían respondido a la ejecución de un esquema anticompetitivo destinado a impedir la permanencia de agentes competidores en el mercado a través de la utilización abusiva y reiterada de procesos legales, la evidencia analizada sustenta que Nipro recurrió a los Instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico, a través de las autoridades competentes y siguiendo procedimientos regulares, con fa finalidad de conseguir que sus créditos adeudados sean finalmente pagados.

100. En suma, esta Dirección concluye que no existen indicios razonables de que Nipro haya incurrido en la utilización abusiva y reiterada de procesos legales en contra del Centro de Diálisis u otros agentes económicos, pues los procesos judiciales y administrativos iniciados por dicha empresa esencialmente tuvieron como objetivo obtener pronunciamientos favorables a sus pretensiones por parte de los órganos competentes, no formando parte de una estrategia predatoria en contra del Centro de Diálisis u otros competidores.

101. Conforme a ley, la configuración de un abuso de posición de dominio exige que los elementos de análisis se presenten de manera concurrente. En ese sentido, al no detectarse indicios razonables de una posición de dominio ni de un uso abusivo y reiterado de procesos judiciales o procedimientos administrativos por parte de Nipro, no corresponde continuar con el análisis de los efectos de la conclucta denunciada.

102. Por consiguiente, no se verifican indicios razonables de que Nipro hubiese incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales, infracción tipificada en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Por ello, no corresponde admitir a trámite la denuncia formulada por el Centro de Diálisis contra Nipro.

Estando a Io previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y en el Texto Único de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Dirección Nacional de Investigación y Promoción cle la Libre Competencia,

RESUELVE: Declarar improcedente la denuncia presentada por Centro de Diálisis Nuestra Señora del Carmen E.I.R.L. contra Nipro Medical Corporation Sucursal del Perú por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales en el mercado de prestación de servicios de salud especializado en los centros médicos de diálisis en la región Lima, conclucta tipificada en el literal f) del artículo 10.2 de la Ley de Represión dé Conductas . Anticompetitivas. En consecuencia, no correspondê iniciar un procedimiento adtninigtrativo sancionador en contra de ‘dicha empresa, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables sobre la infracción denunciada,
Dirección Nacion I de Investigación y Promoción de la Libre Competencia

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Director