De oficio contra ALBIS S.A. y otras por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 008-2010/CLC
Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI
12 de octubre de 2016
VISTOS:
La Resolución 014-2012/ST-CLC-INDECOPI del 20 de agosto de 2012 (en adelante, la
Resolución de Inicio), mediante la cual la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) inició de oficio un
procedimiento administrativo sancionador contra las empresas Albis S.A. (en adelante,
Albis o Arcángel), Boticas y Salud S.A.C. (en adelante, ByS), Botica Torres de
Limatambo S.A.C. (en adelante, BTL), Farmacias Peruanas S.A. (en adelante, Fasa),
Eckerd Perú S.A. (en adelante, Eckerd), Mifarma S.A.C. (en adelante, Mifarma) y
Nortfarma S.A.C. (en adelante, Nortfarma) por la comisión de presuntas prácticas
colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios de venta al
público en el mercado de productos farmacéuticos y afines a nivel nacional; los
descargos presentados por las investigadas, el Informe Técnico 043-2015/ST-CLCINDECOPI del 26 de agosto de 2015 (en adelante, el Informe Técnico), elaborado por
la Secretaría Técnica; la audiencia de informe oral llevada a cabo el 13 de julio de 2016;
las alegaciones presentadas por las investigadas y las demás actuaciones del
procedimiento.

CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Empresas investigadas
1. Arcángel es el nombre comercial de la Unidad de Negocio Retail (cadena de
boticas) de Albis S.A.1
, empresa productora, comercializadora y distribuidora a
nivel nacional de productos farmacéuticos, equipos y accesorios médicos, inscrita
en la Partida Electrónica 11065284 en los Registros Públicos de Lima, con R.U.C.
20418140551. Cuando se haga referencia a otras unidades de negocio de Albis
S.A., en particular las que producen o distribuyen productos a nivel mayorista, se
utilizará la denominación Albis. Desde marzo de 2016, forma parte del grupo
Quicorp.

2. ByS es una cadena de boticas dedicada a la venta de medicinas, artículos de
cuidado personal, vitaminas o galénicos, inscrita en la Partida Electrónica
11019292 en los Registros Públicos de Lima, con R.U.C. 20384891943. Forma
parte del Grupo Deco2
.
3. BTL es una cadena de farmacias cuya actividad principal es la venta minorista de
productos farmacéuticos y artículos de tocador, inscrita en la Partida Electrónica
03014639 en los Registros Públicos de Lima, con R.U.C. 20302629219. Desde
2011, forma parte del grupo Quicorp.
4. Fasa es una cadena de farmacias que comercializa medicamentos y productos de
higiene de cuidado personal y belleza3
, inscrita en la Partida Electrónica 02015579
en los Registros Públicos de Lima, con R.U.C. 20305354563. Desde 2012, forma
parte del grupo Quicorp.
5. Eckerd es una cadena de boticas que vende productos farmacéuticos y médicos,
perfumería y cosméticos, y artículos de tocador bajo la marca comercial
Inkafarma, inscrita en la Partida Electrónica 02008432 en los Registros Públicos
de Lima, con R.U.C. 20331066703. Eckerd opera como una subsidiaria de
Intercorp Retail Inc4
.
6. Mifarma es una cadena de farmacias comercializadora de medicamentos, higiene,
cuidado personal y productos de belleza, inscrita en la Partida Electrónica
11820844 en los Registros Públicos de Lima, con R.U.C. 20512002090. Forma
parte del grupo Quicorp5
.
7. Nortfarma, con nombre comercial «Boticas Felicidad», es una
empresa privada comercializadora de artículos de farmacia y cosméticos, inscrita
en la Partida Electrónica 00111429 en los Registros Públicos de Piura, con R.U.C.
20399497257.
En adelante, cuando se haga referencia a todas las empresas antes mencionadas,
se las denominará conjuntamente, las Investigadas.
1.2. Actuaciones realizadas
8. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica decidió iniciar de oficio un
procedimiento administrativo sancionador contra las Investigadas, por la presunta
comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación
concertada de precios de venta al público en el mercado de productos farmacéuticos y afines a nivel nacional6
, infracción tipificada e los artículos 1 y 11
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7
.
9. El 12 de setiembre de 2012, Mifarma solicitó tener acceso a la información
utilizada para elaborar las series de precios contenidas en los Gráficos 7 a 82 de
la Resolución de Inicio8
.
10. El 22 de octubre de 2012, ByS presentó sus descargos a la Resolución de Inicio
sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La Resolución de Inicio no sustenta documentariamente imputación alguna
contra ByS, ya que: (i) ninguno de los correos electrónicos listados y
transcritos fue encontrado en alguno de los locales de ByS, (ii) ninguno de
dichos correos tiene a ByS como remitente o como destinatario, y (iii) no se
ha presentado ninguna prueba concreta que evidencie que ByS estuviese
económicamente interesado en fijar los precios de algunos de sus productos
farmacéuticos o afines, de manera concertada con otras cadenas para
aumentar, mantener o recuperar su rentabilidad.
b) Los gráficos contenidos en la Resolución de Inicio demuestran que los precios
ofertados por ByS no variaron, manteniéndose constantes y diferentes de los
ajustes que se advierte en el caso de las otras cadenas.
c) La Resolución de Inicio no ha tomado en consideración la dinámica existente
en el mercado de comercialización de productos farmacéuticos y afines, en el
cual los laboratorios ostentan el poder de mercado para fijar el precio en las
cadenas de farmacias como puntos de distribución. Así, las cadenas negocian
mejores condiciones comerciales, entre otras formas, planteando reclamos al
laboratorio por mejores condiciones comerciales, sustentando sus reclamos
en precios de los competidores y sus estimados de costos. Por lo tanto, los
correos electrónicos no revelan la existencia de una concertación, sino la
búsqueda de acceder a similares condiciones de venta (precios) en la relación
proveedor – botica.
d) Los setenta y seis (76) productos contenidos en el Anexo 4 representaron
únicamente el 3.4% de las ventas totales de ByS durante el período de investigación y generaron una rentabilidad de 3.9%, siendo que, en algunos
casos, la rentabilidad de algunos de estos productos fue negativa.
e) ByS no ha sido incluida en la comparación de precios en veintiuno (21) de los
setenta y seis (76) gráficos contenidos en la Resolución de Inicio, por lo que
tales gráficos no representan indicio alguno. Asimismo, en veintiséis (26) de
los cincuenta y cinco (55) gráficos restantes, se puede observar que el precio
de venta de ByS respecto del producto analizado se mantuvo invariable.
f) El análisis de los precios y la rentabilidad correspondiente de los productos
comercializados por ByS en el período investigado resta verosimilitud a la
conclusión a la que ha arribado la Secretaría Técnica.
11. El 22 de octubre de 2012, Nortfarma presentó sus descargos a la Resolución de
Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Durante la etapa de investigación preliminar, la Secretaría Técnica efectuó
una serie de acciones (visitas de inspección y requerimientos de información)
que no fueron notificadas a Nortfarma. Ello implicó una vulneración del
derecho de defensa de la empresa, ya que no pudo tener conocimiento de la
investigación que se seguía en su contra, de manera que el procedimiento
debe ser declarado nulo.
b) El presente procedimiento ha sido iniciado sin más sustento que la mención
a Nortfarma en contados correos electrónicos, lo cual resulta insuficiente para
concluir su participación en una presunta concertación de precios. Tampoco
se ha acreditado la existencia de correos enviados entre Nortfarma y las
demás cadenas imputadas.
c) La evidencia contra Nortfarma consiste en correos en los cuales habrían
participado supuestos trabajadores, sin que se haya verificado la pertenencia
del correo a dicha persona o su facultad para decidir sobre los precios, así
como correos entre los representantes de Albis cuando dichas
comunicaciones evidenciarían una práctica comercial común de los
proveedores para establecer precios sugeridos.
d) El análisis de la serie de precios de venta al público utilizado por la Secretaría
Técnica corresponde solamente al departamento de Lima, siendo que
Nortfarma no cuenta con establecimiento alguno en dicha ciudad. En
provincias, Nortfarma tampoco tenía una participación importante.
e) El seguimiento de la evolución de los precios de competidores, práctica
descrita en algunos correos electrónicos, no constituye una práctica
anticompetitiva, de manera que el correo 8 del Anexo 2 de la Resolución de
Inicio no constituye un indicio razonable.
f) Nortfarma no puede ser responsable por una práctica a nivel nacional dado
que no cuenta con locales en todo el país, por lo que no puede competir con
otras empresas en otros departamentos.

12. El 24 de octubre de 2012, Mifarma presentó sus descargos a la Resolución de
Inicio sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La Resolución de Inicio no precisó respecto a la infracción: (i) si estaba sujeta
a una prohibición absoluta o relativa, (ii) si es considerada intra marca o inter
marca, (iii) los indicios razonables y los hechos que la sustentan, (iv) la
existencia de un acuerdo respecto a todos los productos o varios acuerdos en
función a cada producto; y (v) el periodo de la infracción. Además, no se
otorgó a Mifarma acceso a la base de datos ni a las fórmulas utilizadas para
elaborar los gráficos de la Resolución de Inicio. Lo mencionado supone una
restricción al derecho de defensa de Mifarma, por tanto, la Resolución de
Inicio debe ser declarada nula.
b) En la visita de inspección realizada al local de Mifarma, la Secretaría Técnica
procedió a retirar la información contenida en correos electrónicos sin que una
orden judicial autorice la obtención y retiro de tales documentos. En
consecuencia, la Secretaría Técnica ha obtenido ilícitamente los correos
electrónicos, violando lo expresamente regulado en la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
c) El mercado de venta minorista de productos farmacéuticos y afines no
presenta las condiciones requeridas para que una práctica colusoria sea
sostenible, debido al elevado número de competidores, la inexistencia de
significativas barreras de entrada y la asimetría de costos y participaciones
que varían respecto de cada empresa de este mercado.
d) La existencia de correos electrónicos entre laboratorios/proveedores y
cadenas, relacionados con los precios de venta minorista de productos
farmacéuticos y afines, puede ser explicada en razón de la existencia de
precios sugeridos con proveedores intentando imponer precios mínimos de
reventa o a la existencia de negociaciones sobre condiciones de compra,
exigiendo mejores condiciones a las observadas en el mercado en los
competidores. Ello debe ser complementado con la conducta de Mifarma,
pues mantuvo una estrategia independiente de precios, comunicada a los
directivos de la empresa y defendida por el Gerente General.
e) Ninguno de los correos electrónicos identificados por la Secretaría Técnica
involucra una comunicación, contacto o intercambio de información entre las
cadenas acusadas de concertación. Las comunicaciones se dan entre
laboratorio/proveedor – cadena y viceversa o correos internos, siendo el
común denominador a todos ellos el precio sugerido por los
laboratorios/proveedores y la dificultad para que dichos precios se apliquen
en el mercado.
f) La Secretaría Técnica ha creído erróneamente que las cadenas han utilizado
a los laboratorios/proveedores como medio de intercambio indirecto de
información entre ellas, conducta conocida como acuerdos o concertaciones
tipo «hub and spoke».

g) La participación de Mifarma en una concertación en la modalidad «hub and
spoke» no resiste el menor análisis en base a los supuestos indicios
encontrados por la Secretaría Técnica. Así, a partir de los correos, Mifarma
no impulso un mecanismo de intercambio de información indirecto sobre
precios futuros, no existen actividades de supervisión de una supuesta
concertación ni la participación de funcionarios que tengan la capacidad de
determinar precios y la política comercial.
h) Los precios que sigue cada empresa son distintos en función a los precios de
compra y a los descuentos que aplica, especialmente en el caso de Mifarma,
de manera que no puede haber paralelismo entre estos. El análisis de precios
consideró un promedio simple diario o semanal, con lo cual se elimina un
elemento clave de diferenciación competitiva que tiene Mifarma.
i) La implicancia económica de la comercialización de los setenta y cuatro (74)
productos investigados representó el 0.98% del total de unidades vendidas y
el 3.9% del total de ingresos de Mifarma, de manera que no resulta coherente
con una hipótesis de colusión. Dicha inconsistencia se hace más evidente si
se consideran las explicaciones alternativas como reclamos por políticas de
descuentos, negociaciones sobre precios sugeridos o conversaciones sobre
compensaciones por pérdidas.
j) No existe un acuerdo general del cual deriven fijaciones de precios para cada
producto, pues lo que supuestamente ha identificado la Secretaría Técnica
son distintas infracciones en el tiempo, cada una con su inicio y sus
modalidades.
13. Con la finalidad de complementar sus descargos, Mifarma presentó dos informes9
.
El primero, elaborado por Apoyo Consultoría, contenía un análisis acerca de las
probabilidades de que la conducta investigada efectivamente haya ocurrido, la
posición de la Secretaría Técnica en la Resolución de Inicio y la estrategia de
Mifarma en el mercado farmacéutico.
El segundo, elaborado por IMS Health del Perú S.A. (en adelante, IMS Health),
contenía un análisis dirigido a determinar la existencia de condiciones que
favorezcan la realización de una práctica colusoria horizontal sobre precios en el
mercado farmacéutico privado.
14. El 25 de octubre de 2012, BTL presentó sus descargos a la Resolución de Inicio
sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Las cadenas de farmacias representan un 27% del mercado total de
comercialización de productos farmacéuticos, de manera que la hipótesis de

concertación sería débil pues existiría 73% del mercado que no sería
controlado.

b) Los productos investigados representan menos de 4% de las ventas totales y
menos del 3% de los márgenes brutos, elementos que representan una
escasa participación en los márgenes y que debieron ser analizados – en
función a una pretendida ganancia potencial– para justificar el inicio del
presente procedimiento sancionador.
c) Los indicios razonables que sustentan la hipótesis de concertación no resisten
el menor análisis pues se observa que los productos supuestamente
concertados cuentan con múltiples sustitutos y los participantes cuentan con
el 2/% de total de medicamentos comercializados. Asimismo, el monitoreo
realizado por las cadenas se realiza con la finalidad de mantener un nivel
competitivo en lugar de un acuerdo, el interés de los laboratorios consiste en
mantener su posicionamiento y alcanzar metas de venta, y en la hipótesis del
acuerdo no existen penalizaciones a los supuestos participantes del acuerdo.
d) La Resolución de Inicio adolece de serios vicios: (i) cuestionable aplicación
del Decreto Legislativo 1034 a hechos anteriores a su vigencia, (ii) la falta de
precisión respecto a los hechos o su ejecución; y (iii) la determinación con
pruebas fehacientes de la existencia de un acuerdo entre cadenas para
concertar precios.
e) El incremento de precios de BTL en muchos casos está sustentado en el
incremento de precios de adquisición de productos como Sedotropina flat
frasco de 15ml, Ensure Polvo Vainilla 1000gr., Pediasure Vainilla Lata 990 gr.
En otros, las existencias de múltiples sustitutos harían económicamente
inviable la concertación de un precio para «incrementar márgenes».
f) Los correos electrónicos presentados por la Secretaría Técnica solamente
contienen un correo en el cual BTL es remitente o destinatario (correo 31), y
tres correos en los cuales es mencionado debido a que varió su precio o
aceptó el pedido del laboratorio respecto al precio sugerido (1, 26 y 54).
g) Finalmente, de los cincuenta y cinco (55) correos señalados, solo treinta y
seis (36) correos podrían vincularse con los gráficos sobre evolución de
precios (el resto de correos no especifican productos o mencionan algunos no
comprendidos en la investigación). De estos treinta y seis (36) correos, en
dieciocho (18) de ellos no hay correspondencia temporal entre los supuestos
acuerdos y la supuesta ejecución de los mismos. En consecuencia, las
pruebas presentadas no constituyen indicios suficientes de la existencia de
una concertación de precios.
15. El 29 de octubre de 2012, Eckerd presentó sus descargos a la Resolución de Inicio
sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Los laboratorios venden a través de sus distribuidores sus productos,
indicando habitualmente un precio sugerido de venta al público para asegurar
su posicionamiento en el mercado, el cual será constantemente monitoreado por el laboratorio. La negociación entre laboratorios y cadenas se da también
en el otorgamiento de descuentos por volúmenes en los precios. Las cadenas
solicitan que los laboratorios les entreguen los mismos beneficios, de manera
que, al detectar precios por debajo de sus costos, sospechan de mejores
condiciones ofrecidas para la competencia. Por ello, el laboratorio acuerda de
manera lícita los precios con sus distribuidores para evitar incurrir en mayores
descuentos.
b) A fin de garantizar a los consumidores que recibirán los precios más bajos del
mercado, Eckerd obtiene información sobre los precios de sus competidores
a través de por lo menos tres formas: (i) compras «ciegas» hechas
directamente en los locales de la competencia, (ii) información proporcionada
por los propios consumidores, y (iii) boletas de los precios que cotizan en otras
cadenas, remitidas ocasionalmente por los laboratorios. En base a esta
información, se determinan y ajustan los precios. En caso se detecte un menor
precio, se procede al ajuste de los precios al público.
c) Los laboratorios buscan asegurar una distribución eficiente garantizando a las
cadenas un margen de ganancia. La alteración del margen afecta a
distribuidores y laboratorios pues disminuye las posibilidades de distribución
y disponibilidad de los productos. Entre las variables que podrían afectar el
margen del distribuidor son los precios que establecen sus competidores, de
manera que los laboratorios tienen un interés natural en promover esquemas
destinados a estandarizar o regular los precios. No obstante, la información
proporcionada por los laboratorios es poco confiable, por lo que las cadenas
continúan compitiendo, lo cual se refleja en las evidencias que han dado lugar
a la imputación.
d) La Resolución de Inicio no ha sido clara respecto de la conducta imputada,
pues la descripción de los hechos se ha realizado de manera amplia y
ambigua. La Resolución de Inicio no hace precisión sobre el tipo legal que
será aplicable a la conducta investigada (intra marca – inter marca), lo cual
constituye una violación del debido proceso.
e) La Secretaría Técnica no ha logrado identificar ningún patrón sospechoso.
Por el contrario, se ha encontrado (i) fechas de alzas de precios con
respuestas muy extensas, (ii) beneficios solamente para algunos de los
integrantes del supuesto acuerdo; y, (iii) participación de los laboratorios en
las comunicaciones.
f) La imputación no ha considerado a distribuidores alternativos ni a sustitutos
de los productos investigados, ni el hecho de que los productos investigados
representan únicamente alrededor de 5.8% del total de productos
comercializados en el mercado, lo cual reduce los incentivos de participar en
una concertación.
g) El comportamiento de precios no respalda la hipótesis de un «acuerdo» que
se implementa por episodios. Si se amplían los breves periodos analizados
por la Secretaría Técnica, se aprecia que, si bien hubo un alza, los precios
luego se reducen ubicándose incluso en niveles inferiores a los que se registran antes del supuesto acuerdo. Por otro lado, la actuación de Eckerd
no resulta consistente con los supuestos acuerdos colusorios: o no modifica
sus precios en los períodos en los que supuestamente debió hacerlo o coloca
precios diferentes y más bajos a los supuestamente concertados.
h) La Secretaría Técnica no ha demostrado de forma suficiente, precisa y
coherente la existencia de un acuerdo o entendimiento entre los imputados.
Esta sustenta su imputación en comunicaciones que: (i) no han sido remitidas
por Eckerd a sus competidores; y, (ii) que tampoco han sido remitidas por sus
competidores a Eckerd.
i) Finalmente, la Secretaría Técnica no ha considerado y valorado la existencia
de explicaciones alternativas a las conductas identificadas (vinculadas con la
sugerencia de precios de reventa o Retail Price Maintenance) y que podrían
describir mejor lo sucedido.
Como parte de sus descargos, Eckerd solicitó tener acceso a la información
utilizada para elaborar las series de precios contenidas en los gráficos 7 a 82 de
la Resolución de Inicio.
16. El 30 de octubre de 2012, Fasa presentó sus descargos a la Resolución de Inicio
sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La Secretaría Técnica ha incurrido en diversas omisiones que han limitado el
ejercicio de derecho de defensa de Fasa: (i) omitió precisar cuál es el tipo
infractor específicamente imputado, (ii) no ha precisado cómo se llevó a cabo
la conducta imputada, solamente señaló de manera genérica los indicios, y
(iii) el periodo en el cual se habría desarrollado la conducta imputada.
b) Los correos electrónicos señalados en la Resolución de Inicio muestran, de
un lado, legítimos intentos de parte de laboratorios y droguerías de llevar a
cabo políticas de precios sugeridos con las cadenas que distribuyen sus
productos. Así también, demuestran el interés de las empresas imputadas en
seguir los precios de la competencia con la finalidad de solicitar mejores
condiciones de compra a sus proveedores.
c) Los correos electrónicos aludidos en la Resolución de Inicio evidencian la
dinámica de las relaciones verticales entre distintos laboratorios y droguerías
proveedoras de los productos enunciados en el Anexo 4. En este tipo de
relaciones, los laboratorios adoptan la decisión de llevar a cabo políticas de
precios sugeridos y las cadenas permanentemente monitorean los precios de
sus competidores para obtener mejores condiciones comerciales, lo cual no
puede ser considerado como un indicio de coordinación y menos de
supervisión de un acuerdo.
d) La Secretaría Técnica no puso a disposición de Fasa las series de precios
contenidas en los gráficos 7 a 82 de la Resolución de Inicio, ello no permite
validar la exactitud ni la adecuación de tales gráficos.

e) La Secretaría Técnica considera que el comportamiento observado en los
precios de catorce (14) productos constituye un indicio de la existencia de los
acuerdos de precios sobre los setenta y seis (76) productos listados en el
Anexo 4. Por el contrario, los gráficos revelan de manera unívoca y constante
la competencia agresiva y diferenciación en precios entre las cadenas
denunciadas.
f) La Secretaría Técnica ha sustentado el inicio del procedimiento en una serie
de comunicaciones obtenidas sin mediar órdenes judiciales autoritativas ni las
formalidades y autorizaciones señaladas en la Constitución Política del Perú
(en adelante, la Constitución) y la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
Como parte de sus descargos, Fasa solicitó tener acceso a la información utilizada
para elaborar las series de precios contenidas en los gráficos 7 a 82 de la
Resolución de Inicio.
17. El 30 de octubre de 2012, Arcángel presentó un escrito en el cual se limitó a indicar
que negaba y contradecía la Resolución de Inicio en todos sus extremos,
solicitando que los cargos imputados sean declarados infundados.
18. El 29 de noviembre de 2012, Mifarma presentó una opinión técnica de Intelfin
referida a las conductas imputadas mediante la Resolución de Inicio, en la cual se
señala lo siguiente:
a) La Resolución de Inicio contiene serios errores metodológicos vinculados a:
(i) un tratamiento erróneo de las pruebas utilizadas, (ii) la indeterminación
acerca de la naturaleza del acuerdo, (iii) la duración del acuerdo, (iv) las
empresas que participaron en él; y (v) la falta de análisis acerca de
explicaciones alternativas a un comportamiento colusorio y de las
circunstancias que debilitan dicha hipótesis.
b) El comportamiento de Mifarma durante los años 2008 y 2009 no es compatible
con el de una empresa que participa en un acuerdo colusorio.
c) Diversos factores como las características del mercado de productos
farmacéuticos (numerosos participantes, cuotas de mercado disímiles,
reducidas barreras a la entrada, entre otros), la evolución de los precios y de
la participación de los productos investigados y el análisis econométrico de la
evidencia indican que la probabilidad de que Mifarma haya formado parte de
un acuerdo colusorio es extremadamente baja.
19. Mediante Resolución 007-2013/CLC-INDECOPI del 15 de enero de 2013, la
Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) denegó
las solicitudes de levantamiento de confidencialidad planteadas por Mifarma,
Eckerd y Fasa sobre la información utilizada para elaborar las series de precios
contenidas en los gráficos 7 a 82 de la Resolución de Inicio. Esta decisión fue
apelada por las tres empresas el 28 de febrero, 1 y 6 de marzo de 2013.

20. Mediante Cartas 028, 029, 031 y 033-2013/ST-CLC-INDECOPI, del 19 de febrero
de 2013, Cartas 064 y 065-2013/ST-CLC-INDECOPI, del 4 de marzo de 2013, y
Carta 076-2013/ST-CLC-INDECOPI10, del 8 de marzo de 2013, la Secretaría
Técnica requirió a Arcángel, BTL, ByS, Eckerd, Fasa y Mifarma la presentación de
un listado de todas las facturas y boletas de venta de los productos farmacéuticos
y afines investigados en el presente procedimiento, emitidas desde el 1 de enero
de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, a nivel nacional con excepción del
departamento de Lima11
.
21. Mediante Carta 034-2013/ST-CLC-INDECOPI del 21 de febrero de 2013, la
Secretaría Técnica solicitó a Nortfarma la presentación de información relacionada
con el detalle de la organización de su empresa, la clasificación de sus productos,
sus proveedores, su política de precios, el listado de sus locales de venta, entre
otros. Además, se le solicitó presentar un listado de todas las facturas y boletas
de venta de los productos farmacéuticos y afines investigados en el presente
procedimiento, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, a
nivel nacional.
22. Mediante Cartas 058 a 063-2013/ST-CLC-INDECOPI del 26 y 27 de febrero de
2013, la Secretaría Técnica citó a Arcángel, BTL, ByS, Eckerd, Fasa y Mifarma a
una entrevista para despejar las dudas que tuvieran sobre los gráficos utilizados
en la Resolución de Inicio. Estas reuniones se llevaron a cabo el 4, 7, 11, 13 y 14
de marzo de 2013.
23. Mediante escritos del 5, 21 y 26 de marzo, 3, 4 y 11 de abril y 17 de mayo de 2013,
las empresas cumplieron con absolver los requerimientos de información
efectuados mediante Cartas 028, 029, 031, 033, 034, 064, 065 y 076-2013/STCLC-INDECOPI. Como parte de sus respuestas, Mifarma, Arcángel, Fasa y
Nortfarma solicitaron la confidencialidad de la información presentada.
24. El 21 de marzo de 2013, Nortfarma solicitó nuevamente la nulidad de la Resolución
de Inicio, reiterando los argumentos que señaló sobre dicho aspecto en su escrito
de descargos del 22 de octubre de 2012.
25. El 26 de marzo de 2013, Mifarma solicitó la nulidad de la Resolución de Inicio,
señalando la Resolución de Inicio adolece de un vicio de nulidad al iniciar un
procedimiento administrativo sancionador por concertación de precios a nivel
nacional a pesar de contar solamente con información de Lima. Al proceder de
esta manera, la Secretaría ha afectado gravemente la presunción de inocencia y
el derecho de defensa de Mifarma
26. El 12 de abril de 2013, BTL solicitó la nulidad de la Resolución de Inicio,
argumentando lo siguiente:

a) La Resolución de Inicio vulnera el principio de tipicidad debido a que no
especifica si la conducta imputada se encuentra sujeta a una prohibición
absoluta o relativa. Además, dicha omisión genera indefensión pues no se
conoce cuál es el alcance o rigor probatorio que se utilizará para comprobar
la infracción.
b) La Resolución de Inicio vulnera el principio de legalidad debido a que imputó
una supuesta concertación de precios a nivel nacional pese a contar solo con
información de precios promedio en el departamento de Lima.
c) La Secretaría Técnica vulneró el principio del debido procedimiento debido a
que luego de seis meses de imputada la infracción requirió la información
sobre precios de venta a nivel nacional. En el supuesto que se considere que
existen indicios a nivel nacional, deberá emitir una nueva imputación de
cargos.
d) La denegatoria del levantamiento de la confidencialidad de la información con
la cual se elaboraron los gráficos contenidos en el Anexo 3 de la Resolución
de Inicio impide a BTL ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Es
necesario contar con dicha información para poder replicar el análisis
realizado por la Secretaría Técnica y poder validarlo o contradecirlo.
27. El 19 de abril de 2013, Eckerd se pronunció acerca de la metodología utilizada por
la Secretaría Técnica para elaborar las series de precios promedio de venta
contenidas en los gráficos 7 a 82 de la Resolución de Inicio. Al respecto, señaló
que la aplicación de ciertos filtros (que eliminaban registros con valores menores
o iguales a cero) podía alterar el precio promedio simple de los productos
investigados.
28. El 23 de abril de 2013, ByS presentó un informe económico referido a las
conductas imputadas mediante la Resolución de Inicio, en el cual se concluía lo
siguiente:
a) No existe evidencia escrita de la participación de ByS en el acuerdo colusorio
señalado en la Resolución de Inicio, debido a que ninguno de los correos
identificados tuvo como emisor o destinatario a un empleado de la empresa.
b) En cuarenta y nueve (49) de los setenta y seis (76) productos investigados, la
Secretaría Técnica no ha presentado indicios acerca de la participación de
ByS en un supuesto incremento concertado de precios. En los restantes
veintisiete (27) productos, el incremento de precios estuvo asociado a un
incremento paralelo del costo de adquisición de los medicamentos, de manera
que la empresa trasladó total o parcialmente este incremento al precio de
venta al público.
c) La información que ByS pueda obtener de los precios de venta al público que
manejan sus competidores se usa, exclusivamente, con fines de estrategia
comercial interna.

d) La existencia de un precio único o la convergencia hacia un precio único y el
paralelismo en las trayectorias de precios son una consecuencia natural de la
comercialización de un bien homogéneo donde las cadenas de farmacias
tienen escasas oportunidades de diferenciación.
29. Mediante escrito del 17 de mayo de 2013, Fasa se pronunció acerca de la
supuesta imposibilidad de utilizar la información proporcionada como respuesta al
requerimiento de información formulado mediante Carta 076-2013/ST-CLCINDECOPI, en los siguientes términos:
a) La Secretaría Técnica inició un procedimiento sancionador sin contar con
medios probatorios que acrediten que las empresas investigadas habrían
concertado los precios de determinados productos comercializados al interior
del país, lo cual ha sido expresamente confirmado en la Carta 089-2013/STCLC-INDECOPI. En consecuencia, la Resolución de Inicio se encuentra
viciada de una nulidad insubsanable, al contener una imputación de cargos
que no se encuentra sustentada en medios probatorios.
b) Cualquier intento de la Secretaría Técnica o de esta Comisión de utilizar la
información entregada en respuesta a la Carta 076-2013/ST-CLC-INDECOPI
para juzgar y -en un improbable caso- sancionar a Fasa resultará en un vicio
de nulidad insubsanable por afectar el derecho a conocer plenamente desde
un inicio las presuntas pruebas de cargo que sustentan las imputaciones
efectuadas y poder ejercer nuestro derecho de contradicción sin restricciones.
30. Mediante Cartas 098, 099, 101, y 102-2013/ST-CLC-INDECOPI, del 27 y 28 de
mayo de 2013, la Secretaría Técnica citó a determinados funcionarios de
Grünenthal, Johnson & Johnson, Medifarma y Abbott a una entrevista. Estas
entrevistas se llevaron a cabo los días 7 (Johnson & Johnson), 14 (Medifarma), 17
(Grünenthal) y 25 de junio de 2013 (Abbott)12
.

31. Mediante Cartas 143, 144 y 164-2013/ST-CLC-INDECOPI del 26 de junio, 1 y 4
de julio de 2013, la Secretaría Técnica citó al señor Elvis Yglesias Lixano, ex
funcionario de Boehringer (en adelante, el señor Yglesias), Mariella Linares
Noriega del Valle, ex funcionaria de Grünenthal (en adelante, Mariella Linares) y
Chandy Morales, representante de Medifarma, a una entrevista. Estas se llevaron
a cabo los días 4, 10 y 15 de julio de 2013

32. Mediante Resolución 1625-2013/SDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2013, la
Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en
adelante, la Sala) revocó la Resolución 007-2013/CLC-INDECOPI del 25 de enero
de 2013, determinó que los listados de facturas y boletas de venta con los cuales
se elaboraron las series de precios contenidas en los gráficos 7 a 82 de la
Resolución de Inicio constituían parte de los medios de prueba que sostenían la
imputación de cargos y dispuso el levantamiento de la confidencialidad de dicha
información.
33. El 4 de noviembre de 2013, Fasa solicitó a la Secretaría Técnica dar cumplimiento
a lo ordenado en la Resolución 1625-2013/SDC-INDECOPI y otorgar un nuevo
plazo de descargos y un nuevo plazo probatorio.
34. Mediante Notificaciones 310 a 316-2013/ST-CLC-INDECOPI del 11 y 13 de
noviembre de 2013, la Secretaría Técnica remitió a las partes la información
utilizada para elaborar las series de precios promedio contenidas en los gráficos
7 a 82 de la Resolución de Inicio, otorgando un nuevo plazo de descargos y un
nuevo plazo probatorio.
35. Mediante Resoluciones 040, 041 y 042-2013/CLC-INDECOPI del 14 de noviembre
de 2013 y 047-2013/CLC-INDECOPI del 28 de noviembre de 2013, esta Comisión
declaró infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por Arcángel,
Fasa, Mifarma y Nortfarma respecto de la información requerida mediante Cartas
028, 033, 034, 064 y 076-2013/ST-CLC-INDECOPI. Arcángel y Nortfarma
interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por esta
Comisión mediante Resoluciones 002 y 003-2014/CLC-INDECOPI del 16 de
enero de 2014 y elevados a la Sala.
36. Mediante Notificaciones 337 a 343-2013/ST-CLC-INDECOPI, del 3, 4 y 6 de
diciembre de 2013, se remitió nuevamente a las empresas investigadas los
cuadros en formato Excel que contenían los listados de facturas y boletas de venta
entregados por ByS14
.
37. El 4 de diciembre de 2013, Fasa solicitó que se le notificaran los criterios y la
metodología mediante los cuales se calcularon los precios promedio de los
productos farmacéuticos y afines que fueron reflejados en los gráficos contenidos
en la Resolución de Inicio.
38. En atención a la información remitida mediante Notificación 340 y 341-2013/STCLC-INDECOPI, por un lado, el 12 de diciembre de 2013 Fasa solicitó que se le
indique la fecha a partir de la cual se contarían los plazos para la presentación de
sus descargos y medios probatorios y, por otro lado, el 13 de diciembre de 2013 Eckerd solicitó que se reiniciara el plazo de descargos y que este se contara desde
la entrega de la información de ByS.
39. El 23 de diciembre de 2013, Arcángel presentó un escrito en el que se limitó a
indicar que negaba y contradecía todos los extremos de la Resolución de Inicio.
En ese sentido, solicitó que los cargos imputados contra ella sean declarados
infundados.
40. El 23 de diciembre de 2013, Mifarma presentó descargos complementarios acerca
de los datos utilizados en las series de precios mostradas en la Resolución de
Inicio, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La Secretaría Técnica no entregó la metodología y base de datos utilizadas
para elaborar los gráficos del 7 al 82, contenidos en Resolución de Inicio.
Asimismo, la información de los precios fue entregada en forma tal que ha
sido imposible un adecuado ejercicio de nuestro derecho de defensa. Mifarma
presentó un recurso de apelación el 2 de diciembre de 2013 contra la
Resolución de Inicio y la Notificación 315-2013/ST-CLC-INDECOPI, debido a
que la actuación de la Secretaría la ha puesto en una situación de indefensión.
b) El análisis de Mifarma respecto a la información remitida por la Secretaría
Técnica ha dado como resultado que: (i) la metodología empleada redujo las
importantes diferencias de precios entre las cadenas, (ii) la Secretaría Técnica
se equivoca al asumir que los clientes de las cadenas enfrentan precios
promedio, y (iii) la información que se desprende del procesamiento de datos
no coincide con la contenida en la Resolución de Inicio.
c) La metodología empleada por la Secretaría Técnica ha sido diseñada con el
objeto de respaldar la hipótesis de infracción, mas no con la finalidad de
verificar si existen elementos de juicio para iniciar una investigación. El
análisis de la información ha evidenciado una dispersión de precios
significativa. Ante la ausencia del paralelismo alegado por la Secretaría
Técnica, es claro que no existe el nexo o vínculo causal entre la conducta de
Mifarma y la ilegal concertación que se le pretende imputar.
d) La Secretaría Técnica ha analizado el comportamiento de precios
considerando un promedio simple semanal, con lo cual se elimina un
elemento clave de diferenciación competitiva que tiene Mifarma, así como la
real dispersión de precios que se presentaba en el mercado y que resulta
evidente incluso considerando los precios promedio diarios.
41. Como parte de sus descargos complementarios, Mifarma presentó un Informe
Económico elaborado por la consultora Intelfin, en el cual, además de reiterar
argumentos planteados por Mifarma, se señalaba que el resultado del
procesamiento de la información no coincide con lo señalado en la Resolución de
Inicio. El comportamiento de precios refleja que las diferencias con la Resolución
de Inicio en la mayoría de casos son menores, pero existen diferencias
sustanciales

42. Mediante Cartas 717 a 723-2013/ST-CLC-INDECOPI del 23 y 26 de diciembre de
2013, la Secretaría Técnica indicó a las empresas investigadas la fecha en la que
culminaría el plazo de descargos otorgado mediante Notificaciones 310 a 316-
2013/ST-CLC-INDECOPI y puso a su disposición los archivos en formato Stata
11.1.
43. El 26 de diciembre de 2013, Nortfarma presentó descargos complementarios
acerca de los datos utilizados en las series de precios mostradas en la Resolución
de Inicio. Al respecto, señaló que la Secretaría Técnica imputó una supuesta
infracción a nivel nacional basándose en un análisis de la evolución de precios de
las imputadas correspondiente exclusivamente a información de precios del
departamento de Lima. La imputación es nula de pleno derecho pues no es posible
establecer indicios razonables de una concertación de precios a nivel nacional solo
con información del departamento de Lima.
44. El 17 y 21, 22 y 23 de enero de 2014, la Secretaría Técnica entregó a los
representantes de Eckerd, Fasa y Mifarma la información ofrecida mediante
Cartas 720, 721 y 722-2013/ST-CLC-INDECOPI, respectivamente.
45. Mediante escrito del 20 de enero de 2014, ByS ratificó los descargos ofrecidos en
su escrito del 22 de octubre de 2012 y en su informe económico del 23 de abril de
2013.
46. El 20 de enero de 2014, Fasa ratificó sus descargos y presentó descargos
complementarios acerca de los datos utilizados en las series de precios mostradas
en la Resolución de Inicio, argumentando lo siguiente:
a) Fasa ha enfrentado diferentes dificultades para analizar la información
entregada mediante Notificaciones 314 y 341-2013/ST-CLC-INDECOPI
debido a la cantidad de datos presentes en ella, los distintos formatos en los
que ha sido remitida y el corto plazo otorgado para su revisión. Todo ello ha
impedido un correcto ejercicio de su derecho de defensa en el presente
procedimiento.
b) La Secretaría Técnica proporcionó a Fasa la información utilizada para
elaborar las series de precios promedio contenidas en los gráficos 7 a 82 en
distintos formatos e indicando que los criterios para elaborar dichos gráficos
se encuentran en la nota al pie 89 de la página 40 de la Resolución de Inicio.
Los criterios señalados por la Secretaría Técnica no proporcionan información
mínima e indispensable para replicar los datos estadísticos contenidos en los
gráficos y, por ende, corroborar su exactitud. Ello no permite el adecuado
ejercicio del derecho de defensa.
c) Existen múltiples discrepancias entre la información contenida en la
Resolución de Inicio y aquella resultante de las investigaciones de Fasa,
específicamente, en los siguientes productos: Zaldiar, Pediasure sabor
vainilla por lata de 900 gramos, Electroral NF anís frasco de 1 litro y
Flogodisten

d) Es un error, al momento de analizar la información de los gráficos, no
considerar las diferencias de precios dentro de los días de cada semana por
proveedor, así como no realizar un análisis de precios por zonas geográficas
o zonas de influencia.
47. El 20 de enero de 2014, BTL presentó descargos complementarios acerca de los
datos utilizados en las series de precios mostradas en la Resolución de Inicio, en
los siguientes términos:
a) No se ha verificado la existencia de productos sustitutos y, por tanto, la
racionalidad económica de establecer un acuerdo de precios en productos
específicos que cuentan con múltiples opciones alternativas y donde la
migración de los consumidores de un medicamento a otro es inmediata.
b) No se ha analizado la existencia de propósito viable o algún incentivo de
concertar en cada producto en cuestión, ni cómo opera el mercado del
producto en específico o el mercado de los productos farmacéuticos y afines
en general, ni qué ocurrió antes o después del episodio en cuestión.

48. El 21 de enero de 2014, Eckerd presentó descargos complementarios acerca de
los datos utilizados en las series de precios mostradas en la Resolución de Inicio,
señalando lo siguiente:
a) La información de precios entregada ha permitido corroborar que la evolución
de precios presentada por la Secretaría Técnica no resulta consistente con la
hipótesis de colusión.
b) El análisis a través del uso de promedios simples en lugar de promedios
ponderados no permite capturar la importancia que podrían tener
determinadas operaciones (gran volumen) frente a otras (poco volumen).
Dicha diferencia resulta importante debido a que no todos los locales de una
misma cadena presentan precios iguales para un mismo producto y, en un
mismo día, pueden darse operaciones por volúmenes diversos.
c) El empleo de filtros (exclusión de datos) no es correcta pues los valores
excluidos reflejan promociones, ofertas y descuentos, cuya eliminación hace
que las series de precios no reflejen las verdaderas condiciones en las que
se comercializaron los productos materia de investigación.
d) La imputación ha sido formulada considerando exclusivamente lo acontecido
durante el período seleccionado, ignorando por completo todo lo sucedido
antes y después de este. Si tal análisis habría sido hecho, se habría podido
constatar la existencia de condiciones de una abierta competencia entre las
empresas.
49. El 4 de abril de 2014, la Secretaría Técnica requirió a la Dirección General de
Medicamentos, Insumos y Drogas – DIGEMID determinada información acerca de
los criterios de clasificación y sustituibilidad de determinados productos
farmacéuticos mediante Oficio 043-2014/ST-CLC-INDECOPI.

50. El 14 de mayo de 2014, Arcángel presentó sus descargos a la Resolución de Inicio
sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Se adhiere a los cuestionamientos de las demás empresas investigadas que
determinan la nulidad de la Resolución de Inicio.
b) La Secretaría Técnica ha incurrido en un error insubsanable al calificar la
práctica investigada como una presunta práctica colusoria de naturaleza
horizontal en lugar de naturaleza vertical sujeta a la regla de la razón, debido
a que los correos electrónicos recabados son cursados entre agentes
económicos que participan de distintos niveles de la cadena de distribución y
comercialización de productos farmacéuticos.
c) En algunos casos, la hipótesis de la Secretaría Técnica incluye a Arcángel
como parte de la presunta conducta colusoria, a pesar de que no existe
referencia alguna a la empresa en los gráficos sobre series de precios
contenidos en la Resolución de Inicio, mientras que en otros casos, la
Secretaría Técnica no ha proporcionado explicación alguna que sustente que
el paralelismo contenido en dichos gráficos corresponda a una infracción,
violando el principio de debida motivación.
d) Los cuadros consolidados de la Secretaría Técnica tienen una limitación
intrínseca, pues recogen los precios por día, a pesar que el dinamismo del
mercado farmacéutico es tan intenso que los precios pueden variar más de
una vez en un mismo día.

51. Con la finalidad de complementar sus descargos, Arcángel presentó un informe
técnico elaborado por IMS Health15, en el cual señaló lo siguiente:
a) En el mercado farmacéutico, se observa una intensa competencia entre
cadenas, la cual, aunada a la escasez de ubicaciones para abrir puntos de
venta rentables, ha determinado que se inicie un proceso de adquisición de
otras cadenas.
b) La hipótesis colusoria esgrimida por la Secretaría Técnica no encuentra
sustento ya que un eventual intento de concertar precios entre algunas
farmacias hubiera resultado ilógico, debido a que solo hubiera originado
oportunidades de diferenciación por precio a favor de otros segmentos de
farmacias en un mercado de alta competencia.
c) La participación de los laboratorios farmacéuticos en este mercado resulta
relevante ya que ellos definen el costo del producto para las cadenas de
farmacias y sugieren un precio de venta al público, lo cual incide en el margen
de ganancias obtenido por las cadenas, aunque estas son libres de fijar
finalmente el precio de venta a los consumidores.

d) Se aprecia una diferenciación en el trato de los proveedores (laboratorios) a
las cadenas de farmacias en cuanto a los precios de venta, lo cual, a su vez,
impediría que las cadenas de farmacias acuerden el precio de venta al
público, ya que la que tiene el mayor costo estaría aceptando ganar menos
dinero que la que tiene el menor costo, lo que no sería sostenible a largo
plazo. De ello se deduce que, cuando los costos son diferentes, es improbable
una concertación de precios.
e) Se observan grandes variaciones de las participaciones de mercado de las
cadenas de farmacias de un mes a otro, que no pueden explicarse en un
escenario de colusión de precios. Por otro lado, se evidencia una alta
dispersión de precios entre cadenas, entre ciudades y entre períodos, las que
no se condicen con un comportamiento de paralelismo de precios que
correspondería a un escenario de colusión de precios entre cadenas.
f) IMS Health concluye que en el período investigado por el INDECOPI no se
observan condiciones ni indicios de una posible colusión horizontal de las
cadenas de farmacias. La mayoría de productos observados no tiene
relevancia económica ni una participación de mercado significativa para las
empresas de origen, para la categoría y menos para el mercado total. Por
tanto, no tendría sentido ni racionalidad una colusión de precios en estas
condiciones.
52. Mediante escrito del 15 de mayo de 2014, Mifarma reiteró los argumentos
señalados en sus escritos anteriores acerca de los presuntos vicios incurridos en
el presente procedimiento y solicitó a esta Comisión ponerle fin debido a que
consideró que el período de prueba había transcurrido en exceso.
El 8 de agosto de 2014, BTL remitió a la Secretaría Técnica evidencia que, a su
consideración, comprobaría la existencia de productos sustitutos de los setenta y
seis (76) productos investigados en el presente procedimiento, además de los
medicamentos genéricos ofrecidos a través de diversas políticas de Estado.
53. Mediante escrito del 8 de agosto de 2014, Eckerd se pronunció acerca de las
entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica a diversos laboratorios y a sus ex
trabajadores. Al respecto, señaló que las declaraciones realizadas en dichas
entrevistas confirmarían las afirmaciones sostenidas en sus descargos, pues
demostrarían que tanto los laboratorios como las empresas competidoras saben
que Eckerd es un competidor agresivo en el mercado, cuya política de precios es
definida de forma independiente y que consiste siempre en estar por debajo del
precio de la competencia.
54. Mediante escrito del 8 de agosto de 2014, Fasa remitió información electrónica
relacionada con los productos farmacéuticos que poseerían similares principios
activos y/o acción farmacológica a los setenta y seis (76) productos investigados
en el presente procedimiento.
55. Mediante escrito del 8 de agosto de 2014, Mifarma solicitó nuevamente a esta
Comisión dar por concluido el presente procedimiento, ya que consideró que se había atentado contra su derecho de defensa debido al transcurso excesivo del
período de prueba.
56. Mediante Memorando 160-2014/ST-CLC-INDECOPI del 18 de agosto de 2014, la
Secretaría Técnica solicitó a la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías
del INDECOPI información relacionada con las patentes de determinados
productos.
57. Mediante Oficio 087-2014/ST-CLC-INDECOPI del 20 de agosto de 2014, la
Secretaría Técnica solicitó a la Dirección General de Salud Ambiental – DIGESA
determinada información acerca de productos suplementarios y fórmulas
infantiles.
58. Mediante escrito del 22 de agosto de 2014, Fasa reiteró y ratificó los argumentos
de forma y fondo señalados en sus escritos anteriores.
59. Mediante Oficio 1753-2014-DIGEMID-DG-DAUM-EOPPF/MINSA del 26 de
agosto de 2014, DIGEMID cumplió con absolver el requerimiento de información
formulado mediante Oficio 043-2014/ST-CLC-INDECOPI.
60. Mediante Oficio 509-2014/DG/DIGESA del 12 de setiembre de 2014, DIGESA
cumplió con absolver el requerimiento de información formulado mediante Oficio
087-2014/ST-CLC-INDECOPI.
61. Mediante Memorándum 0386-2014/DIN del 16 de setiembre de 2014, la Dirección
de Invenciones y Nuevas Tecnologías cumplió con absolver el requerimiento de
información formulado mediante Memorando 160-2014/ST-CLC-INDECOPI.
62. Mediante Resolución 0651-2014/SDC-INDECOPI del 15 de agosto de 2014, la
Sala determinó la confidencialidad de la información proporcionada por Nortfarma
referida al listado de facturas y boletas de venta de setenta y seis (76) productos
farmacéuticos y afines, emitidas por dicha empresa en el periodo comprendido
entre el 2008 y 2009 a nivel nacional, precisando detalles de dicha información
que estarían sujetos a confidencialidad16
.
63. Mediante Resolución 0650-2014/SDC-INDECOPI del 15 de agosto de 2014, la
Sala determinó la confidencialidad de la información proporcionada por Arcángel
referida al listado de facturas y boletas de venta de setenta y seis (76) productos
farmacéuticos y afines, emitidas desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de
diciembre de 2009 a nivel nacional (con excepción del departamento de Lima),
precisando detalles de dicha información que estarían sujetos a confidencialidad17

64. Mediante Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de agosto de
2015, la Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión:
a) Declarar improcedentes las nulidades y argumentos de defensa formales
planteados por Arcángel, ByS, BTL, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma.
b) Sancionar a Arcángel, ByS, BTL, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma por ser
responsables de haber incurrido en una práctica colusoria horizontal en la
modalidad de fijación concertada de los precios de venta al público de
cuarenta y tres (43) productos farmacéuticos y quince (15) productos
destinados al cuidado nutricional (preparados para lactantes, preparados
complementarios para niños y complementos alimentarios), entre enero de
2008 y marzo de 2009, a nivel nacional; conducta tipificada en los artículos 1
y 11.2, literal a), de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y
sancionable por esta Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 14 de la referida norma.
c) Calificar la conducta anticompetitiva como muy grave y aplicar a la multa
calculada como agravantes, la importancia de los productos investigados en
la vida y salud de los consumidores, así como los posibles efectos sobre el
resto de productos que comercializan las empresas.
d) Imponer, como medida correctiva, un programa de cumplimiento de la
normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir
conductas anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso.
Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas
investigadas y aplicado durante tres (3) años. El contenido del programa
deberá ser aprobado previamente por la Secretaría Técnica.
65. Mediante Resoluciones 035-2015/CLC-INDECOPI y 036-2015/CLC-INDECOPI
del 7 de setiembre de 2015, esta Comisión resolvió declarar fundada la solicitud
de confidencialidad presentada por Arcángel e infundada la solicitud de
confidencialidad presentada por BTL, respectivamente.
66. Mediante Resoluciones 037-2015/CLC-INDECOPI y 038-2015/CLC-INDECOPI
del 7 de setiembre de 2015, esta Comisión resolvió declarar fundadas la
solicitudes de levantamiento de confidencialidad formuladas por la Secretaría
Técnica respecto de los listados de facturas y boletas de venta emitidas desde el
1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009 de los setenta y seis (76)
productos farmacéuticos y afines, con excepción del departamento de Lima18
,información entregada por Arcángel y Nortfarma en respuesta a los requerimientos
de información formulados mediante Cartas 028 y 034-2013/ST-CLC-INDECOPI,respectivamente1

67. Mediante Notificaciones 298 a 304-2015/ST-CLC-INDECOPI del 29 de octubre de
2015, la Secretaría Técnica notificó copia del Informe Técnico 043-2015/ST-CLCINDECOPI y de sus anexos a las Investigadas.
68. Mediante Notificación 305-2015/ST-CLC-INDECOPI del 29 de octubre de 2015, la
Secretaría Técnica notificó a Mifarma copia de la Resolución 017-2015/CLCINDECOPI del 4 de setiembre de 2015 que declaró improcedentes los recursos
de apelación interpuestos contra la Resolución 014-2012/ST-CLC-INDECOPI y la
Notificación 315-2013/ST-CLC-INDECOPI.
69. Mediante Resoluciones 0126 a 0128-2016/SDC-INDECOPI del 8 de marzo de
2016, la Sala resolvió confirmar la Resoluciones 036 a 038-2015/CLC-INDECOPI,
en materia de confidencialidad de la información de ventas a nivel nacional.
70. Mediante Notificaciones 203 a 209-2016/ST-CLC-INDECOPI del 28 de marzo de
2016, la Secretaría Técnica cumplió con informar a las Investigadas que la Sala
había confirmado las decisiones de esta Comisión sobre no confidencialidad de la
información de ventas a nivel nacional. Asimismo, la Secretaría Técnica otorgó un
plazo inicial de treinta (30) días hábiles para que las partes investigadas presenten
sus alegatos al Informe Técnico.
71. Mediante Cartas 237 a 243-2016/ST-CLC-INDECOPI del 25 de abril de 2016, el
plazo inicial otorgado a las partes para la presentación de sus alegatos al Informe
Técnico fue extendido por un plazo de veinte (20) días hábiles adicionales.
72. Mediante escrito del 2 de junio de 2016, Nortfarma complementó los alegatos
introducidos mediante escrito del 15 de diciembre de 2015, reiterando los
argumentos de sus descargos e incorporando los siguientes:
a) Se ha vulnerado el principio de tipicidad debido a que ni la Resolución de Inicio
ni el Informe Técnico han señalado o comprobado que la competencia ha sido
afectada, impedida o falseada, según lo dispuesto en el artículo 11.1 literal a)
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
b) Se ha vulnerado el derecho de defensa debido a que no se precisó si la
conducta es una infracción sujeta a la prohibición absoluta o relativa, ni el
periodo exacto ni la forma en que cada empresa imputada participó en la
presunta infracción.
c) Los correos electrónicos han sido obtenidos sin autorización judicial pues no
se siguió el procedimiento establecido en el artículo 15.3. de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, de manera que se vulneró el
secreto de las comunicaciones reconocido en la Constitución.
d) La Secretaría Técnica no cuenta con base legal para señalar que las
comunicaciones privadas son únicamente de los trabajadores y no también de
la empresa.

e) La infracción ha prescrito pues han pasado más de 5 años desde la realización
de la presunta conducta infractora. La conducta investigada fue materializada
durante el periodo 2008 y 2009.
f) La Secretaría Técnica ha omitido determinar si respecto de los productos
investigados, no existen efectivamente productos sustitutos o equivalentes,
supuesto que haría inviable una práctica colusoria.
g) El mercado de venta de productos farmacéuticos no era concentrado debido
a que los locales de las cadenas representaban solamente 15% del total de
locales de venta de productos farmacéuticos, sin incluir farmacias públicas,
hospitales del Estado y clínicas.
h) No se ha sustentado que Nortfarma haya realizado importantes inversiones en
publicidad, no adjuntándose el medio probatorio que acredite lo manifestado
por la Secretaría Técnica.
i) La Secretaría Técnica, a partir de una serie de correos electrónicos que fueron
hallados en las visitas de inspección, sostiene que existieron coordinaciones
entre las cadenas de farmacias entre enero de 2008 y marzo de 2009, con la
finalidad de incrementar los precios en determinados productos. En el caso de
Nortfarma, su participación ha sido derivada debido a que en ocasiones se
hace mención a frases como «a nivel nacional». Ello no es suficiente para
acreditar su participación en una supuesta conducta anticompetitiva.
j) La Secretaría Técnica no ha acreditado que las empresas investigadas hayan
utilizado el precio mediana diario como valor de tendencia central idónea para
monitorear el cumplimiento de los acuerdos, ni como llevaban a cabo dicho
cálculo.
k) Las fechas de incrementos han sido establecidas de manera arbitraria por la
Secretaría Técnica pues no cuenta con fechas precisas de los supuestos
incrementos, recurriendo a suposiciones o aproximaciones. Tampoco ha
justificado de manera adecuada los periodos de ajuste para los incrementos.
l) Según la Secretaría Técnica, el 60% de los incrementos se produjeron en una
fecha distinta a la de referencia, por lo que no es posible asumir un patrón.
m) Se utiliza la explicación de «empresa eficiente» a favor de Eckerd para
justificar que su conducta sea incompatible con un supuesto de precios
coordinados.
n) No se observa cuál ha sido el razonamiento que ha efectuado la Secretaría
para concluir que las cadenas se enfrentan a la inelasticidad de la demanda
residual, y no a la inelasticidad de la demanda de la totalidad del mercado.
Cabe resaltar que la Secretaría Técnica señaló que no sería posible encontrar
sustitutos para los productos farmacéuticos investigados, concluyendo
injustificadamente que el mercado farmacéutico es inelástico.

o) En los casos hub and spoke el agente intermediario debe tener un poder de
mercado significativo, de manera que le permita modificar los precios de los
spokes. Sin embargo, la Secretaría Técnica no ha determinado si los
laboratorios tenían tal poder de mercado.
73. Mediante escrito del 7 de junio de 2016, Fasa presentó sus alegatos al Informe
Técnico, reiterando los argumentos presentados anteriormente e incorporando los
siguientes:
a) La Secretaría Técnica ha atribuido un nuevo significado a los correos utilizados
en relación a lo señalado en la imputación de cargos, al sostener que los
correos no solo revelarían actividades posteriores de coordinación y
supervisión de los presuntos acuerdos adoptados, sino que constituirían
propiamente el medio a través de los cuales tales acuerdos se habrían llevado
a cabo.
b) Desde la fecha de notificación de la Resolución de Inicio hasta la entrega de
la información, es decir, desde el 20 de agosto de 2012 hasta el 29 de marzo
de 2016, pasaron alrededor de tres (3) años y medio sin tener acceso a la
información de precios a nivel nacional. Los cincuenta (50) días hábiles que se
concedió a la empresa para presentar sus descargos no pueden sustituir los
siete (7) meses del período de prueba.
c) Las entrevistas a funcionarios de los laboratorios se mantuvieron
confidenciales, proporcionando únicamente transcripciones parciales en las
que se omiten extensos pasajes cubiertos por dicha reserva. Ello ha impedido
un adecuado ejercicio del derecho de defensa.
d) La Secretaría Técnica reformuló los cargos inicialmente imputados al señalar
que la conducta denunciada calificaría como una colusión atípica en la
modalidad hub and spoke. No verificó la existencia de un contacto entre
competidores («rim»), el cual es el factor preponderante para determinar si se
trata de un cartel en dicha modalidad o de múltiples acuerdos verticales.
e) En todo caso, no existió un hub and spoke sino una pluralidad de hub and
spokes debido a que la conducta: (i) se habría llevado a cabo en momentos
distintos, (ii) tendrían agentes intermediarios distintos, (iii) se habría
coordinado sobre productos distintos, y (iv) se habría coordinado con agentes
distintos a nivel horizontal.
f) No se ha verificado la existencia de un dolo unitario para la configuración de
una infracción continuada. La Secretaría Técnica califica como infracción
continuada a la conducta investigada debido a la cercanía temporal entre
episodios y debido a los efectos prolongados en el tiempo, obviando de esta
manera la distinción entre infracciones con efectos instantáneos y
permanentes.
g) El precio mediana representa el precio al que tenderían las ventas de las
cadenas y es de esperar que tiendan al precio sugerido. Esto se observaría en un mercado competitivo donde el proveedor establece políticas de precios de
reventa.
Como parte de sus alegatos, Fasa incorporó un informe elaborado por Apoyo
Consultoría.
74. Mediante escrito del 8 de junio de 2016, Eckerd presentó sus alegatos al Informe
Técnico sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Desde la fecha de la Resolución de Inicio hasta la efectiva entrega de la
información, es decir, desde el 20 de agosto de 2012 hasta el 30 de marzo de
2016, pasaron alrededor de tres (3) años y medio sin tener acceso a la
información de precios a nivel nacional. En consecuencia, los cincuenta (50)
días hábiles que se concedieron a la empresa para presentar sus descargos
no son comparables con los siete (7) meses del período de prueba establecido
en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
b) Los correos analizados contenían comunicaciones en un contexto vertical. Por
ello, Eckerd asumió que la imputación se trataba de una prohibición relativa.
De acuerdo con los medios probatorios, se trataba de productos que formaban
parte de una misma marca, es decir, productos que no competían entre sí. En
base a ello, Eckerd expuso sus descargos. Sin embargo, tres (3) años después
se califica a la conducta como inter-marca y, por tanto, sujeta a una prohibición
absoluta.
c) No hay provisión alguna en la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas que autorice a definir la naturaleza intra marca o inter marca
en base a los efectos que la conducta genera. Lo que determina la naturaleza
de un acuerdo intra marca o inter marca son sus características, siendo
irrelevante los efectos que dichos acuerdos pudieran generar en el mercado.
La interpretación de la Secretaría Técnica desnaturaliza los conceptos inter
marca e intra marca. La Secretaría Técnica estaría aplicando un estándar legal
distinto al que corresponde aplicar, dada la naturaleza de la conducta que ha
sido investigada.
d) En la mayoría de episodios de incrementos analizados (81%)20 no todas las
empresas incrementaron sus precios. Esto quiere decir que no todas las
imputadas habrían participado de todos los incrementos, a pesar de que en
todos estos casos comercializaban los productos involucrados en la supuesta
concertación. Asimismo, las empresas que incrementan sus precios en el
«producto A» no son las mismas que participan en el incremento del «producto
B», por lo que no es posible identificar un patrón en estas conductas.
e) En las tablas del Anexo 4 del Informe Técnico, se demuestra que la mayoría
de los casos analizados (66.7%), los incrementos vinculados al acuerdo imputado no sucedieron en el mismo día. En 65% de los casos los incrementos
tienen una diferencia entre tres (3) y quince (15) días. Esta circunstancia
contradice la hipótesis sobre la existencia de una práctica concertada.
f) Del grupo de correos, únicamente cuarenta y siete (47) han sido considerados
como evidencia de la hipótesis de colusión. Dentro de este grupo de supuesta
evidencia no se encuentran los únicos dos (2) correos donde Eckerd participa,
pues el Informe Técnico vio necesario excluirlos precisamente por no
presentar evidencia de coordinación entre Eckerd y las demás cadenas.
g) A pesar de excluir determinados productos (Kiddi Pharmanton) se mantienen
los correos vinculados a dichos productos como evidencia de la conducta
colusoria. La conclusión de la Secretaría Técnica sería errada. No puede
concluirse que dichos correos serían evidencia de una coordinación entre
cadenas cuando han sido excluidos de la imputación por el propio Informe
Técnico por no presentar evidencia de incrementos concertados.
h) El elemento clave para el hub and spoke es la confianza en el agente que
servirá de intermediario. Los correos evaluados en el Informe Técnico
contradicen que pueda existir algún nivel de confianza en la información
remitida por el laboratorio. No puede afirmarse en este caso que, a través de
las comunicaciones identificadas, se haya reducido la incertidumbre propia de
las relaciones entre los competidores involucrados.
i) Cada fecha de incremento está relacionada con un laboratorio particular. El
Informe Técnico omite mencionar que cada una de estas fechas de incremento
está vinculada a comunicaciones efectuadas por un laboratorio particular con
sus cadenas/distribuidores, cubriendo exclusivamente productos
comercializados por dicho laboratorio/proveedor (es decir, una restricción intra
marca).
75. Mediante escrito del 8 de junio de 2016, Arcángel presentó sus alegatos al Informe
Técnico, reiterando los argumentos antes planteados y añadiendo lo siguiente:
a) La conducta de hub and spoke no estaba prevista en el Decreto Legislativo
1034 al momento de realizarse los hechos denunciados, recién el Decreto
Legislativo 1205 incorpora la figura de planificadores, intermediarios y
facilitadores. No existe una norma legal que tipifique la conducta hub and
spoke al momento de la supuesta infracción. Considerar lo contrario configura
una vulneración al Principio de Tipicidad, previsto en el artículo 230, numeral
4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada mediante Ley
N° 27444.
b) No debió haberse recurrido a la figura del hub and spoke. Las tendencias
jurisprudenciales de países con sistemas jurídicos diferentes no pueden ser
impuestas por encima de nuestro sistema jurídico.
c) No se ha incorporado a los supuestos intermediarios, ni siquiera como terceros
legitimados. No es posible emitir un pronunciamiento de fondo sin el litisconsorte necesario. No incorporar a los intermediarios es una vulneración
al artículo 93 del Código Procesal Civil.
d) Se ha acusado de manera indiscriminada a todas las empresas por el total de
las comunicaciones sin delimitar qué correos vinculan a Arcángel. En la
Resolución de Inicio no se ha diferenciado qué correos vincularían a Arcángel
como participante en el acuerdo. Recién en el Informe Técnico se realiza un
análisis e identificación de los correos que vincularían a cada empresa.
e) En todo caso, la supuesta infracción debió haberse analizado como una
práctica colusoria vertical. Los correos que fueron utilizados como indicios
solamente muestran comunicaciones entre agentes económicos que
desarrollan sus actividades en distintos niveles de la cadena.
f) El nexo causal de la infracción se quebró (ruptura del nexo) en la medida que
la imputación efectuada por la Secretaría Técnica tiene sustento en presuntas
coordinaciones con facilitadores, al no existir una disposición legal aplicable
para incorporarlos al procedimiento y además por no haber estado vigente este
tipo legal de infracción a la fecha de inicio del caso.
g) La asimilación de una concertación intra marca a una concertación inter marca
es errada. Carece de lógica económica intentar esta asimilación mediante un
supuesto efecto en la percepción de los consumidores.
h) El hecho que la Secretaría Técnica impute presuntas colusiones sobre
cincuenta y ocho (58) productos como una sola conducta colusoria es ilegal
porque no todas las cadenas habrían participado en todas las supuestas
coordinaciones y/o incrementos de precios, por lo que se advierte una clara
violación al principio de causalidad. Independientemente de la inexistencia del
nexo causal, la conducta imputada en realidad es una práctica legítima
conocida como fijación de precios de reventa.
76. Mediante escrito del 9 de junio de 2016, Mifarma reiteró los argumentos
planteados en sus descargos y presentó sus alegatos al Informe Técnico
señalando principalmente lo siguiente:
a) Existe una clara falta de motivación adecuada en la Resolución de Inicio,
debido a que no se entregó toda la información que sustentaba la imputación
de cargos. Recién cuando entregó la información a nivel nacional, la Secretaría
Técnica debió emitir una nueva imputación de cargos.
b) El plazo del procedimiento se ha excedido notoriamente, por más de cuatro (4)
años. Es necesario analizar elementos subjetivos y objetivos, en particular, la
diligencia del instructor y la complejidad del plazo. La Secretaría Técnica
amplió de manera discrecional el periodo de prueba con el único propósito de
obtener recién en dicha etapa los supuestos indicios en contra de Mifarma. La
Notificación 315-2013/ST-CLC-INDECOPI de manera velada está iniciando
nuevamente el procedimiento

c) Los correos electrónicos no son prueba indiciaria, ni prueba suficiente para
determinar que existió una concertación. En ninguno de los correos se ha
verificado una relación de causalidad entre el supuesto comportamiento
anticompetitivo de Mifarma y los correos electrónicos considerados por la
Secretaría Técnica.
d) Existen elementos de juicio que enervan de manera contundente el valor de
los indicios identificados por la Secretaría Técnica y que esta no toma en
cuenta, como el correo 36 y el correo de fecha 26 de marzo de 200921
.
e) El análisis de precios contenido en el Informe Técnico es inconsistente. A
efectos de determinar el periodo de duración de la presunta concertación, la
Secretaría Técnica utilizó la prueba de Andrews. No obstante, el Informe
Técnico solamente presentó tablas que intentaban mostrar cómo se determinó
la fecha inicial del incremento sin comprobar fácticamente que durante todo el
periodo la supuesta concertación existió.
f) El Informe Técnico considera a la mediana como medida de tendencia central
para verificar que los precios aumentaron al mismo nivel que los valores
mencionados en las comunicaciones, debido a que dicha metodología no
permite perder datos y obtiene menores resultados de dispersión. Ello es
incoherente porque la colusión estaría orientada a fijar precios mínimos,
porque el monitoreo evidencia precios por transacción y porque los precios
mínimos permiten identificar cuándo se habría incumplido con el presunto
acuerdo.
g) Existen otras razones, ajenas a la concertación, que explican el
comportamiento de precios. Existen distintos aspectos que determinan la
política de precios de las cadenas, entre los cuales se encuentran: (i) los
costos de abastecimiento, (ii) los ajustes tendenciales, (iii) los precios
sugeridos por los laboratorios, y (iv) el comportamiento de la competencia.
Estos no habrían sido analizados por la Secretaría Técnica.
h) No se ha tomado en cuenta todos los elementos que obran en el Expediente.
La Secretaría Técnica ha obviado: (i) analizar y ponderar su hipótesis con las
declaraciones de los laboratorios, (ii) evaluar las pruebas que ha otorgado
Mifarma sobre su comportamiento competitivo antes, durante y después del
periodo investigado, (iii) considerar la gran cantidad de sustitutos que tienen
los supuestos productos de venta frecuente tal como señala el informe de
Digemid que obra en el expediente como Oficio N° 1753-2014-DIGEMID-DGDAUM-EOPPF/MINSA.
i) La presunta infracción no es de ejecución continuada. La Secretaría Técnica
no considera que toda infracción continuada necesariamente requiere apreciar
la existencia de una sola resolución infractora, común y permanente. La
supuesta infracción se da en un esquema trilateral, de manera que la
resolución infractora común solo podría verificarse si se encontrara una
identidad entre las partes de cada uno de los acuerdos.

j) Los hechos pueden corresponder a una política de precios sugeridos
establecida por los laboratorios. Es lógico que el laboratorio coordine de forma
estrecha y continua, con cada cadena por separado o independientemente
para identificar sus necesidades y luego encontrar el precio sugerido más
propicio para todas las cadenas.
77. Mediante escrito del 16 de junio de 2016, BTL presentó sus alegatos al Informe
Técnico, señalando principalmente lo siguiente:
a) Se ha iniciado el procedimiento sobre la base de comunicaciones
«sospechosas» sin realizar un análisis que revele la supuesta racionalidad
económica del supuesto acuerdo como parte de los plus factors.
b) La teoría del arrastre formulada por la Secretaría Técnica carece de evidencia
empírica que la respalde (no se ha acreditado que los productos sean
«jaladores» y tampoco que los consumidores se guíen en los precios de los
productos «jaladores» para comprar otros productos en un solo
establecimiento). Asumir una hipótesis teórica sin contar con este sustento es
ilegal. Más aún si se considera que la venta de los productos investigados es
marginal (4% de ventas y 3% de utilidad) que no viabiliza un acuerdo horizontal
o una colusión rentable.
c) Las cadenas de farmacias se caracterizan por estar ubicadas unas cerca de
otras, facilitando la búsqueda de información de precios y disponibilidad de
productos, lo cual permite al consumidor efectuar decisiones de consumo
producto por producto y no por todos los productos. Existe una aplicación
virtual que permite conocer el precio de los medicamentos de cada uno de los
establecimientos y las alternativas genéricas.
d) La Secretaría Técnica ha vulnerado el principio de tipicidad y el derecho a la
defensa, en tanto la imputación de cargos es ambigua y confusa, toda vez que:
(i) no se ha señalado si se trataba de una prohibición absoluta o relativa, y (ii)
recién en el Informe Técnico se ha explicado que se trata de un acuerdo
horizontal inter marca.
e) La Secretaría Técnica ha vulnerado el principio de presunción de licitud,
debido a que las pruebas no generan convicción sobre la comisión de la
infracción, y no se ha demostrado que la «teoría del arrastre» sea cierta y
mucho menos que sea aplicable al mercado de farmacias peruano. Sobre esta
teoría improbable se basa la acusación de la Secretaría Técnica.
78. Mediante escrito del 17 de junio de 2016, ByS presentó sus alegatos al Informe
Técnico señalando principalmente lo siguiente:
a) La Secretaría Técnica no ha merituado los medios de prueba ofrecidos por
ByS que demuestran la evolución de los precios de venta. No se han merituado
dos escritos presentados acerca de la estructura de costos de cada producto,
así como los márgenes de ganancia obtenidos por ByS durante, antes y
después del periodo de investigación.

b) Los indicios acopiados no son convergentes para concluir que ByS participó
en la práctica colusoria. Ninguno de los correos pone en evidencia que ByS
compartió información con sus competidores o con los laboratorios
facilitadores de la práctica. Ninguno de los correos fue enviado o recibido por
ByS y las veces que es aludida por terceros, es de manera genérica, cuando
se hace mención a «cadenas».
c) Sobre el paralelismo, la amplitud del periodo de ajuste ha generado que el
precio fijado individualmente por ByS coincida con los precios acordados por
el grupo de cadenas que participó en la conducta investigada.
d) El método de estandarización aplica redondeos a dos decimales que eliminan
sus diferencias, sin considerar que los productos investigados son
homogéneos, por lo que es usual que su precio de venta al consumidor final
presente sutiles diferencias al centavo.
e) La Secretaría Técnica no ha merituado un informe económico presentado el
23 de abril de 2013, donde demuestra que, durante el periodo de investigación,
ByS incrementó los precios de 27 productos debido al incremento de sus
costos de adquisición. Tampoco se ha considerado que en ese periodo hubo
un incremento de la demanda de productos de salud.
f) En el resto de los periodos de ajuste, ByS levantó información de los precios
de sus competidores como parte de una estrategia comercial interna que es
frecuente en este mercado y decidió aproximarse a dichos precios asumiendo
un comportamiento de «seguidor», ignorando que sus competidoras venían
incrementando sus precios de manera concertada.
79. Mediante Cartas 355 a 362-2016/ST-CLC-INDECOPI del 27 de junio de 2016, la
Secretaría Técnica, por encargo de esta Comisión, citó a las Investigadas para
una audiencia de informe oral que se llevó a cabo el 13 de julio de 2016, a las 9:30
horas, en el local del Indecopi. En la audiencia participaron los representantes de
todas las Invetigadas, quienes expusieron sus argumentos y respondieron las
preguntas formuladas por los miembros de esta Comisión.
80. Mediante escrito del 27 de julio del 2016, Mifarma presentó sus alegatos finales,
respondiendo a determinadas consultas efectuadas por esta Comisión en la
audiencia de informe oral, en particular: (i) los criterios económicos en que Apoyo
Consultoría sustenta la detección y monitoreo de precios mínimos en sus informes
económicos, (ii) el análisis para determinar si los productos investigados son o no
estratégicos o relevantes, (iii) la existencia de un RPM en el canal de cadenas de
farmacias y sus relaciones comerciales con los laboratorios22, y (iv) la forma en
que Mifarma fijaba sus precios de venta al público.
Asimismo, Mifarma reiteró sus argumentos sobre la supuesta afectación a su
derecho de defensa. Finalmente, cumplió con adjuntar copia de las presentaciones efectuadas durante la audiencia del informe oral y un informe
complementario de Apoyo Consultoría.
81. Mediante escrito del 27 de julio del 2016, Arcángel presentó sus alegatos finales,
respondiendo a determinadas consultas formuladas por esta Comisión en la
audiencia de informe oral, en particular: (i) sobre la existencia de acuerdos RPM
entre las cadenas de farmacias y los laboratorios durante el periodo que fue
materia de investigación, y (ii) la forma en que Arcángel fijaba y monitoreaba sus
precios.
Asimismo, Arcángel reiteró sus argumentos sobre los supuestos vicios
insubsanables del procedimiento, en particular sobre la afectación a su derecho
de defensa, la no existencia de un presunto hub and spoke, la no inclusión de los
presuntos facilitadores y la interpretación que se ha realizado con los correos
electrónicos. Finalmente, Arcángel cumplió con adjuntar copia de las
presentaciones efectuadas durante la audiencia del informe oral.
82. Mediante escrito del 27 de julio del 2016, BTL presentó sus alegatos finales a esta
Comisión, reiterando sus planteamientos en relación con la inexistencia de un
acuerdo horizontal, la existencia errores procesales y supuestos errores
estructurales de la investigación de la Secretaría Técnica, como la aplicación de
la «teoría de arrastre del minorista multiproducto» para convertir la competencia
intra marca en inter marca.
Finalmente, BTL respondió a determinadas consultas efectuadas por esta
Comisión en la audiencia de informe oral sobre la estrategia comercial de la
imputada, así como sus objetivos estratégicos.
83. Mediante escrito del 1 de agosto del 2016, Fasa presentó sus alegatos finales a
esta Comisión, respondiendo a determinadas consultas formuladas en la
audiencia de informe oral, en particular: (i) sobre las relaciones comerciales con
los laboratorios y droguerías proveedores de productos farmacéuticos y afines, y
(ii) las políticas de precios de la imputada durante los años 2008 y 2009.
Como parte de sus alegatos finales, Fasa solicitó a esta Comisión considerar en
el análisis la información proporcionada a la Secretaría Técnica durante la
investigación preliminar.
84. Mediante escrito del 5 de agosto del 2016, Nortfarma presentó sus alegatos finales
a esta Comisión, compartiendo los argumentos esbozados por las otras
Investigadas sobre los supuestos errores y vicios en el que ha caído el
procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Secretaría Técnica, y que
conllevarían a declarar su nulidad.
85. Mediante escrito del 9 de agosto del 2016, Eckerd presentó sus alegatos finales,
respondiendo a determinadas consultas formuladas por esta Comisión en la
audiencia de informe oral, en particular: (i) sobre la importancia de los productos
investigados respecto al total de las ventas de las empresas investigadas, y (ii) la
forma en que Eckerd fijaba y monitoreaba sus precios. Finalmente, Eckerd cumplió con adjuntar copia de las presentaciones efectuadas durante la audiencia del
informe oral.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
86. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si las Investigadas
incurrieron en la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
fijación concertada de precios de venta al público, en el mercado de productos
farmacéuticos y afines, a nivel nacional, entre enero de 2008 y marzo de 2009.
III. MARCO CONCEPTUAL
3.1. Norma aplicable
87. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política23, la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo.
88. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del
artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General24, establece que
son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que el
administrado incurrió en la conducta objeto de sanción.
89. El 23 de setiembre de 2015 fue publicado el Decreto Legislativo 1205, que
modificó el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, en diversas disposiciones, tanto sustanciales como
procedimentales.
90. Al respecto, la conducta materia del presente procedimiento se habría cometido
antes de la emisión del Decreto Legislativo 1205. En tal sentido, de acuerdo con
lo establecido en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General y, considerando la necesidad de garantizar a los
administrados a que se respeten las reglas existentes al momento en que se
desarrolló la conducta materia de imputación, la calificación de la conducta se
sujeta a las disposiciones establecidas por el Decreto Legislativo 1034 existentes
antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1205. 91. Sin perjuicio de lo señalado, conforme a la Única Disposición Complementaria
Transitoria del Decreto Legislativo 120525, las normas procedimentales
introducidas por dicho dispositivo son aplicables al precedente procedimiento
administrativo sancionador, en atención al principio de aplicación inmediata de las
normas procesales en el tiempo26
.
3.2. Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas
92. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas27
.
93. Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que
participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o
comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes28, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la
competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los
clientes o de los proveedores.
94. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una
reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del
mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del
consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de
las anteriores.
95. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la
competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
distingue diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se
aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.
96. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la
competencia.
97. Por su parte, las prácticas concertadas comprenden el sentido más amplio de
«acuerdo», para incluir a toda conducta voluntariamente coordinadas con la
finalidad de restringir la competencia, aunque no pueda demostrarse a través de
pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden
inferirse como única explicación razonable29
.
98. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas30 definió a
las prácticas concertadas como:

«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un
acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de
cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos
inherentes al proceso competitivo»
31
.
99. En este tipo de conductas, en particular, el uso de indicios y presunciones resulta
relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre
competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la
ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha establecido que esta «voluntad común» puede inferirse a partir de:
«[E]videncia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado
cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o
indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron
comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para
conseguir un objetivo ilícito»
32
.
100. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que,
en casos particularmente complejos sobre infracciones a la libre competencia, no
es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas
concertadas33, debido a que ambos conceptos «comprenden formas de colusión
que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su
intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad»
34. En la
misma línea, la Comisión ha definido las prácticas concertadas en los siguientes
términos:
«Las prácticas concertadas consisten en aquellas conductas voluntariamente
coordinadas que no pueden ser acreditadas por prueba directa de la celebración de
un acuerdo entre agentes económicos, con la finalidad de restringir o eliminar la
competencia. Sin embargo, a partir de la actuación de dichos agentes en el mercado
y de otras pruebas indirectas, se puede inferir como única explicación lógica la
adopción de una estrategia concertada. Estas conductas se prueban mediante
indicios y presunciones.»
[Resolución 051-2010/CLC del 13 de agosto de 2010, considerando 26]

3.3. La fijación concertada de precios: cárteles
101. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada
por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio.
102. Como se puede desprender de la referida disposición, el hecho que dos o más
agentes económicos competidores fijen conjuntamente una variable competitiva
esencial, como son sus precios en el mercado, denota el objeto o efecto de
restringir, impedir o falsear la libre competencia. Tales conductas resultarán
sancionables independientemente del mecanismo o la forma cómo se materialice
la coordinación.
103. Conforme al artículo 11.2 de la Ley, la Comisión sancionará bajo una prohibición
absoluta los acuerdos horizontales inter marca y no complementarios que
restrinjan la competencia en precios, sin distinción del esquema o mecanismo
utilizado. Ello, por cuanto la fijación concertada de precios entre competidores
independientes, que constituye una de las prácticas anticompetitivas más nocivas
para el bienestar de los consumidores, puede ser alcanzada por diversas vías,
todas ellas igualmente reprochables35. A estas conductas, se denomina cárteles
de núcleo duro (hard-core cartels) o, simplemente, cárteles.
104. Al respecto, es posible que, para evitar su detección, los cárteles adopten distintos
mecanismos o formas que permitan mantener en «secreto» las coordinaciones
efectuadas por sus integrantes. En estos casos, se busca que estos mecanismos
eliminen la evidencia del contacto que existe entre los agentes económicos
competidores, lo cual facilita que fijen sus precios de manera concertada.
Así, la jurisprudencia de diversas jurisdicciones36 permite observar que uno de los
mecanismos cada vez más utilizados por los participantes de un cártel es la realización de coordinaciones a través de un tercer agente que colabora en la
planificación, ejecución o administración de un cártel. No obstante, indistintamente
de la forma o los mecanismos utilizados por los participantes de un cártel para
efectuar sus coordinaciones, lo sancionable es la conducta de concertar, en la
medida que tiene por objeto o efecto restringir la competencia a nivel horizontal.
105. En efecto, en atención al mandato contenido en la Ley, la Comisión tiene el deber
de reprimir toda forma de concertación de precios, analizando las posibles
características o mecanismos utilizados por los presuntos integrantes de un cártel.
Para ello, la Comisión podrá considerar tanto la coordinación directa de precios
entre competidores, como todas aquellas otras formas de coordinación indirecta
que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes
o servicios son ofrecidos en el mercado.
Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá, por tanto, en
determinar si existió independencia en la formación y determinación de precios
por parte de los agentes investigados o si, por el contrario, tal determinación es
producto de un actuar directa o indirectamente coordinado por dichos agentes.
106. En tal sentido, la Comisión no solo podrá determinar la existencia de un acuerdo
sancionable acreditando la existencia de una confabulación expresa de los
integrantes de un presunto cártel, sino también demostrando las coordinaciones,
a través de un tercer agente, dirigidas a uniformizar sus decisiones en el mercado.
Ambos casos califican como prácticas colusorias horizontales bajo el ámbito del
artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al ser actos
o conductas que expresan una concurrencia de voluntades de dos o más
competidores independientes con un propósito común: fijar sus precios en el
mercado de manera coordinada.
107. Ahora bien, cabe precisar que de acuerdo con el Decreto Legislativo 1034, si una
práctica colusoria horizontal se realizaba con la colaboración activa de un tercero,
únicamente se podía sancionar a los agentes económicos competidores mas no
a los terceros agentes, quienes recién han sido sujetos pasibles de sanción desde
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1205. No obstante, ello no significa
que las prácticas colusorias horizontales efectuadas con la colaboración de un
tercero no estuvieran prohibidas o que la participación de un tercer agente
exonerase a los miembros de un cártel de su responsabilidad por la conducta
infractora, sino únicamente lo que ha cambiado es que con el Decreto Legislativo
1205 se ha ampliado el ámbito de aplicación subjetiva o, dicho en otras palabras,
el número de personas responsables, incluyendo también a los terceros por su
participación activa en la planificación, ejecución o administración de un cártel.

108. En síntesis, una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación
concertada de precios, independientemente de los mecanismos utilizados por los
participantes para la materialización de dicha conducta anticompetitiva –ya sea
coordinada de forma directa o con la colaboración de un tercer agente– constituye
una infracción que se encuentra prohibida de acuerdo con lo establecido en el
artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y, por tanto,
es deber de la Comisión reprimir este tipo de conductas que tienen por objeto o
efecto restringir la competencia a nivel horizontal.
3.4. Estándar de prueba aplicable a las prácticas colusorias horizontales
109. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas también
distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición
aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y
aquellas sujetas a una prohibición relativa.
110. Los artículos 8 y 9 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta
y a la prohibición relativa37. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta
se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción
administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada.
Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan
porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe
verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el
bienestar de los consumidores38
.
111. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia
jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas
prácticas colusorias horizontales que, en sí mismas, son restrictivas de la
competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado39, lo que ha motivado
que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta. A este tipo de prácticas
o acuerdos se les denomina hard core cartels o, simplemente, cárteles40

112. A nivel nacional, el reconocimiento del carácter inherentemente anticompetitivo de
este tipo de acuerdos ha sido explicado en la Exposición de Motivos de la Ley de
Represión de conductas Anticompetitivas, documento en el que se han recogido
las apreciaciones desarrolladas por la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos41 (OECD, por sus siglas en inglés) y la International
Competition Network (ICN)42. En estos foros se ha afirmado en reiteradas
oportunidades el grave perjuicio que estas conductas causan en el mercado.
113. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las
prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos
desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones
comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el
reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones
colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
114. En cambio, las prácticas colusorias horizontales desarrolladas en el marco de
competencia intra marca no se ven sujetas en nuestro ordenamiento a una
prohibición absoluta, conforme lo establecido en el artículo 11 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, sino a una prohibición relativa,
resultando indistinto el objeto que pueda poseer la práctica analizada.
3.5. Acuerdos inter marca y acuerdos intra marca
115. Como se ha señalado anteriormente, el artículo 11.2 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas dispone que estarán sujetos a una prohibición
absoluta los acuerdos horizontales, es decir, entre competidores en el mismo nivel
de la cadena de producción y comercialización, siempre que tengan una
naturaleza inter marca. En la medida que la discusión sobre la naturaleza inter e
intra marca constituye uno de los aspectos a analizarse en el presente
procedimiento, corresponde explicar el alcance de la Ley sobre este punto.
116. Al respecto, cabe observar que, de manera uniforme, la doctrina y la jurisprudencia
han utilizado la diferencia entre las restricciones a la competencia inter e intra
marca para determinar si un acuerdo debe ser analizado bajo la perspectiva de la
prohibición absoluta o si, por el contrario, debe someterse a una prohibición
relativa. Esta diferenciación permite que tanto la razonabilidad como el impacto de
la conducta investigada sean adecuadamente evaluados.
No obstante, como se aprecia a continuación, esta diferencia ha cobrado
relevancia exclusivamente en el contexto de restricciones verticales, supuestos
donde puede tener lugar una controversia sobre las posibles justificaciones y elbalance de los efectos de tales prácticas en los distintos niveles de la cadena
comercial. Sin embargo, la relevancia de esta distinción desaparece cuando se
analizan, estrictamente, restricciones entre competidores de un mismo nivel que
son independientes entre sí e independientes frente a terceros en niveles distintos
de la cadena de producción y comercialización.
117. En primer lugar, cabe señalar que de manera general la jurisprudencia del
Indecopi43 ha definido a la competencia intra marca como aquella que se
desarrolla entre distribuidores o retailers, en sus esfuerzos por comercializar un
producto de la misma marca. Por su parte, ha identificado la competencia inter
marca como aquella rivalidad que se desarrolla entre distribuidores de marcas de
productos provistos por distintos agentes económicos:
«La competencia intermarca hace referencia a la competencia entre las marcas de
productos provistos por distintos agentes económicos. En contraste, la competencia
intramarca se refiere a la competencia de los distribuidores mayoristas y minoristas
con relación a una marca específica de un producto de un determinado fabricante.»
(Resoluciones 068-2009/SC1-INDECOPI, nota al pie de página 20, y 0589-
2015/SDC-INDECOPI, considerando 24.)
Aunque la definición citada incide en la correspondencia de los productos
investigados con las marcas de uno o más agentes proveedores, cabe resaltar
que no se reducen a dicha circunstancia. Por el contrario, la aludida diferencia
entre competencia inter e intra marca en estos pronunciamientos se ha
circunscrito a un ámbito específico: el de la competencia entre los distribuidores
que comercializan productos de una única marca en forma exclusiva, sea por tener
una relación contractual con el proveedor o porque la exclusión de otros
proveedores es precisamente el objeto de la restricción cuestionada.
118. Los proveedores de productos de consumo masivo generalmente requieren de un
sistema de distribución que canalice la venta de dichos productos al consumidor
final. El canal de distribución puede ser un agente que se encuentra integrado al
proveedor (es decir, pertenecer a un único grupo económico) o puede tratarse de
un agente económico distinto. Ahora bien, en este último caso, un distribuidor
puede tener grados de independencia frente al proveedor al materializar su
actividad económica.
119. En efecto, un distribuidor o un grupo de distribuidores puede desempeñarse en el
mercado de consumo final como agentes del proveedor, de tal manera que su
estrategia comercial consistirá en posicionar la marca del proveedor frente a los
productos de marcas rivales. En este caso, los distribuidores y el proveedor
comparten en un grado apreciable los riesgos de la comercialización, pues el éxito
o el fracaso de posicionar la marca del proveedor impactará a toda la cadena. La
marca propia de los agentes económicos que operan como distribuidores frente a
otros agentes económicos que desempeñan esa actividad pasa a un segundo
plano en relación con la marca del proveedor que intentan posicionar.

De ahí que sean permisibles en estos casos determinadas restricciones
introducidas a nivel vertical (por el proveedor titular de la marca) pero con impacto
en la competencia horizontal entre los distribuidores (que enfrentan competencia
intra marca), pues tales restricciones estan generalmente asociadas a ganancias
de eficiencia y el estímulo a la competencia inter marca, esto es, la competencia
con sistemas de distribución de marcas rivales:
«A modo ejemplo, la existencia de un acuerdo de fijación de un precio mínimo de
reventa podría tener la finalidad de evitar que los productos minoristas que
establecen descuentos por la compra del producto, se aprovechen del esfuerzo
desplegado por otros minoristas que invierten en un mejor servicio (…). Si bien con
tal restricción se disminuye la competencia intramarca (aquella en donde diversos
minoristas compiten por la venta de un producto de la misma marca), dicha conducta
determina que los minoristas deban invertir en mejorar su servicio posicionando la
marca del productor frente a la competencia, incrementando de esta forma la
competencia intermarca (la competencia entre comercializadores de marcas
rivales)».
(Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI, considerando 42)
120. Por otra parte, existen diversos mercados en que los distribuidores actúan con la
mayor independencia frente a sus proveedores y, en particular, frente a otros
distribuidores de los productos de las mismas marcas. En estos mercados, el
desarrollo de agentes económicos en el nivel de distribución cuya variable
competitiva constituye en generar una oferta atractiva alrededor de un producto –
o de una multiplicidad de ellos– impacta significativamente en la concepción de la
venta al por menor.
En estos casos, la competencia entre distribuidores no se determina en función a
la marca de un producto de un mismo proveedor sino en función a su
posicionamiento en el mercado como el minorista con las mejores condiciones de
oferta de todos sus productos frente a otros minoristas. A diferencia del primer
escenario, los agentes económicos no tienen como prioridad el posicionamiento
de la marca de un producto de un proveedor frente a marcas de proveedores
rivales, sino en posicionar su marca o identidad comercial como retailers frente a
competidores en el mercado de distribución. Por ello, en este escenario, la marca
del proveedor prácticamente desaparece, siendo desplazada por la marca del
distribuidor.
Así, por ejemplo, un proveedor de gas de consumo doméstico cuya marca es
«Kimi Gas» distribuye a una empresa minorista denominada «D&F» que intenta
posicionarse en el mercado ofreciendo los precios más bajos, y a otra empresa
«O&S» que se caracteriza por ofrecer descuentos a sus clientes fidelizados. De
tal manera, a pesar de que ambos distribuidores ofrecen el producto del mismo
proveedor, cada uno tiene por objetivo posicionar su propia marca en el mercado
–«D&F» u «O&S»– y no la marca de su proveedor «Kimi Gas».
Por lo general, cuando los distribuidores de un mismo proveedor buscan
posicionar su propia marca, no se observan exclusividades u otro tipo de
restricciones originadas a nivel vertical que desplacen la marca propia del distribuidor para promover la del proveedor, siendo más frecuentes aquellas
dirigidas a estimular la marca del distribuidor frente a sus rivales en este nivel de
la cadena. En razón de la independencia con que operan los distribuidores, entre
ellos no serán permisibles los arreglos o acuerdos que se encuentren dirigidos a
restringir la competencia en este nivel, sujetándose a las reglas aplicables a
cualquier otro entendimiento entre competidores independientes.
121. Como se puede observar, que dos o más distribuidores comercialicen productos
de una marca no necesariamente significará que la competencia entre ellos tenga
características intra marca o que los acuerdos que tengan lugar entre ellos deban
sujetarse a reglas igualmente rígidas. Identificar de manera automática un
escenario de venta de un mismo producto por parte de distintos agentes
económicos con una competencia intra marca no es admisible sin atender a las
características y relación que se presentan en cada mercado.
En atención a ello, la distinción entre competencia inter marca e intra marca
merece un análisis detenido que aborde las características que diferencian ambos
supuestos, pues las consecuencias de uno u otro impactarán en el análisis de los
casos en que se presente tal discusión.
122. Una adecuada distinción entre competencia inter e intra marca debe partir por
determinar si la restricción a la competencia entre distribuidores analizada (la
presunta práctica colusoria horizontal) se encuentra intrínsecamente vinculada a
una relación o restricción vertical con un proveedor común que impone una política
marcaria uniforme en el mercado de consumo final y que, como tal, pudiese
impactar en el desempeño competitivo entre dichos distribuidores.
123. De encontrarse vinculadas con una política marcaria de un proveedor, en el
contexto de restricciones verticales44 que generan un comportamiento uniforme en
sus distribuidores para hacer frente a la competencia que enfrenta el proveedor
con otras marcas, este tipo de restricciones se encontrarán sujetas a una
prohibición relativa, pues la autoridad deberá realizar una ponderación entre sus
efectos restrictivos y las eventuales eficiencias que razonablemente puedan
justificar su existencia Restricciones frecuentes en esta categoría son los contratos de distribución
exclusiva o selectiva, acuerdos de marca única, acuerdos de franquicia o
mantenimiento de precios de reventa46
.
124. Por el contrario, si las restricciones analizadas corresponden a arreglos o
entendimientos entre distribuidores independientes, que no se encuentran
vinculados con la política marcaria del proveedor común, sino a una política
marcaria propia que los enfrenta entre sí, no corresponderá darle un tratamiento
distinto al de otras restricciones a nivel horizontal, incluso cuando el proveedor
pueda tener alguna participación en la conducta infractora (por ejemplo, un
facilitador).
En estos casos, corresponderá a la autoridad acreditar la independencia en las
políticas marcarias de los supuestos partícipes de la restricción y si se determina
que la competencia entre ellos es inter marca (la marca de cada uno se contrapone
a la de los demás), dicha conducta será analizada como un acuerdo bajo los
alcances del artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
en tanto se cumplan los demás requisitos establecidos en dicha norma.
3.6. Medios probatorios reconocidos por la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas
125. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la
prohibición absoluta (cárteles), la autoridad se encuentra en la necesidad de
acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes,
toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas
involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la
conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser
recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una
práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y
coordinaciones relacionadas con ellas no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos
inculpatorios.
126. Por dichas razones, el artículo 28 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas reconoce a la Secretaría Técnica la utilización de distintos
medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos,
declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la
Secretaría Técnica a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella
sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.
127. En el mismo sentido, el artículo 166 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para
decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de
prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa47. Como
puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de
medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria,
incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y
presunciones.
128. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o
asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos. Dentro
de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios,
entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente
acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la
autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la
controversia. Por su parte, las presunciones constituyen el razonamiento lógicocrítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del
hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios
probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil48, norma de aplicación
supletoria al presente procedimiento49
.
129. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o
más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Es decir, los
indicios son la fuente de donde se obtiene un razonamiento conclusivo que
constituirá una presunción de la ocurrencia de un hecho.
130. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios
probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la
autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir
del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del
procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios
sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un
razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, así como mediante la aplicación
supletoria del Código Procesal Civil.
131. Cabe recordar que la Comisión, la Sala y la autoridad jurisdiccional
correspondiente han reconocido la utilización de la prueba indiciaria para el
análisis de conductas anticompetitivas en diversas oportunidades. De acuerdo a
la jurisprudencia emitida por ellos, para determinar la existencia de una práctica
colusoria horizontal es necesario recurrir al análisis de hechos indicadores que,
en su conjunto y a través de un razonamiento lógico crítico, demuestren la
ocurrencia del hecho investigado y descarten cualquier otra explicación
alternativa50
.
132. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del Perú
S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas
restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los
procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de
cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión
en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente51:
«… [S]i bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa
que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas
respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de
hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con
posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna
manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo
pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo
contrario al Decreto Legislativo Nº 701 se ven notablemente reducidos por la
existencia de un duopolio en el mercado analizado.»
133. La decisión de la Comisión fue confirmada por el Tribunal, a partir de los mismos
indicios y presunciones. Sobre el particular, el Tribunal señaló lo siguiente 52:
«… [E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso,
existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador
ocurridos con posterioridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no
responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser
explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.
(…)
La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que
maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado,
constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la
existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas.»
Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta
decisión53, estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían
para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.
134. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este
S.A.A. contra Inti E.I.R.L., Percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas
Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de
concertación en el Concurso Público para la «Renovación de Redes de
Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211,
405, 305 311», nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su
decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo
siguiente54:
«Es conveniente precisar que tanto la Comisión de Libre Competencia como la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se han pronunciado en el
sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de
concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de
concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a
ofrecer.
(…)
De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados
previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una
explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar
de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de
Adjudicación Directa.»
135. De manera más reciente, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia ha
tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la utilización de la prueba
indiciaria en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la libre competencia, con motivo del procedimiento seguido de oficio contra Praxair Perú
S.R.L., Messer Gases del Perú S.A. y Aga S.A., resuelto en julio de 2013,
conforme se aprecia a continuación:
«En suma, la prueba indiciaria representa uno de los mecanismos con que el
derecho responde frente a la labor de esclarecer conductas infractoras que
permanentemente varían y que se encuentran cuidadosamente planificadas a fin de
evadir las nuevas regulaciones legales sobre determinación de conductas
infractoras. De este modo, el derecho sancionador tiene en la prueba indiciaria una
de sus mayores herramientas, sino la más importante, a fin de garantizar la real
obtención de certeza material que permita concluir sobre la imputación de
responsabilidad o, finalmente, su desestimatoria.
(…)
A partir de la lectura de lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Civil,
se aprecia que el legislador es expreso al esclarecer la finalidad de los sucedáneos
de los medios probatorios, como lo es el indicio, precisando que estos podrán
complementar un medio de prueba o sustituirlo. Es precisamente dicha labor de
sustitución la que grafica la validez plena del indicio como medio de prueba, lo cual
tiene correlato en la doctrina autorizada que, en sintonía con lo señalado, coincide
al reconocer el carácter de medios de prueba de los indicios.» 55
136. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un
documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que
determinadas empresas acordaron restringir la competencia, sino que basta con
que la suma de los indicios y presunciones, determinados por la autoridad de
competencia, permitan comprobar la existencia de una práctica colusoria.
IV. CUESTIONES PREVIAS
4.1. Respecto de las nulidades alegadas por las Investigadas que se encuentran
vinculadas con la investigación preliminar
4.1.1. Sobre la supuesta necesidad de autorización judicial previa para la
obtención de los correos electrónicos de las Investigadas
137. En diversos escritos, Mifarma y Fasa han cuestionado la obtención de correos
electrónicos en el marco de las visitas de inspección realizadas por la Secretaría
Técnica, y su validez como medios probatorios lícitos en el presente
procedimiento. Por su parte, Nortfarma y Albis sostuvieron argumentos similares
sobre la materia. De esta manera, las Investigadas sostienen que la Secretaría
Técnica requiere de autorización judicial para poder obtener los correos
electrónicos – corporativos y personales – durante las visitas de inspección.
138. Al respecto, la Secretaría Técnica destacó en el Informe Técnico (Sección 3.3) la
relevancia de las visitas de inspección como una herramienta determinante en la persecusión de las conductas anticompetitivas, con especial énfasis en los
cárteles, infracciones consideradas como las más dañinas para la competencia y
el bienestar de los consumidores56
.
139. En ese sentido, la Secretaría Técnica señaló que el artículo 15.3 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, al regular sus facultades de
investigación, destaca la facultad para realizar visitas de inspección, con o sin
previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades
irregulares y patrimonios autónomos a fin de recabar información pertinente para
la investigación; facultad que resulta coherente con las obligaciones de los
administrados establecidas en los artículos 56.2 y 57.2 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General57, y son acordes con el principio de verdad material58, en
tanto permiten a la autoridad administrativa verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones.
140. Asimismo, la Secretaría Técnica sostuvo que al ejercer esta facultad, tiene acceso
inmediato a documentación que contiene el registro cotidiano de las actividades
comerciales del administrado sujeto a investigación, lo que permite verificar de
manera precisa su posible participación en una conducta anticompetitiva. Así,
parte de dicha información se encontraría en los correos electrónicos contenidos
en cuentas corporativas asignadas a los trabajadores, sobre los cuales, a criterio de la Secretaría, no se requería de una autorización judicial para su acceso; a
diferencia de los correos electrónicos contenidos en cuentas estrictamente
personales de dichos empleados, correspondencia privada para la cual sí existiría
la necesidad de tramitar dicha autorización; ello conforme a una lectura coherente
entre la Constitución y el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
141. Sobre el particular, para esta Comisión es importante tener presente lo establecido
en el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas59
,
respecto de los alcances de las facultades de la Secretaría Técnica en la
realización de visitas de inspección. En tal sentido, la Ley atribuye a dicho órgano,
como autoridad de investigación e instrucción, la capacidad de realizar visitas de
inspección en las cuales podrá exigir a los administrados la exhibición de todo tipo
de documentos, los cuales podrán estar contenidos en registros físicos,
magnéticos o electrónicos, así como tomar copia de estos, y solicitar información
referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de
propiedad de las empresas, entre otra que considerase pertinente.
142. Del texto normativo se desprende, asimismo, que la autorización judicial tiene un
carácter subsidiario y es exigible frente a la negativa de los administrados de
acceso a sus establecimientos (descerraje) o frente al copiado de comunicaciones
privadas por parte de la Secretaría Técnica. En ese sentido, la discusión sobre el
eventual carácter privado o no de determinada información contenida en cuentas
de correo electrónico, según los términos de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, y por lo tanto la necesidad de la Secretaría Técnica de obtener
una autorización judicial previa, únicamente podría plantearse, de ser ese el caso,
en el contexto de una negativa por parte del administrado a que dicho órgano
recabe copia de dicha información y es objeto de discusión en procedimientos
sobre negativa injustificada al cumplimiento de los requerimientos de la
autoridad

143. Sin embargo, ello no ha sucedido en el presente caso, pues las empresas
inspeccionadas accedieron oportunamente a brindar copia de las comunicaciones
seleccionadas por la Secretaría Técnica en el ejercicio de las atribuciones
conferidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En efecto, en
las visitas de inspección realizadas como parte de la investigación preliminar
tramitada bajo el Expediente 006-2009/CLC, luego de haber sido informadas
acerca de la finalidad de la diligencia, consistente en obtener información
relacionada con el mercado de comercialización de productos farmacéuticos, tanto
Arcángel, como Fasa, Mifarma y las demás investigadas accedieron a
proporcionar a la Secretaría Técnica copia de determinada información contenida
en las cuentas electrónicas corporativas asignadas a sus funcionarios, dejándose
constancia de ello en las actas respectivas.
144. En tal sentido, de haber existido alguna controversia sobre la manera en que la
Secretaría Técnica ejerció sus facultades de realizar visitas de inspección y
obtener copia de comunicaciones, esta no podría presentarse en esta instancia,
pues en su oportunidad los administrados accedieron a entregar copia de dicha
información al órgano instructor.
145. En atención a lo expuesto, a criterio de esta Comisión, no resulta pertinente
pronunciarse sobre los cuestionamientos de las Investigadas respecto de la
necesidad de la Secretaría Técnica de obtener autorización judicial para recabar
copia de determinada información contenida en cuentas de correos electrónicos
de los administrados que, ciertamente, ha resultado pertinente en la tramitación
del presente procedimiento administrativo, en la medida que las visitas de
inspección y las acciones realizadas por la Secretaría Técnica se llevaron a cabo
con el consentimiento de las empresas Investigadas y en el marco de lo
establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
4.1.2. Sobre la supuesta necesidad de haber notificado a Nortfarma acerca de la
realización de la investigación preliminar
146. En su escrito de alegatos al Informe Técnico, Nortfarma reiteró su cuestionamiento
al hecho de que la Secretaría Técnica no puso en su conocimiento las actuaciones
realizadas durante la etapa de investigación preliminar. A juicio de la empresa,
esta omisión ocasionó que no pudiera conocer el estado en el que se encontraba
la investigación preliminar, a diferencia del resto de investigadas, quienes sí
sabían de la existencia de una investigación preliminar en el mercado
farmacéutico.
147. Sobre este cuestionamiento, esta Comisión coincide con los argumentos
planteados por la Secretaría Técnica en su Informe Técnico.
148. Como señaló la Secretaría Técnica en dicho Informe, de acuerdo al artículo 20 de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas61, la etapa previa a la emisión

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Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
DENUNCIADOS : ALBIS S.A.
BOTICAS Y SALUD S.A.C.
BOTICA TORRES DE LIMATAMBO S.A.C.
ECKERD PERÚ S.A.
FARMACIAS PERUANAS S.A.
MIFARMA S.A.C.
NORTFARMA S.A.C.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
ACUERDOS
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS
FARMACÉUTICOS Y MÉDICOS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de
octubre de 2016, en el extremo que halló responsable a Nortfarma S.A.C. de
haber participado, de manera conjunta con Farmacias Peruanas S.A. (Fasa),
Albis S.A. (Arcángel) y Eckerd Perú S.A. (Inkafarma), en la realización de
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de
precios de venta al público, a nivel nacional, de los productos farmacéuticos
y afines presentados en los Anexos 1 y 2 de la presente resolución.
En línea con lo señalado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,
se ha verificado que en las coordinaciones comprendidas entre el 1 y 8 de
febrero de 2008 y durante el mes de septiembre del mismo año, las empresas
antes mencionadas tuvieron como intermediario a su proveedor común (Albis
S.A.) para coordinar precios y monitorear su implementación en el mercado.
De esta manera, de la revisión de (i) las comunicaciones internas de Albis
S.A., (ii) las comunicaciones del resto de cadenas y de Nortfarma S.A.C. con
el referido proveedor (en este último caso confirmando su participación y
reclamado el cumplimiento de la fijación de precios), y (iii) de la efectiva
implementación de los precios en la fecha acordada (o en una cercana a esta),
se corrobora que Nortfarma S.A.C. sí participó de la concertación de precios
de venta al público a nivel nacional.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de
octubre de 2016 en el extremo que impuso a Nortfarma S.A.C. una multa
ascendente a noventa y cuatro punto cuarenta y tres (94.43) Unidades
Impositivas Tributarias y ordenó en calidad de medida correctiva la
implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre
competencia.

SANCIÓN: NOVENTA Y CUATRO PUNTO CUARENTA Y TRES (94.43).
Lima, 27 de diciembre de 2017
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Resolución 014-2012/ST-CLC-INDECOPI del 20 de agosto de
20121
, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en adelante, la Comisión) decidió iniciar un procedimiento
administrativo sancionador contra Albis S.A. (en adelante, Albis o Arcángel)2
,
Boticas y Salud S.A.C. (en adelante, ByS), Botica Torres de Limatambo S.A.C.
(en adelante, BTL), Eckerd Perú S.A. (en lo sucesivo, Eckerd), Farmacias
Peruanas S.A. (en adelante, Fasa), Mifarma S.A.C. (en lo sucesivo, Mifarma) y
Nortfarma S.A.C. (en adelante, Nortfarma), por la presunta comisión de
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de
precios de venta al público en el mercado de productos farmacéuticos y afines
a nivel nacional3
, supuesto previsto en los artículos 1 y 11 del Decreto
Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
2. En octubre de 2012, las empresas imputadas presentaron sus descargos. En
particular, el 22 de octubre de 2012, Nortfarma señaló lo siguiente4
:
(i) La Secretaría Técnica de la Comisión le imputó cargos dado que
Nortfarma fue mencionada en correos electrónicos enviados por otras
empresas a sus proveedores, lo cual resulta insuficiente para concluir
su participación en la presunta concertación de precios. Tampoco se ha
acreditado la existencia de correos entre su empresa y las demás
imputadas.
(ii) La imputación también se ha basado en correos electrónicos de Albis a
las farmacias, pese a que estas comunicaciones únicamente evidencian una práctica comercial común en el mercado por parte de
los proveedores consistente en sugerir y efectuar un seguimiento de
precios.
(iii) El análisis de la serie de precios de venta al público utilizado por la
Secretaría Técnica de la Comisión corresponde solamente al
departamento de Lima.
3. Por Cartas 058 a 063-2013/ST-CLC-INDECOPI del 26 y 27 de febrero de
2013, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Arcángel, BTL, ByS, Fasa y
Mifarma a una entrevista el día jueves 14 de marzo de 2013 para “despejar
cualquier duda que pudieran tener acerca de los criterios utilizados por esta
Secretaría Técnica para elaborar los (…) gráficos o acerca de la forma en que
se procesó la información contenida en los (…) listados de facturas y boletas
de venta”
5
. Cabe indicar que estas reuniones se realizaron el 4, 7, 11, 13 y 14
de marzo de 2013.
4. El 21 de marzo de 2013, Nortfarma reiteró sus argumentos, sobre los
presuntos errores de la resolución de inicio del procedimiento.
5. El 26 de diciembre de 2013, Nortfarma señaló, respecto a los datos utilizados
en las series de precios mostradas en la resolución de imputación de cargos,
que la Secretaría Técnica de la Comisión imputó erróneamente una supuesta
infracción a nivel nacional basándose en un análisis de la evolución de precios
de las imputadas correspondiente exclusivamente a información del
departamento de Lima.
6. Mediante Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI del 26 de agosto de
2015, la Secretaría Técnica de la Comisión concluyó que los medios
probatorios que obran en el expediente acreditan que Arcángel, ByS, BTL,
Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma incurrieron en una práctica colusoria
horizontal en la modalidad de fijación concertada de los precios de venta al
público de 43 productos farmacéuticos y 15 productos destinados al cuidado
nutricional (preparados para lactantes, preparados complementarios para
niños y complementos alimentarios), entre enero de 2008 y marzo de 2009, a
nivel nacional, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.2, literal a), de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas6

7. El 15 de diciembre de 2015 y en escritos posteriores, Nortfarma señaló, entre
otros argumentos, lo siguiente:
(i) En la imputación de cargos, la Secretaría Técnica de la Comisión se
limitó a subsumir de manera genérica la conducta investigada en lo
previsto en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, sin especificar qué tipo de conducta, de las listadas
en ese artículo, correspondía. Ello, a diferencia de lo señalado en el
Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI, en el que se señala que
la imputación corresponde a los numerales 1 y 2 del artículo 11 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) La utilización en el Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI de la
teoría Hub and Spoke7
como modalidad de intercambio de información
entre los investigados, supone una nueva determinación de los hechos
y, por ende, una modificación de la imputación original.
8. El 13 de julio de 2016, se realizó una audiencia de informe oral con la
participación de todos los representantes de las empresas investigadas.
9. Mediante Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de octubre de 2016, la
Comisión resolvió lo siguiente:
(i) Desestimar las supuestas nulidades formuladas por Nortfarma en
contra de las actuaciones de la Secretaría Técnica de la Comisión en la
investigación preliminar, la imputación de cargos y la tramitación del
procedimiento administrativo sancionador

(ii) Declarar que Arcángel, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma incurrieron
en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad
de fijación concertada de precios de venta al público, a nivel nacional,
de diversos productos farmacéuticos9
y afines, entre enero de 2008 y
marzo de 2009.
(iii) Sancionar a Arcángel, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma con las
siguientes multas:

(iv) Dictar como medida correctiva que Arcángel, Fasa, Eckerd, Mifarma y
Nortfarma implementen un programa de cumplimiento de la normativa
de libre competencia, que será aprobado por la Comisión y que tendrá
por finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la
comisión de conductas anticompetitivas como las acreditadas en el
presente procedimiento.

(v) Declarar que ByS y BTL no son responsables de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de fijación concertada de los precios de
venta al público, a nivel nacional, de diversos productos farmacéuticos
y afines, entre enero de 2008 y marzo de 2009.
10. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en lo siguiente10:
Cuestiones previas
(i) Nortfarma indicó que la Secretaría Técnica de la Comisión se limitó a
subsumir de manera genérica la conducta investigada en lo previsto en
el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Respecto a ello, de la revisión de la imputación, a diferencia de lo
alegado por la imputada, se aprecia que la Secretaría Técnica de la
Comisión señaló de manera expresa que se trataba de una práctica
colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios. De esta manera, el órgano instructor de la primera instancia cumplió con
identificar el tipo infractor, los hechos y los agentes involucrados,
conforme a lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 21 de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Nortfarma también alegó que la utilización en el Informe Técnico 043-
2015/ST-CLC-INDECOPI de la teoría Hub and Spoke supone una
modificación de la imputación original. Sin embargo, la imputación
contenida en la resolución de imputación de cargos, esto es, una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios, no
ha sido variada en el referido informe técnico. El uso de la teoría Hub
and Spoke constituye únicamente uno de los mecanismos o fórmulas a
través de los cuales se puede materializar la conducta imputada
(concertación de precios).
(iii) Adicionalmente, las investigadas alegaron que faltaron indicios
razonables para imputar la conducta investigada como una de alcance
nacional, en tanto esta solo se sustentó en información de los precios
de Lima. Sobre el particular, se indica que los elementos de juicio
utilizados por la Secretaría Técnica de la Comisión están conformados,
básicamente, por las comunicaciones (correos electrónicos) y que dicho
órgano instructor solo utilizó la información de precios con la que
contaba (de Lima) para mostrar que existían indicios de ejecución del
acuerdo imputado. Asimismo, la participación de Nortfarma, la cual
únicamente opera en provincias, demuestra que la conducta
investigada se desarrolló a nivel nacional.
Sobre la infracción imputada
Mercado.-
(iv) Los laboratorios pueden abastecer directamente e indirectamente a las
farmacias o boticas a través de las distribuidoras mayoristas o
droguerías. Estas últimas pueden tener la representación de los
productos que comercializan (por ejemplo, Química Suiza o Albis) o
pueden dedicarse a la importación paralela de medicamentos de
marcas reconocidas en el mercado nacional, de otras marcas o de
medicamentos genéricos.
Naturaleza inter marca.-
(v) El hecho que dos o más distribuidores comercialicen productos de un
mismo proveedor es una característica intrínseca e inherente a todo
mercado de distribución mayorista o minorista y, por sí misma, no
permite distinguir si tales distribuidores enfrentan entre sí competencia intra marca o inter marca.
(vi) Por ello, además de la existencia de proveedores comunes – situación
inherente a mercados retail – se debe analizar el tipo de relaciones que
las investigadas mantenían con los proveedores, para determinar si, en
efecto, forman parte de un sistema de distribución que genera entre
ellas competencia intra marca o inter marca.
(vii) Las cadenas competían en el mercado con distintas estrategias
comerciales, todas las cuales tuvieron como característica común
incentivar al consumidor a adquirir la mayor cantidad de productos en
sus locales, desplazando la demanda a su favor.
(viii) Así, por ejemplo, las políticas de descuentos incentivaban a los
consumidores (aquellos fidelizados) a adquirir todos los productos
demandados a una sola cadena. Asimismo, las mejoras en la atención
del consumidor o en la infraestructura de los locales de las cadenas
pueden incrementar la demanda conjunta de los productos vendidos
por estas. Finalmente, los servicios complementarios y adicionales
buscaron una mayor concurrencia de público a los locales de las
cadenas y, así, generar una mayor venta de todos los productos
ofrecidos.
(ix) De esta manera, la competencia que ha existido entre las cadenas de
farmacias durante el periodo investigado ha tenido una naturaleza inter
marca entre agentes independientes, sustentada en la diferenciación
de sus marcas como objetivo inherente al desenvolvimiento comercial,
y con independencia de la política marcaria de los laboratorios.
(x) Tampoco existen restricciones verticales que provoquen que algún
grupo de cadenas investigadas se conviertan en agentes exclusivos de
algunos laboratorios, o que de alguna otra manera generen un bloque
cuyas políticas sean controladas por el laboratorio, provocando que las
decisiones de tales cadenas en relación con sus precios se encuentren
sujetas al consentimiento de un laboratorio.
(xi) En este contexto, la identidad o la marca de los laboratorios en ningún
momento incidió en la identidad de marca de las cadenas, y las
relaciones entre proveedores y distribuidores se mantienen
esencialmente invariables, esto es, se desenvuelven de manera similar,
con independencia de la cadena o del laboratorio correspondiente. Por
tanto, la competencia entre las cadenas de boticas y farmacias tuvo
naturaleza inter marca.
Existencia de una práctica colusoria.-

(xii) La competencia entre las cadenas habría generado una reducción
considerable de los precios, motivándolas ocasionalmente a vender
determinados productos por debajo de su costo de compra a los
laboratorios. Siendo este tipo de competencia agresiva conocida como
“distorsión de precios”.
(xiii) En este contexto, los laboratorios también tenían incentivos para
colaborar con las boticas. Ello, debido a que la guerra de precios tenía
por efecto colateral que estas pidieran mayores descuentos a los
laboratorios, o que dejasen de comprarles en caso de no ser
compensadas por las pérdidas o que les exigiesen otros beneficios
para poder hacer frente a esta competencia.
(xiv) Las distorsiones en los precios generaban descontento tanto a las
cadenas como a los laboratorios, de manera que, según se puede
inferir de las comunicaciones analizadas, por lo menos desde
comienzos de 2008, se habría intentado “regularizar” la situación
descrita incentivando a las cadenas a adherirse a listas de precios
“sugeridos” o “controlados”, que les darían a todas ellas mayores
márgenes.
(xv) Existen comunicaciones que evidencian la presión que ejercían varias
cadenas de farmacias con la finalidad de que el laboratorio adoptara las
acciones pertinentes para intentar influir en la política de precios de las
cadenas de farmacias competidoras que “distorsionaban los precios”11
.
(xvi) Asimismo, con la finalidad de que todas las cadenas de farmacias
incrementaran de manera uniforme sus precios, los laboratorios
enviaban comunicaciones asegurándoles que tenían “el compromiso de
todas las cadenas” o afirmando que se había “coordinado con todas las
cadenas de farmacias” para realizar el incremento de precios.
Adicionalmente, indicaban el producto o conjunto de productos (en
listas) que serían objeto del incremento coordinado de precios,
precisando las fechas y los niveles que debían cumplirse.
(xvii) El hecho que las cadenas de farmacias contaran con la colaboración de
los laboratorios12, además de facilitar sus coordinaciones de precios, evitaba que tuviesen que recurrir a un contacto directo entre los
participantes de una conducta potencialmente ilegal. De hecho, las
comunicaciones obtenidas por la Secretaría Técnica permiten observar
que también los laboratorios se aseguraban de actuar sigilosamente,
evitando – por ejemplo – remitir un correo que tuviera como
destinatarios “públicos” (copia oculta) a dos o más cadenas de
farmacias.
(xviii) Cabe indicar que las coordinaciones, para cumplir con este “pacto de
caballeros”, residualmente se habría realizado a través de correos
electrónicos, pues los laboratorios y cadenas involucradas habrían
preferido comunicarse a través de llamadas telefónicas o, en todo caso,
sostener reuniones personales.
(xix) Se ha determinado que, por lo menos, Arcángel, Eckerd13 y Fasa
incurrieron en prácticas colusorias horizontales al fijar de manera
coordinada los precios de venta al público de diversos productos
durante distintos periodos comprendidos entre enero 2008 y marzo de
2009, manifestando una relación coordinada en sus políticas de precios
y contando con el apoyo de distintos laboratorios.
(xx) Asimismo, se ha corroborado que Nortfarma participó de las
coordinaciones comprendidas entre (a) el 1 y 8 de febrero de 2008, así
como en (b) septiembre de 2008. Lo mismo se afirma de Mifarma de las
coordinaciones de enero a marzo de 2009.
(xxi) En el caso de BTL, se observa que en octubre de 2008 dicha empresa
formuló una declaración evidentemente anticompetitiva; sin embargo,
no ha sido posible vincular dicha declaración con coordinaciones
específicas referidas a alguno de los productos considerados por la
Secretaría Técnica en la imputación de cargos. De otro lado, en el caso
de ByS, a pesar de haber sido mencionada por algunos laboratorios en
algunas comunicaciones, subsiste una duda razonable acerca de que
su política de precios pudo haber obedecido a un actuar independiente
al de otras cadenas investigadas.

11. El 11 de noviembre de 201614, Nortfarma interpuso un recurso de apelación
contra la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:
Variación de la imputación
(i) Con posterioridad a la emisión de la resolución de imputación de
cargos, han surgido cuestiones y/o hechos que no fueron abordados
inicialmente en la imputación. Debido a ello, de conformidad con el
artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la
Secretaría Técnica de la Comisión debió emitir una nueva imputación.
(ii) En el Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI se mencionó que
el tipo infractor se encontraba delimitado en el literal (a) de los artículos
11.1 y 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sin
embargo, los referidos artículos no fueron mencionados en la
resolución de imputación de cargos, dado que esta únicamente se
refirió al artículo 11 de la norma antes mencionada.
(iii) En la imputación de cargos tampoco se hizo mención respecto al tipo
de competencia; es decir, si esta era intra marca o inter marca. Ello, a
diferencia de lo señalado en la página 112 del Informe Técnico 043-
2015/ST-CLC-INDECOPI.
(iv) Asimismo, en el Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI existe
una nueva determinación de hechos, toda vez que en la resolución de
imputación de cargos nunca se hizo mención al Hub and Spoke como
una modalidad de intercambio de información por parte de las
investigadas.
Sobre los productos investigados
(v) Inicialmente la Secretaría Técnica de la Comisión investigó la conducta
imputada por la fijación de precios en setenta y seis (76) productos; sin
embargo, conforme fue avanzando la investigación estos se redujeron
considerablemente. Este hecho contraviene el principio de
predictibilidad, por lo que la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI debe
ser declarada nula.
Vulneración al debido procedimiento
(vi) En los antecedentes de la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI se
indicó que la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Arcángel, BTL,
ByS, Fasa y Mifarma a una entrevista. Pese a ello, su empresa no fue

nvitada, lo cual no le permitió explicar el contexto de los correos
electrónicos usados como pruebas para sancionarla.
(vii) El literal c) del artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, establece que la Secretaría Técnica de la Comisión
debe obtener una autorización judicial para copiar correspondencia
privada. Sin embargo, en el presente caso el referido órgano de
instrucción obtuvo los correos electrónicos sin el referido mandato
judicial, por lo que se han utilizado pruebas ilícitas para sancionar a su
empresa.
Sobre la falta de indicios para sancionarla

(viii) El artículo 158 del Código Procesal Penal, la Corte Suprema en la
Resolución de Nulidad N° 1912-2005/Piura y el Tribunal Constitucional
Peruano, señalan que los indicios deben ser plurales, concominantes e
interrelacionados. Pese a ello, en el presente caso, no existe pluralidad
de indicios, toda vez que se utilizaron únicamente dos (2) correos
electrónicos.
Sobre la falta de responsabilidad de su empresa
(ix) En uno de los correos electrónicos enviados por su empresa a Albis, se
menciona lo siguiente: “Sr. Venero el día de ayer no pudimos cambiar
nuestros precios, lo vamos a realizar hoy y para mañana ya tendremos
los precios en toda la cadena. Vamos a ir verificando si otros están
cumpliendo. Atentamente.” Esta comunicación no prueba su
participación en la colusión, sino que su empresa se encontraba
solicitando a su proveedor que le ofrezca medicamentos a menor precio
para poder ofrecerlos a los consumidores a precios menores que el
resto de cadenas.

(x) En el segundo correo electrónico también enviado a su proveedor
(Albis), se indica lo siguiente: “Sr. Galindo. Nuevamente se les hace
llegar otra boleta de Inkafarma de Sedotropina flat gotas. Ellos lo han
bajado a S/. 12.75. Les estoy enviando las boletas y al no tener
ninguna respuesta nosotros también estamos bajando nuestros
precios.” Sobre el particular, la primera instancia señaló que el precio
controlado era de S/. 12.77. En tal sentido, si su representada se
hubiera coludido, no estaría mencionando el precio de S/. 12.75.
(xi) Asimismo, al igual que en el caso del primer correo electrónico, la
comunicación consiste en negociar que Albis le ofrezca medicamentos
a menor precio.

(xii) De otro lado, estos dos correos electrónicos pertenecen únicamente al
primer periodo de coordinación (entre el 1 y 8 de febrero de 2008).
Pese a ello, se le ha sancionado por los dos periodos de coordinación
para la fijación de precios.
(xiii) La falta de participación de su empresa en el cartel también se ve
evidenciada en los correos del Anexo 2 de la resolución apelada. En
este se señala en una comunicación que “si todo este asunto se cae
por culpa de Nortfarma no voy a reconocer la N/A este mes (…). No
puedo quedar tan mal por culpa de Nortfarma.” De esta manera, se
desprende que el correcto actuar de su empresa perjudicó al cartel.
(xiv) Pese a que solo existen dos correos electrónicos que podrían tener
diferentes interpretaciones, la Comisión sancionó a su empresa. Ello, a
diferencia del caso de BTL, en el que existe un correo que directamente
implica a esta empresa y, sin embargo, no se le sancionó.
(xv) Para calificar la conducta con un alcance nacional se utilizó a su
empresa (Nortfarma) porque es la única de las investigadas que ofrece
productos en ciudades distintas a Lima.
Error en la metodología de las estadísticas
(xvi) La primera instancia también utilizó como indicios ciertas estadísticas.
Sin embargo, para estas se empleó la mediana (valor de la variable de
posición central en un conjunto de datos ordenados) y no la moda
(valor que tiene más frecuencia).
Uso de la palabra
(xvii) Finalmente, solicitó el uso de la palabra en una audiencia, a efectos de
exponer sus argumentos.
13. El 12 de diciembre de 2017, Nortfarma reiteró sus argumentos y señaló lo
siguiente:
(i) Los correos electrónicos obtenidos por la Secretaría Técnica de la
Comisión en las inspecciones realizadas en los establecimientos
comerciales de Eckerd, BTL, Fasa, Mifarma, entre otras empresas, han
sido obtenidos violando el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones, previsto en el artículo 2.10 de la Constitución Política
del Perú (en adelante, la Constitución). Por tanto, dichos medios
probatorios son ilícitos.
(ii) A diferencia de lo señalado por la primera instancia, las propias normas sectoriales que rigen el mercado farmacéutico imposibilitan el
direccionamiento de la compra de determinadas marcas de
medicamentos15
.
(iii) Al momento de analizar la presunta práctica colusoria horizontal, la
autoridad debe determinar si su empresa contaba con una posición de
dominio en el mercado relevante. De esta manera, presentó una serie
de posibles sustitutos para los productos en los que la primera instancia
determinó que participó de la concertación e indicó que en el norte del
país (donde su empresa opera) existen múltiples cadenas de farmacias,
por lo que se evidencia que no contó con una posición de dominio en el
mercado relevante.
14. El 18 de diciembre de 2017, se realizó una audiencia de informe oral con la
participación de Nortfarma y el Secretario Técnico de la Comisión. En dicha
oportunidad, las partes reiteraron sus argumentos y, en particular, Nortfarma
agregó lo siguiente:
(i) En la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI la primera instancia empleó
una probabilidad de detección de 0.15, cambiando injustificadamente la
probabilidad de 0.6 utilizada en el Informe Técnico 043-2015/ST-CLCINDECOPI.
(ii) La Comisión aplicó un agravante de 20% por impacto a nivel nacional,
pese a que su empresa solo opera en cuatro (4) regiones del país y a
pesar de que dicho criterio no se encuentra previsto en la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
15. El 26 de diciembre de 2017, Nortfarma reiteró sus argumentos y agregó lo
siguiente:
(i) A diferencia de lo señalado por la Sala Especializada en Defensa de la
Competencia (en adelante, la Sala) en la Resolución 486-2017/SDCINDECOPI y el Poder Judicial, de una interpretación del artículo 15 de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, acorde al artículo
2.10 de la Constitución, se verifica que dicha norma tiene como
finalidad permitir a la Secretaría Técnica de la Comisión ejercer sus
funciones de investigación sin vulnerar el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Es decir, exigiendo que el referido órgano de instrucción cuente con un mandato
judicial para poder acceder a la correspondencia privada.
(ii) Si bien a su empresa no se le han incautado correos electrónicos,
también es cierto que se le ha sancionado sobre la base de las
comunicaciones obtenidas en las inspecciones al resto de imputadas,
por lo que guarda sentido que rebata la legalidad de dichas pruebas.
(iii) Asimismo, se debe considerar que se está vulnerando indirectamente
su derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, en tanto
existían comunicaciones enviadas por su personal en los correos
incautados.
(iv) En la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI se ha indicado que las
tablas estadísticas han sido elaboradas aplicando el método estadístico
de la mediana; sin embargo, se han desarrollado aplicando el método
de la moda, lo cual evidencia una contradicción en el pronunciamiento
de la primera instancia.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
16. En mérito a la apelación presentada por Nortfarma, corresponde que este
Colegiado proceda a:
(i) Como cuestión previa, exponer el marco normativo aplicable a la
conducta sancionada por la primera instancia consistente en una
práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios de
venta al público.
(ii) Determinar si la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI incurre en un
vicio de nulidad.
(iii) Evaluar si Nortfarma ha participado en la colusión detectada por la
primera instancia y, por tanto, si resulta responsable por infringir el
literal a) del artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
(iv) De ser el caso, si corresponde confirmar la Resolución 078-2016/CLCINDECOPI en los extremos que impuso a Nortfarma una multa
ascendente a 94.43 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT)
y ordenó el cumplimiento de una medida correctiva consistente en la
implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de
libre competencia.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Marco normativo aplicable a las prácticas colusorias horizontales
17. Mediante Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de octubre de 2016, la
Comisión sancionó a Arcángel, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma por incurrir
en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
fijación concertada de precios de venta al público, a nivel nacional, de
diversos productos farmacéuticos y afines, entre enero de 2008 y marzo de
2009.

18. Posteriormente, el 11 de noviembre de 2016, únicamente Nortfarma interpuso
un recurso de apelación contra el referido acto administrativo, alegando
presuntas nulidades y que no se habría acreditado su participación en la
colusión detectada por la primera instancia.
19. Respecto a ello, dado que la primera instancia determinó que la conducta
cuestionada implicó una colusión horizontal inter marca de fijación de precios,
este Colegiado considera necesario exponer a continuación el marco
normativo aplicable a la conducta imputada y sancionada, con el objeto de
comprender sus características y configuración.
Sobre los acuerdos y las prácticas concertadas como manifestaciones de las
prácticas colusorias horizontales
20. El artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas16 establece
que la finalidad de dicha norma es prohibir y sancionar las conductas
anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los
mercados para el bienestar de los consumidores.
21. Asimismo, el artículo 11 de la norma bajo comentario17 establece como conducta sancionable las prácticas colusorias horizontales, las cuales
consisten en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas
realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por
objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
22. Cabe precisar que se considera como prácticas colusorias horizontales
aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el
mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de
productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado.
Estas pueden tener como objetivo concertar: la fijación de un precio de
compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o
control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas
atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las
licitaciones o concursos públicos o privados; y en general, la implementación
de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
23. Una de las principales características de una práctica colusoria es que, debido
al carácter coordinado de la conducta, como, por ejemplo, en el caso de la
fijación de precios, se logra elevar artificialmente los precios de los productos
y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Desde el punto de
vista económico, los precios de las empresas resultan mayores a los que se
presentarían en un entorno competitivo, o dicho de otra manera, se permite
una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a
los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como
resultado de una mayor eficiencia económica

24. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las
prácticas colusorias horizontales tienen como manifestaciones los acuerdos,
las decisiones, las recomendaciones19 y las prácticas concertadas. Aunque se
presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo
representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las
conductas colusorias.
25. Los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios son definidos
como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores
económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por
finalidad o efecto restringir la competencia20. En esa línea, como lo señala
Quintana, “según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre competidores
son los pactos, contratos o convenios que ponen en evidencia la
manifestación de voluntad de los participantes y que se prueban a través de
documentos escritos u otros medios que permitan concluir con plena certeza
que existió la voluntad común de restringir la competencia entre ellos (prueba
directa)”
21
.
26. Por otro lado, las prácticas concertadas se han definido como una forma de
cooperación entre las empresas que, sin haber celebrado un acuerdo formal,
sustituye en los hechos a la competencia22. Aquellas consisten en la puesta en
ejecución de un plan que se sustenta en la adaptación simultánea de
comportamientos, lo que normalmente presupone un intercambio de
información previa (por ejemplo, el anuncio de un incremento o de una base
de precios, la adopción de un estándar determinado, etc.)

27. En esta línea, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la
actualidad, Tribunal de Justicia de la Unión Europea) definió las prácticas
concertadas como “una forma de coordinación entre agentes económicos en
el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre
ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye
conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo”
24
.
28. Cabe señalar que, aunque las prácticas concertadas son conductas
coordinadas que tienen el objetivo de restringir o limitar la competencia, estas
no pueden corroborarse mediante un acuerdo expreso o formal entre los
competidores, sino que serán demostradas mediante una prueba indirecta. En
estos casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia
circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única
explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.
29. Finalmente, es necesario señalar que inclusive el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha establecido que, en casos complejos sobre
infracciones a la libre competencia, no es necesario caracterizar a las
conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas25, debido a
que ambos conceptos “comprenden formas de colusión que tienen la misma
naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las
formas en que estos se manifiestan en la realidad”
26
.
Sobre la prohibición absoluta y relativa en las colusiones horizontales
30. De otro lado, cabe indicar que la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas establece una distinción entre las conductas anticompetitivas
sujetas a una prohibición absoluta y aquellas que son consideradas como
prohibiciones relativas. Esta diferenciación determinará el estándar de prueba
aplicable para cada tipo de conducta infractora.
31. Conforme al artículo 8 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas27, en los casos de prohibiciones absolutas, para verificar laexistencia de la infracción administrativa es suficiente que la autoridad de
competencia pruebe la existencia de la conducta infractora. Por su parte, el
artículo 9 de la misma ley, establece que en el caso de las prohibiciones
relativas28, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta
tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores.
32. Las conductas calificadas como prohibiciones absolutas por la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas son aquellas consideradas como
inherentemente anticompetitivas, debido a que permiten a las empresas
ejercer poder de mercado sobre la totalidad o parte de un mercado,
generando menores cantidades de bienes o servicios ofrecidos, precios
mayores a los que existirían en un entorno sin la restricción a la competencia,
ineficiencias productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte
de estas29
.
33. En este contexto, el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas30 establece que constituyen una prohibición absoluta los
acuerdos horizontales inter marca31 que no sean complementarios o
accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto (i) fijar precios u
otras condiciones comerciales o de servicio; (ii) limitar la producción o las
ventas; (iii) repartir clientes, proveedores o zonas geográficas; y, (iv)
establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública, subastas públicas y remates.
34. Así, por ejemplo, será suficiente que se acredite la existencia de un acuerdo
de precios entre competidores o la actuación concertada entre aquellos con la
finalidad de limitar la producción, para que se verifique una infracción a la ley
de competencia.
35. Ello a diferencia del resto de acuerdos horizontales que no se encuentran
previstos en el artículo 11.2. de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, a los que se le aplica una prohibición relativa, conforme al
numeral 3 del artículo bajo comentario32
.
Sobre el intercambio de información entre competidores y las prácticas
colusorias horizontales mediante el mecanismo hub and spoke
36. En principio, el intercambio de información entre agentes económicos puede
ser positivo para el mercado y los consumidores, pues ello puede tener como
consecuencia una mayor transparencia. De esta manera, por ejemplo, se
podría reducir la asimetría informativa respecto a las necesidades de la
demanda, permitir que las buenas prácticas implementadas por competidores
sean replicadas, así como que se reduzcan los costos de búsqueda de los
consumidores y estos se encuentren mejor informados, incentivando con ello
la competencia33
.
37. Sin embargo, el intercambio de información también puede facilitar la
realización de conductas anticompetitivas en la medida en que las empresas
tengan conocimiento sobre las elecciones de sus demás competidores34 35
.
38. En este contexto, una de las modalidades de intercambio de información
indirecta entre competidores es mediante el mecanismo hub and spoke, el
cual permite describir una situación en la que distintos agentes económicos
competidores entre sí, comparten información comercial sensible a través de
un agente económico que opera en un nivel inferior o superior de la cadena de
comercialización de un producto o servicio determinado. En estos casos, existen al menos tres agentes económicos involucrados: un distribuidor “A”, un
proveedor “B” y un distribuidor “C”. De esta manera, se ha considerado que
cuando existe un traslado de información comercial sensible (por ejemplo,
relativa a precios) entre los agentes que operan en el mismo nivel de la
cadena productiva (es decir, “A” y “C”), por medio del socio común que opera
en un nivel distinto de dicha cadena (“B”), es posible inferir la existencia de un
acuerdo horizontal entre “A” y “C”
36
.
37
39. La jurisprudencia comparada38 ha identificado que dicho mecanismo es cada
vez más empleado por los participantes de cárteles, pues permite que las
coordinaciones se realicen a través de un tercer agente que facilitará la
planificación, ejecución y cumplimiento de los acuerdos. De esta manera,
mediante este mecanismo se procurará eliminar cualquier evidencia de
contacto o coordinación directa entre los agentes competidores. En este tipo
de casos, aunque sea de manera indirecta, el elemento común y determinante
es finalmente identificar el actuar coordinado entre los agentes involucrados y
la restricción a la competencia que se genera a nivel horizontal.
40. En consecuencia, las prácticas colusorias horizontales entre competidores
también pueden materializarse mediante la intervención de un tercer agente,
como es el caso del mecanismo hub and spoke, por lo que en caso se
verifiquen los elementos antes señalados, corresponderá evaluar dichas
conductas según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
III.2 Sobre la validez de la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI
III.2. Sobre la supuesta variación de la imputación de cargos
41. En apelación, Nortfarma alegó que en el Informe Técnico 043-2015/ST-CLCINDECOPI se varió la imputación al señalar que la conducta se encontraba
tipificada en el literal (a) de los artículos 11.1 y 11.2 de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas; y, al indicar que el tipo de competencia entre los competidores fue inter marca. De acuerdo a la recurrente, dicha variación
habría sido utilizada por la Comisión para emitir su pronunciamiento final.
42. Al respecto, de la revisión de la Resolución 014-2012/ST-CLC-INDECOPI
(imputación de cargos), se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión
imputó la presunta comisión de una práctica colusoria horizontal en la
modalidad de fijación de precios, conforme se puede observar de la parte
considerativa y resolutiva de dicho acto administrativo:
RESOLUCIÓN 014-2012/ST-CLC-INDECOPI DEL 20 DE AGOSTO DE 2012
“3.3 Análisis de la existencia de indicios razonables de prácticas colusorias
horizontales
118. A continuación, se analizará la información que obra en el expediente, con la
finalidad de determinar si existen indicios razonables de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios de productos
farmacéuticos y afines. En particular, se analizarán los correos electrónicos de
Arcángel, BTL, Fasa, Eckerd y Mifarma, (…).
(…)
126. Por otro lado, existen comunicaciones en las que se puede apreciar la forma en
que los proveedores habrían apoyado a las cadenas en sus actividades de
coordinación. En particular, los proveedores habrían apoyado a las cadenas para que
los incrementos de precios presuntamente coordinados se hicieran efectivos en el
mercado utilizando como referencia los “precios sugeridos al público”.
(…)
140. En conclusión, los correos electrónicos que obra en el expediente contienen
indicios razonables de la realización de actividades de coordinación por parte de
Arcángel, ByS, BTL, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma, con el apoyo de los
proveedores, presuntamente destinadas a coordinar la fijación concertada de los
precios de determinados productos farmacéuticos y afines.
(…)
RESUELVE:
Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Albis S.A., Boticas y
Salud S.A.C, Botica Torres de Limatambo S.A.C., Farmacias Peruanas S.A., Eckerd
Perú S.A., Mifarma S.A.C. y Nortfarma S.A.C.; por prácticas colusorias horizontales en
la modalidad de fijación concertada de los precios de venta al público, a nivel nacional,
de los productos farmacéuticos y afines, detallados en el Anexo 4 de la presente
Resolución.
Cabe precisar que esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y 11 del
Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y es
sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Asimismo, (…).”
(Subrayado y énfasis agregado)
43. Como se puede apreciar, en la parte resolutiva de la imputación se señala de
manera expresa que la infracción se encuentra tipificada en los artículos 1 y
11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
44. El artículo 139 prevé que dicha norma tiene como finalidad prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con el objetivo de promover la eficiencia
económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. De esta
manera, a partir de la referida disposición, la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas describe en diferentes secciones, las distintas conductas que
contravienen la eficiencia económica.
45. Así, el artículo 11.1 de la norma bajo comentario40 ejemplifica las acciones que
constituyen prácticas colusorias horizontales, precisando que estas pueden
ser (a) la fijación concertada de precios o de otras condiciones comerciales o
de servicio, (b) la limitación o control concertado de la producción, ventas, el
desarrollo técnico o las inversiones, (c) el reparto concertado de clientes,
proveedores o zonas geográficas, entre otras conductas.
46. Esta Sala considera que de la parte considerativa y de la parte resolutiva se
desprende expresamente que la imputación consistió en una práctica
colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios, conducta que
efectivamente se encuentra contenida en el artículo 11 antes mencionado.
47. De esta manera, de la revisión de la Resolución 014-2012/ST-CLCINDECOPI, se advierte que la Secretaría Técnica de la Comisión cumplió con
subsumir de manera adecuada los hechos materia de investigación en el tipo
infractor, de acuerdo con lo exigido en los literales a) y b) del artículo 21 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas41
.
48. Ahora bien, según se ha señalado previamente, los artículos 11.2 y 11.3 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas42 establecen qué conductas
se encuentran sujetas a una prohibición absoluta y cuáles a una prohibición
relativa. En particular, el literal a) del artículo 11.2 de la norma bajo comentario
dispone que la concertación de precios entre agentes que mantienen entre sí una dinámica de competencia inter marca constituye una práctica colusoria
horizontal sometida a una prohibición absoluta. Es decir, bastará constatar la
existencia del acuerdo de precios para que se configure la infracción.
49. Sobre el particular, se verifica de la resolución de inicio del procedimiento que
la recurrente conocía los hechos imputados (acuerdo de fijación de precios
entre competidores) y su tipificación como infracción, siendo que sobre
aquello ha podido ejercer su derecho de defensa, según se constata de los
actuados del expediente en donde ha presentado sus alegaciones y defensas
sobre su participación en la hipótesis colusoria planteada por el instructor y los
medios probatorios que la sustentan. En ese sentido, si en función a los
hechos investigados y al tipo infractor imputado, en el Informe Técnico 043-
2015/ST-CLC-INDECOPI se ha señalado que la regla de análisis aplicable es
la prohibición absoluta –la cual también está comprendida en el artículo 11
antes descrito- ello no implica una variación de la imputación inicial (práctica
colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios), pues esta última
ha sido mantenida a lo largo del procedimiento.
50. En la misma línea, este Colegiado considera que el hecho que en el Informe
Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI se mencione que la conducta imputada
se generó en una dinámica de competencia inter marca conforme al literal (a)
del artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no
constituye una variación de la imputación.
51. En efecto, de la lectura de la Resolución 014-2012/ST-CLC-INDECOPI se
advierte que en la descripción de los hechos se menciona que las cadenas de
farmacias se habrían coludido respecto de distintos productos de diferentes
proveedores (laboratorios), así como que aquellas buscaban la recordación de
su marca como cadena para aumentar sus ventas, lo cual describe un tipo de
competencia inter marca.
52. En similar sentido, la apelante también alegó que en el Informe Técnico 043-
2015/ST-CLC-INDECOPI existe una nueva determinación de hechos, toda vez
que en la resolución de imputación de cargos no se hizo mención a la teoría
hub and spoke como una modalidad de intercambio de información por parte
de las investigadas.
53. Cabe señalar que en distintas secciones de la imputación de cargos se
menciona cómo las cadenas de boticas y farmacias habrían realizado el
acuerdo a través del apoyo e intermediación de sus distintos proveedores4 Por tanto, aunque el Informe Técnico refiera al mecanismo hub and spoke
como a la modalidad de intercambio de información entre las investigadas,
ello no constituye una modificación de la imputación, pues únicamente
describe la dinámica de los hechos investigados por la Secretaría Técnica de
la Comisión.
54. De acuerdo a lo expuesto, a diferencia de lo alegado por Nortfarma, en el
Informe Técnico 043-2015/ST-CLC-INDECOPI no se efectuó una variación de
la imputación ni de los hechos cuestionados, por lo que no correspondía que
la Secretaría Técnica de la Comisión modifique la resolución de imputación
conforme al artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas44
.
III.2.2 Sobre la supuesta vulneración al principio de predictibilidad
55. Como se ha mencionado, en apelación, Nortfarma alegó que la Secretaría
Técnica de la Comisión investigó la conducta imputada por la fijación de
precios en setenta y seis (76) productos; sin embargo, conforme fue
avanzando la investigación estos se redujeron considerablemente en
contravención del principio de predictibilidad.
56. El numeral 1.15 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la Ley
27444)45, establece que el principio de predictibilidad o confianza legítima

comprende lo siguiente:
DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA EL
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
“Artículo IV del Título Preliminar. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes
principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo:
(…)
1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.-
La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información
veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en
todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los
requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener.
Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas
legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los
antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito,
decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede
actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar
irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.
(…)”. (Subrayado aplicado)
57. Como se puede observar, el principio bajo comentario protege a los
administrados frente a la Administración, obligando a esta última a (i) otorgar
información a los administrados para que estos conozcan oportunamente los
requisitos, trámite, duración y cuáles pueden ser los posibles resultados del
procedimiento, (ii) apartarse justificadamente y por escrito de sus criterios y
(iii) no variar irrazonable o inmotivadamente la interpretación de las normas
aplicables.

58. En tal sentido, en el presente caso, este Colegiado considera que si bien la
Secretaría Técnica de la Comisión imputó a las empresas investigadas una
presunta colusión en la modalidad de fijación de precios respecto de setenta y
seis (76) productos; y, posteriormente, la primera instancia decidió que solo se

había acreditado que la fijación de precios se produjo en (36) productos46
,
aquella determinación no puede contravenir el principio de predictibilidad y
confianza legítima.
59. La razón es que mediante la acción descrita no se ha otorgado información
inexacta a los administrados respecto de la tramitación de un procedimiento ni
se ha variado algún criterio o la interpretación de alguna norma. Asimismo, es
totalmente posible que luego de las actuaciones de instrucción, la Comisión,
conforme a sus facultades47, se forme convicción y determine que únicamente
existen indicios y/o pruebas que la infracción se efectuó solamente respecto
de algunos productos.
60. De esta manera, a diferencia de lo alegado por Nortfarma, la “reducción” del
número de productos respecto de los cuales se habría configurado la práctica
colusoria, no ha vulnerado el principio de predictibilidad o confianza legítima,
por lo que corresponde desestimar lo alegado por la apelante en este
extremo.
III.2.3 Sobre la presunta vulneración al debido procedimiento
Reuniones con la Secretaría Técnica de la Comisión
61. En apelación, Nortfarma también alegó que en los antecedentes de la
Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI se indicó que la Secretaría Técnica de
la Comisión citó a Arcángel, BTL, ByS, Fasa y Mifarma a una entrevista. Sin
embargo, su empresa no fue convocada, lo cual no le permitió explicar el
contexto de los correos electrónicos usados como pruebas para sancionarla,
vulnerando así su derecho de defensa.

62. De la revisión de los actuados se aprecia que las entrevistas a las que hace
referencia la apelante consistieron en reuniones con la Secretaría Técnica de
la Comisión, realizadas los días 4, 7, 11, 13 y 14 de marzo de 2013.
63. Al respecto, es necesario precisar que a través de las Cartas 058 a 063-
2013/ST-CLC-INDECOPI del 26 y 27 de febrero de 2013, estas reuniones
fueron convocadas por la propia Secretaría Técnica de la Comisión para
“despejar cualquier duda que pudieran tener acerca de los criterios utilizados por esta Secretaría Técnica para elaborar los (…) gráficos o acerca de la
forma en que se procesó la información contenida en los (…) listados de
facturas y boletas de venta”.
64. Conforme se menciona en las referidas cartas, estas reuniones fueron
convocadas, en atención a que la Comisión denegó las solicitudes de
Arcángel, BTL, ByS, Fasa y Mifarma para que se efectúe el levantamiento de
confidencialidad de la información contenida en los listados de facturas y
boletas de venta de los productos farmacéuticos (emitidas desde el 1 de enero
de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009) que fue declarada confidencial
mediante Resoluciones 088, 089, 090 y 092-2010/CLC-INDECOPI del 16 de
diciembre de 2010 y Resolución 005-2011/CLC-INDECOPI del 28 de enero de
2011.
65. En tal sentido, este Colegiado observa que, toda vez que Nortfarma no
cuestionó durante la tramitación en primera instancia la serie estadística ni
solicitó el levantamiento de la información antes detallada, la Secretaría
Técnica de la Comisión no vio necesario convocar a la referida administrada
para tratar esta materia.
66. Adicionalmente, es relevante señalar que Nortfarma, en primera instancia, ha
efectuado sus descargos, presentado escritos adicionales y participado de la
audiencia de informe oral realizada el día 13 de julio de 2016. Por tanto, esta
Sala concluye que no se verifica una vulneración al derecho de defensa de
Nortfarma, por lo que corresponde desestimar lo alegado en este extremo.
Presunta ilicitud en la obtención de los correos electrónicos
67. En apelación y durante el procedimiento en segunda instancia, la recurrente
alegó que, a diferencia de lo señalado en la Resolución 486-2017/SDCINDECOPI y el Poder Judicial, el literal c) del artículo 15.3 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que la Secretaría Técnica
de la Comisión debe obtener una autorización judicial para copiar
correspondencia privada, en concordancia con lo establecido en el artículo
2.10 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, en el presente caso, el
referido órgano de instrucción obtuvo los correos electrónicos sin el respectivo
mandato judicial, por lo que se habrían utilizado pruebas ilícitas para
sancionar a su empresa.
68. De la revisión de los actuados, se advierte que la obtención de correos
electrónicos por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión se efectuó
durante la realización de visitas inspectivas, el 27 de marzo de 2009 en los
locales de Eckerd, BTL, Fasa y de la Asociación Nacional de Cadenas de
Boticas, así como el 24 de septiembre de 2009, en los establecimientos de
Abbott Laboratorios S.A., Mifarma, Laboratorios Bagó del Perú S.A. y Albis.

69. En este contexto, se debe de indicar que, a la fecha de realización de las
referidas visitas inspectivas, la versión vigente del segundo párrafo del literal
c) del artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
establecía cuándo la Secretaría Técnica de la Comisión debía contar con un
mandato judicial para ingresar a un establecimiento y acceder a
correspondencia que pudiera estar contenida en archivos físicos o
electrónicos, conforme se aprecia a continuación:
DECRETO LEGISLATIVO 1034. LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS (Texto vigente cuando se realizaron las visitas inspectivas)
“Artículo 15.- La Secretaría Técnica.-
15.3 Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra
facultada para:
(…)
(c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas
naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los
libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de
procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se
encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos,
magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente
o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá
solicitarse el apoyo de la fuerza pública.
La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al
descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran
cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar
contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a
continuación se detalla:
(…).” (Subrayado y énfasis agregado)
70. Para interpretar la disposición citada, es pertinente acudir a la Exposición de
Motivos del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE
REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
“En el numeral 15.3 del artículo 15 del Decreto Legislativo se establecen las facultades
de la Secretaría Técnica que resultan necesarias para el desarrollo de sus
investigaciones. Estas facultades fueron anteriormente incorporadas mediante el DL
807 y consisten en: (i) exigir la exhibición de todo tipo de documentos a las empresas o
personas naturales investigadas, (ii) citar o interrogar a los testigos, (iii) realizar
inspecciones con o sin previa notificación en los locales donde operan sus actividades
las personas naturales o jurídicas investigadas a fin de recabar la documentación que
estime pertinente.
Finalmente, a través del literal c) del numeral 15.3 del artículo 15 se ha fortalecido la
normativa relacionada con las coordinaciones que requiere desarrollar la Secretaría
Técnica con las autoridades fiscales y judiciales, a fin de desarrollar sus funciones con
eficacia. En ese sentido, en caso de presentarse una negativa a la inspección en los
locales o la negativa para el copiado de correos electrónicos, se establece que la
Secretaría Técnica podrá obtener una autorización judicial para proceder al
descerraje, así como para acceder a la correspondencia privada que pudiera estar
contenida en archivos físicos o electrónicos. (…).”

(Subrayado y énfasis agregado)
71. Como se puede observar, el legislador estableció que, si ante un
requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión, el
administrado no permite realizar la inspección (negativa de ingreso al local)
o no autoriza el copiado de su correspondencia (negativa de copiado de
correspondencia privada), la autoridad administrativa únicamente podría
persistir en hacer efectivos tales requerimientos mediante la obtención de un
mandato judicial.
72. En este último supuesto, la autorización que emita el Juez competente,
refuerza el carácter imperativo de su solicitud, habilitando a la autoridad
administrativa (en mérito a dicho mandato) incluso a valerse de la fuerza
pública para obtener de forma directa e inmediata el acceso al establecimiento
respectivo o a la correspondencia pertinente48
.
73. De acuerdo a lo expuesto y en línea con lo señalado en un pronunciamiento
anterior de este Colegiado49
, se concluye que conforme al artículo 15.3 de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al contar con el
consentimiento de los administrados la Secretaría Técnica de la Comisión se
encontraba habilitada para copiar la correspondencia en cuestión, sin que el
ejercicio de tal facultad se encuentre condicionado a la existencia de un
mandato judicial. Asimismo, se desprende que la referida norma establece
que, si un administrado no permite el copiado de la correspondencia, la
autoridad solamente podría persistir en obtener dicha documentación a través
de una autorización judicial.
74. De otro lado, en segunda instancia, Nortfarma alegó que los correos
electrónicos obtenidos por la Secretaría Técnica de la Comisión en las visitas
inspectivas han sido obtenidos violando el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones de las empresas inspeccionadas e indirectamente el
de su empresa, previsto en el artículo 2.10 de la Constitución

75. Al respecto, según la doctrina51 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional5 el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, establecido en el
artículo 2.10 de la Constitución, es autónomo53, formal54 y se opone a terceros,
en tanto protege a los administrados de las irrupciones o invasiones (abrir,
incautar, interceptar o intervenir) arbitrarias y no autorizadas por parte de
terceros ajenos a la comunicación, siendo ello posible únicamente cuando
exista un mandato judicial55
.
76. En tal sentido, sin perjuicio que se ha concluido que la Secretaría Técnica de
la Comisión actuó conforme a las facultades atribuidas, en el presente caso,
tomando en consideración el ámbito de protección del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, esta Sala aprecia que no se produjo
directa o indirectamente una afectación a dicho derecho para la obtención de
los medios probatorios. Por el contrario, los correos electrónicos fueron
entregados con consentimiento de una de las partes intervinientes en las
referidas comunicaciones.
77. En consecuencia, a diferencia de lo alegado por Nortfarma, se concluye que
los medios probatorios fueron obtenidos lícitamente, por lo que corresponde
desestimar lo alegado por la apelante en este extremo.
III.3 Sobre la participación de Nortfarma en la práctica colusoria horizontal
Cuestión previa
78. En segunda instancia, Nortfarma alegó que al momento de analizar la práctica
colusoria horizontal la autoridad debe determinar si su empresa contaba con
posición de dominio en el mercado relevante. De esta manera, presentó una
serie de posibles sustitutos para los productos en los que la primera instancia
determinó su participación en la concertación e indicó que en el norte del país
(donde su empresa opera) existen otras cadenas de farmacias, por lo que, de
acuerdo a su criterio, se evidenciaría que no contó con posición de dominio en
el mercado relevante.

79. Sobre el particular, a diferencia de lo alegado por la recurrente, de los
términos de la ley, se verifica que para evaluar la configuración de una
práctica colusoria horizontal no es un requisito determinar si alguna de las
empresas involucradas cuenta con posición de dominio en el mercado
relevante.
80. Por el contrario, de la revisión de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas se advierte que la determinación de la posición de dominio es
necesaria para efectos de evaluar la presunta comisión de un “abuso de
posición de dominio”, el cual se configura cuando un agente económico que
ostenta una posición dominante en el mercado relevante, utiliza esta posición
para restringir de manera indebida la competencia56; o, una “práctica colusoria
vertical”, la cual se desarrolla entre agentes económicos que operan en
distintos planos de la cadena de producción, distribución o comercialización,
siendo necesario en este último caso que una de las partes ostente posición
de dominio57
. Por tanto, se desestima el cuestionamiento de Nortfarma.
Participación de Nortfarma en la presunta práctica colusoria
81. Mediante Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, la Comisión halló
responsable a Nortfarma por haber participado, de manera conjunta con
Arcángel, Fasa, Eckerd y Mifarma, en una práctica colusoria horizontal en la
modalidad de fijación concertada de precios de venta al público, a nivel
nacional, de diversos productos farmacéuticos y afines, entre enero de 2008 y
marzo de 2009.
82. En el caso particular de Nortfarma, la primera instancia determinó que dicha
empresa participó en las coordinaciones comprendidas entre el 1 y 8 de
febrero de 2008, así como en las de septiembre de 2008.
83. Asimismo, la Comisión señaló que el periodo de la colusión en el que participó Nortfarma estuvo caracterizado por la participación como intermediario de
Albis, agente que canalizaba los requerimientos de las cadenas y, a su vez,
supervisaba el cumplimiento del acuerdo por parte de todos los competidores.
84. Ahora bien, en atención a la apelación de Nortfarma, a continuación, se
evaluará cada uno de los periodos de coordinación en los que la primera
instancia indicó que la referida empresa participó de la práctica colusoria.
Dicha evaluación permitirá determinar si existen indicios suficientes que
permitan sostener que la empresa apelante participó de la conducta infractora.
Primer periodo de coordinación (entre el 1 y 8 de febrero de 2008)
85. De la revisión de los medios probatorios, esta Sala considera que, en línea
con lo señalado por la primera instancia, diversos correos electrónicos
(comunicaciones internas de Albis, de Nortfarma con el referido proveedor, así
como coordinaciones de los demás competidores con Albis) acreditan que la
empresa apelante sí participó en las coordinaciones comprendidas entre el 1
al 8 de febrero de 2008.
86. En efecto, por un lado, se advierte que el 30 de enero de 2008, Francisco
Venero de Albis informó a Arcángel que se había reunido con Eckerd para
evitar la continuación de la “guerra de precios”.
87. En la referida comunicación, Albis le indicó a Arcángel que Eckerd “no quiere
presentar boletas ni quiere subir antes sus precios, la única salida que me
aceptaron a regaña dientes es conciliar a partir de este 01/02 desde las 8
AM”. Asimismo, señaló que los precios no se reducirían más porque de ser así
“cuatro cadenas” tendrían un margen negativo al ser el costo más alto que el
precio final. De esta manera, Eckerd aceptó incrementar simultáneamente los
precios de los productos de una lista circulada por Albis a partir del 1 de
febrero.
88. En respuesta a lo anterior, Julio Casiano de Arcángel señaló que los precios
sugeridos únicamente debían implementarse si era posible controlarlos58
. Ante ello, Albis insistió en que el incremento de precios para el 1 de febrero a las 8
a.m. ya contaba con la aceptación de Eckerd59; y, posteriormente, el Gerente
de Ventas de Arcángel confirmó su compromiso, conforme se puede apreciar
a continuación:
“De: Ruíz, Carlos [Arcángel]
Enviado el: Miércoles, 30 de Enero de 2008 12:20 p.m.
Para: Venero, Francisco [Albis]; Casiano, Julio [Arcángel]
CC: Bravo, Gustavo [Arcángel]
Asunto: RE: PRECIOS MERCADO LPAIbisfarma
Ok.
El 1 de Febrero a las 8 a.m. arrancamos.
Mediremos precios 8:30 a.m. y conversamos.
Saludos cordiales,
CRuiz.” (Énfasis agregado)
89. Cabe señalar que el mismo 30 de enero, Francisco Venero de Albis envió a
Alejandro De La Flor, representante de Fasa, una lista de precios de diversos
productos “conciliados con todas las cadenas”
60
. En este correo electrónico,
Albis le indicó a Fasa que durante la última semana había coordinado con
todas las cadenas para reordenar los precios en sus productos de alta
rotación, los cuales tenían que estar vigentes desde el 1 de febrero a las 8:00
a.m.
90. Posteriormente, Albis insistió a Antenor Mauny, Gerente Comercial de Fasa, que otorgue su confirmación para participar en el próximo incremento de
precios61. Una hora más tarde, dicha empresa respondió a Albis, con copia a
Christian Randich de Fasa, señalando que este último sería el responsable de
los precios conciliados62
.
91. Respecto al compromiso de Fasa, es necesario indicar que el mismo 1 de
febrero de 2008 (fecha de inicio), Albis le indicó a Fasa que en determinados
productos no habría cumplido y que ello debía rectificarse lo antes posible,
dado que las demás cadenas sí habían cumplido63. Ante ello, en un correo
electrónico de la misma fecha, Fasa respondió que, si bien “los cambios
acordados se respetaron, hubo un problema en el sistema que dejó pegados
los cambios de precios en todos los skus, se están regularizando durante la
noche de hoy. Espero que los competidores respeten este acuerdo vamos a
seguirlos de cerca.”

92. Ahora bien, de otro lado, respecto a la participación de Nortfarma, se debe de
señalar que de manera paralela a las coordinaciones con Fasa, Albis envió la
lista de precios conciliados a Nortfarma64
. En dicha comunicación, Albis indicó
a Nortfarma que la lista de productos conciliados tenía precios mínimos que
debían ser aplicados desde el 1 de febrero a los 08:00 a.m. De esta manera,
horas más tarde, Albis volvió a insistir para obtener la confirmación de
Nortfarma, precisándole que la lista comprende “precios mínimos sobre estos
puedes decidir mayor precio final pero nunca menos ya que se crearía
nuevamente una distorsión”65
.
93. El 1 de febrero de 2008 (fecha coordinada para la implementación de los
precios acordados), Nortfarma le indicó a Albis que el día anterior no pudieron
cambiar sus precios y que lo harían en el transcurso de ese día y que para el
día siguiente (2 de febrero de 2008), los precios conciliados estarían
presentes en toda la cadena, conforme se puede observar a continuación:
“De: Susana Espejo Kuroki [mailto: (…)]
Enviado el: Viernes, 01 de Febrero de 2008 10:54 a.m.
Para: Venero, Francisco
Asunto: RE: Precios conciliados LP Albis
BUENOS DÍAS SR. VENERO EL DÍA DE AYER NO PUDIMOS CAMBIAR NUESTROS
PRECIOS, LO VAMOS A REALIZAR HOY Y PARA MAÑANA YA TENDREMOS LOS
PRECIOS EN TODA LA CADENA.
VAMOS A IR VERIFICANDO SI OTROS ESTÁN CUMPLIENDO.
ATENTAMENTE
SUSANA E.” (Subrayado agregado)

94. En apelación, Nortfarma alegó que esta comunicación no prueba su
participación en la colusión, sino que su empresa se encontraba solicitando a
su proveedor que le ofrezca medicamentos a menor precio para poder
ofrecerlos a los consumidores a precios menores que el resto de cadenas.
95. Sobre el particular, de los correos electrónicos antes detallados, se puede
apreciar que Albis coordinó con Nortfarma su participación en la fijación de
precios mínimos, existiendo una confirmación por parte de esta última
empresa. De esta manera, en el contexto de estos correos electrónicos, se
advierte que, a diferencia de lo alegado por la apelante, en el correo
electrónico citado en el párrafo anterior dicha empresa reconoce que no pudo
cumplir con implementar los precios coordinados en la fecha pactada (1 de
febrero de 2008), señalando que a partir del día siguiente se generarían los
cambios.
96. Ante dicha situación, Albis respondió a Nortfarma que esta última empresa
había estado presionando previamente para nivelar los precios en el mercado;
sin embargo, no implementó los cambios el 1 de febrero de 2008. Asimismo,
insistió en que las modificaciones debían realizarse de inmediato, dado que
Arcángel y Eckerd verificarían los precios en el mercado y, de encontrar
diferencias, bajarían nuevamente los precios, conforme se advierte a
continuación:
“De: Venero, Francisco [Albis]
Enviado el: Viernes, 01 de Febrero de 2008 11:06 a.m.
Para: Susana Espejo Kuroki [Nortfarma]
Asunto: RE: Precios conciliados LP Albis
Susana, tu me estuviste presionando con las diferencias, te envié los correos con
la debida anticipación, hoy por la tarde IKF, y Arcángel y todas las demás verificaran
los precios y si encuentran diferencias los bajaran nuevamente.
Este asunto me complica el tema, te pido por favor reaccionen hoy, no puede ser para
mañana Arcángel cambio sus precios anoche.
Asimismo envié una aclaración para el caso de Aneurin fte grageas PPSUG S/. 64.50
Unit S/ 2.15
Gracias”
97. De esta manera, del correo citado, se desprende que no solo Nortfarma
confirmó su participación, sino que dicha empresa “había estado presionando”
con anterioridad para que los precios de los productos sean modificados por
parte de sus competidores.
98. Cabe indicar que debido a los problemas surgidos con Nortfarma, el mismo 1
de febrero de 2008, Francisco Venero de Albis envío un correo electrónico a
Luis Yepez, Jefe Regional de la Zona Norte también de Albis, increpándole la
deficiente coordinación para conseguir el cumplimiento de Nortfarma,
responsabilizándolo si el “reordenamiento” de precios “se caía por culpa de Nortfarma”. Adicionalmente, le indicó que hasta la gerencia general estaba
involucrada y que Susana Espejo de Nortfarma se había comprometido a
cumplir de inmediato con nivelar los precios, por lo que le solicitó verificar al
mediodía los precios, antes que Eckerd envíe boletas escaneadas66
.
99. Respecto al correo antes detallado, Nortfarma en apelación alegó que aquella
comunicación evidenciaba la falta de participación de su empresa en el cartel,
toda vez que se señala que “si todo este asunto se cae por culpa de
Nortfarma no voy a reconocer la N/A este mes (…). No puedo quedar tan mal
por culpa de Nortfarma.”
100. Sobre el particular, se debe de indicar que la empresa apelante pretende
descontextualizar el contenido del correo electrónico para sustentar su
posición. Tal como hemos mencionado, hasta este punto ha quedado
acreditado que Nortfarma confirmó su participación y se comprometió a
implementar las variaciones de precios a partir del 2 de febrero de 2008; es
decir, un día después de lo pactado. Es en estas circunstancias, que en el
correo interno de Albis (mencionado en el párrafo anterior) únicamente se
indica el riesgo de que el éxito de las coordinaciones se vea perjudicado por la
demora en la implementación del acuerdo por parte de Nortfarma. Por tanto,
corresponde desestimar la hipótesis planteada por la apelante en este
extremo.
101. Posteriormente, el lunes 4 de febrero, Francisco Venero de Albis envío un
correo en apariencia dirigido únicamente a María Victoria Manrique, también
de Albis, señalando lo siguiente: “Buenos días amigos: Les hago llegar mi
agradecimiento por la colaboración prestada en el reordenamiento de precios,
el día Sábado 2/Febr. Verifiqué que el 100% este OK. (…) Por favor, si
hubiera alguna variación en los siguientes días, comuníquese con el suscrito
para coordinar y evitar el circulo vicioso, todos están poniendo de su parte
tengo la seguridad que este pacto de caballeros dejará sus frutos.”
(Subrayado agregado)
102. Sobre el particular, se debe de indicar que, en línea con lo señalado por la
primera instancia, este Colegiado considera que, si bien esta comunicación
solo muestra como destinataria a María Victoria Manrique de Albis, puede deducirse por su contenido que el referido correo fue enviado a una o más de
las cadenas imputadas.
103. En efecto, además del tenor del correo en plural (“Buenos días amigos”),
dicha comunicación fue reenviada de manera inmediata – a la misma fecha y
hora – por Antenor Mauny a Christian Randich, ambos de Fasa, por lo que se
puede desprender que la comunicación habría llegado al personal de la
referida empresa en copia oculta67
.
104. Finalmente, el 5 de febrero de 2008, Francisco Venero de Albis envió
nuevamente un correo en apariencia dirigido únicamente a María Victoria
Manrique de Albis, en el que se dirige a varias personas (“Estimados amigos”),
reiterando que el “reordenamiento de precios” seguía en buen camino68. En tal
sentido, de esta comunicación también se puede inferir que esta se encontraba dirigida a las cadenas que habían confirmado su participación en
la variación de precios. Cabe señalar que, en dicha comunicación, se
incorporó tres nuevos productos a la lista de precios conciliados, informando
que la fecha para el siguiente monitoreo sería el 8 de febrero a las 08:00 a.m.
105. De acuerdo a lo expuesto, este Colegiado considera que de los correos
electrónicos detallados anteriormente y, en particular, de los enviados por
Nortfarma en los que confirma su confirmación para variar los precios, se
puede concluir que, en efecto, la empresa apelante sí participó en las
coordinaciones, comprendidas entre el 1 y 8 de febrero de 2008, para fijar los
precios de diversos productos.
106. Adicionalmente, en línea con lo señalado por la primera instancia, se debe
indicar que de la evaluación de los gráficos y cuadros contenidos en la
Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, se advierte que Nortfarma implementó
en el mercado los precios concertados. Es decir, el precio de venta al público
de determinados productos69 fue incrementado en el nivel y fechas
coordinadas. Este análisis se basó en la evaluación del periodo de ajuste de
precios y del nivel de precios acordado, conforme se detalla a continuación:
(i) Periodo de ajuste de precios: Los cuadros presentados en el Anexo 1,
muestran que Nortfarma realizó incrementos de los precios entre el 1 y 2
de febrero de 2008, siendo la fecha coordinada por las cadenas de
farmacias el 1 de febrero de 2008.
(ii) Nivel de precios acordado: En los gráficos presentados en el Anexo 1, se
observa que Nortfarma incrementó el precio de nueve (9) productos70 de
Albis a los niveles establecidos por el acuerdo de las cadenas de
farmacias. Los incrementos observados se encuentran entre S/ 0.04 y
S/ 9.52, respecto al día inmediatamente anterior a la fecha del aumento.
107. En consecuencia, en atención al periodo de ajuste de precios para
implementar el acuerdo y al incremento del nivel de precios acordado, se
advierte que existe suficiente evidencia para afirmar que Nortfarma participó
en un acuerdo que llevó al incremento de precios en nueve (9) productos de Albis en la fecha pactada o una cercana a esta.
Negociaciones y monitoreos posteriores (febrero – mayo 2008) al primer
periodo de coordinación
108. La primera instancia señaló que existieron una serie de comunicaciones de
manera posterior a las coordinaciones comprendidas entre el 1 y 8 de febrero
de 2008 que acreditan que las empresas continuaron negociando y
monitoreando el cumplimiento de la variación de los precios.
109. De esta manera, por ejemplo, existe una comunicación interna de Albis del 13
de febrero de 2008, en la que señala que Eckerd les indicó que, si bien la
relación de 16 productos conciliados estaba conforme, existían 25 productos
sobre los cuales dicha empresa solicitaba mejores precios. Así, Francisco
Venero mencionó que se encontraba a la espera de los precios que se fijaran
para Arcángel indicando, además, que el día anterior se había dejado la lista
para que sea revisada por Eckerd71
.
110. A su vez, en la misma fecha, Julio Casiano de Arcángel informó a Francisco
Venero de Albis sobre un supuesto incumplimiento detectado en “la
competencia” respecto al producto Núcleo CMP72. Ante dicha situación, el 14
de febrero de 2008, Albis señaló a Arcángel que la lista de precios conciliados
tenía un cumplimiento del 90% pero que Eckerd, como se ha mencionado,
había entregado una relación de 25 nuevos productos7

111. Ahora bien, en el caso de Nortfarma, el 25 de febrero de 2008, Susana Espejo
de la referida empresa informó a Carlos Galindo y a Luis Yépez, Jefe de
Promoción y Jefe Regional de Albis en la Zona Norte, respectivamente, que
Eckerd nuevamente no estaba respetando el precio controlado de Sedotropina
Flat gotas y que en respuesta también estaría bajando sus propios precios,
conforme se aprecia a continuación:
“De: Susana Espejo Kuroki [mailto: (…)]
Enviado el: lun 25/02/2008
Para: Galindo, Carlos [Albis]
CC: Yepez, Luis [Albis]
Asunto: PRECIO DE SEDOTROPINA FLAT 22.02.08
BUENOS DÍAS SR. GALINDO NUEVAMENTE SE LES HACE LLEGAR OTRA
BOLETA DE INKAFARMA DE SEDOTROPINA FLAT GOTAS. ELLOS LO HAN
BAJADO A S/. 12.55
SU PRECIO CONTROLADO DEBE SER S/. 12.75
LES ESTOY ENVIANDO LAS BOLETAS Y AL NO TENER NINGUNA RESPUESTA
NOSOTROS TAMBIÉN ESTAMOS BAJANDO NUESTROS PRECIOS.
SUSANA ESPEJO K.” (Énfasis agregado)
112. En apelación, Nortfarma alegó que, si su representada se hubiera coludido, no
habría mencionado el precio de S/ 12.75, dado que el precio controlado
(contenido en los adjuntos de los correos electrónicos de Albis) del producto
Sedotropina Flat era de S/ 12.77. Asimismo, señaló que esta comunicación
solo evidencia una intención de negociar para que Albis le ofrezca productos a
menor precio.
113. Al respecto, esta Sala considera que si bien en el correo se menciona como
precio concertado el monto de S/ 12.75 cuando este era de S/ 12.77 para el
producto Sedotropina Flat x 15 Ml, de los propios términos del correo
electrónico bajo comentario se aprecia que Nortfarma se encuentra
reclamando un incumplimiento por parte de Eckerd, a efectos de que se corrija
el actuar de esta última. Esta interpretación, además, se ve reforzada dado
que, como se mencionó en el acápite anterior, existen correos electrónicos
que acreditan la confirmación de la participación de Nortfarma en la variación de los precios de diversos productos.
114. En efecto, si lo que pretendía Nortfarma era negociar con su proveedor (Albis)
un precio de venta más bajo y, de esta manera, obtener mayores ganancias,
no guarda sentido que haya amenazado con reducir también su precio final a
los consumidores.
115. A criterio de este Colegiado, esta advertencia claramente tenía como objetivo
alertar respecto a que, si Eckerd continuaba incumpliendo el acuerdo,
Nortfarma también lo haría. Cabe indicar que, incluso, al observar los precios
de Nortfarma y Eckerd se verifica que en la medida que Albis no pudo otorgar
una solución inmediata, la apelante también modificó su precio final a los
consumidores a S/ 12.5574
.
116. Lo anterior además se ve reforzado debido a que, si se hubiese tratado de
una negociación con Albis, existirían correos electrónicos en los actuados o
presentados por Nortfarma que evidencien conversaciones sobre los precios
de venta (del proveedor al distribuidor), solicitudes de descuentos, entre otros;
sin embargo, ello no ha sido así en este caso.
117. Por tanto, esta Sala considera que, a diferencia de lo alegado por Nortfarma,
su correo del 25 de febrero de 2008 sí acredita que de manera posterior a las
coordinaciones comprendidas entre el 1 y 8 de febrero, la empresa apelante
continuó monitoreando el cumplimiento de la variación de precios. Por tanto,
corresponde desestimar lo alegado por la recurrente en este extremo.
Segundo periodo de coordinación (septiembre de 2008)
118. En apelación, Nortfarma alegó que no existen correos electrónicos que
acrediten su participación en el segundo periodo de coordinación (septiembre
de 2008); sin embargo, la primera instancia sancionó a su empresa por
fijación de precios por los dos periodos de coordinación.
119. De la revisión de los actuados, se aprecia que, en este segundo episodio de
coordinación, en efecto, no existen correos electrónicos, a diferencia del
primer periodo, en los que Nortfarma confirme su participación. Sobre el
particular, este Colegiado considera necesario mencionar que, esta falta de
confirmación expresa, no enerva que respecto a las coordinaciones realizadas
en septiembre de 2008 puedan existir indicios suficientes que permitan inferir la participación de la empresa apelante.
120. En efecto, en este segundo periodo de coordinación se cuenta con que el 20
de agosto de 2008, Francisco Venero de Albis envió un correo electrónico en
apariencia únicamente dirigido a José Glove (Jefe de Equipo de Promotores
de Albis), indicando lo siguiente: “Estimados clientes (…) hago llegar la
relación de productos PPSUG [precios sugeridos] que regirán a partir del 1 de
Set/08 hora: 8 AM, se envía con la debida anticipación pidiéndoles por favor
se sirvan ajustar sus precios. (…).”
121. Por los términos del correo citado en el párrafo anterior (dirigido a clientes y
envío de precios) es posible inferir que este se encontraba dirigido a los
proveedores con quienes había logrado coordinar precios en el primer
periodo, esto es Arcángel, Eckerd, Fasa y Nortfarma. Esta inferencia además
se ve reafirmada por el hecho que esta comunicación se encuentre en un
monitoreo (vigilancia) posterior que realizó Albis sobre los precios de Fasa75
,
pese a que esta empresa supuestamente no fue destinataria.
122. Cabe indicar que, en el mismo día, Francisco Venero de Albis envió a
Arcángel la lista de productos con “precios sugeridos” (hoja de cálculo
“Controlados”, Tabla “PPsug. Cadenas 2008”) que las cadenas de farmacias
debían implementar desde el 1 de septiembre a las 8 a.m. indicando que “ya
se había coordinado con las demás cadenas”
76, conforme se aprecia a
continuación:
“De: Venero, Francisco [Albis]
Enviado el: miércoles, 20 de agosto de 2008 12:03 p.m.
Para: Ruiz, Carlos [Arcángel]
CC: Casiano, Julio; Hurtado, Magaly del Pilar [Arcángel]
Asunto: PPSUG LP Albis 9/2,008
Datos adjuntos: PPSUG. Líneas Propias Albis. Set-08 xls (45 KB)
Hola amigos:
Previo un afectuoso saludo les hago llegar los PPSUG que regirán a partir del 1/set/08
Hora, 8 AM.
Ya se coordinó con las demás cadenas y respecto a los archivos Otros A y Otros B
con Inkafarma.
Este incremento se considera en función al último alza de precios de LP Albis (5%)
Esperando la colaboración de siempre
Cordiales saludos
Francisco” (Énfasis agregado)

123. De esta manera, este Colegiado considera, al igual que la primera instancia,
que toda vez que el archivo adjunto consistió en la misma relación de
productos que Albis compartió en febrero de 2008 y que las comunicaciones
antes detalladas tienen el mismo tenor (“Estimados clientes”, “Hola amigos”,
“Ya se coordinó con las demás cadenas”, “Esperando la colaboración de
siempre”, etc), es posible inferir que los mismos agentes que se encontraron
involucrados (Fasa, Arcángel, Eckerd y Nortfarma) en las coordinaciones del
primer periodo también lo hayan estado en septiembre de 2008.
124. El indicio anterior, además, se ve reforzado por la evidencia económica
analizada por la primera instancia. En efecto, de la revisión de los gráficos (28
al 43) y cuadros (9 y 10) contenidos en la Resolución 078-2016/CLCINDECOPI, se advierte que el precio de venta de las empresas investigadas
se incrementó siguiendo el patrón coordinado por las cadenas de farmacias.
125. Así, al igual que en el primer periodo de coordinación (1 al 8 de febrero de
2008), se realiza un análisis del periodo de ajuste de precios y del nivel de
precios acordado, del cual esta Sala puede concluir lo siguiente:
(i) Periodo de ajuste de precios: Los cuadros presentados en el Anexo 2,
muestran que Nortfarma incrementó los precios de dieciséis (16) de los
diecisiete (17) productos con precios coordinados entre el 3 y 7 de
septiembre de 2008, siendo la fecha establecida por las cadenas el 1 de
septiembre de 2008.
(ii) Nivel de precios acordado: En los Gráficos presentados en el Anexo 2,
se observa que Nortfarma incrementó el precio de dieciséis (16)
productos de Albis77 a los niveles establecidos por el acuerdo de las
cadenas de farmacia78. Los incrementos observados se encuentran entre
S/ 0.05 y S/ 4.4, respecto al día inmediatamente anterior del aumento,
considerando las fechas donde se hayan realizado ventas del producto.
126. En consecuencia, de la revisión del periodo de ajuste de precios y del nivel de
precios acordado, se advierte que existe suficiente evidencia para afirmar que Nortfarma participó en un acuerdo que llevó al incremento de precios en
dieciséis (16) productos de Albis en fechas cercanas a la pactada.
127. En atención a lo anterior, a diferencia de lo alegado por la apelante, de los
correos electrónicos mencionados y de la evidencia económica, es posible
concluir que Nortfarma también participó en las coordinaciones de septiembre
de 2008 para fijar precios en los productos de Albis.
Otros argumentos en apelación
128. En segunda instancia, Nortfarma alegó que, a diferencia de lo señalado por la
primera instancia en la descripción del mercado farmacéutico, las propias
normas sectoriales imposibilitan el direccionamiento de la compra de
determinadas marcas de medicamentos79. Ello, en atención a que los médicos
deben consignar en la receta la denominación genérica de la medicina y los
químicos farmacéuticos pueden ofrecer alternativas de los medicamentos
química y farmacológicamente equivalentes al prescrito en la receta.
129. Sobre el particular, es necesario señalar que de la lectura de la Resolución
078-2016/CLC-INDECOPI no se advierte que la Comisión haya mencionado
directa o indirectamente que el mercado farmacéutico se desenvuelva
rígidamente a través de la receta de marcas de medicinas que no pueden ser
cambiadas por los consumidores. Adicionalmente, cabe mencionar que aun
cuando ello hubiese sido así, este hecho no enervaría la participación de
Nortfarma en la colusión, por lo que corresponde desestimar lo alegado en
este extremo.
130. Asimismo, en apelación, Nortfarma alegó que, a diferencia de BTL respecto
de quien existe un correo que directamente la implica, en su caso solo existen
dos correos electrónicos que podrían tener diferentes interpretaciones. Pese a
ello, de acuerdo a su interpretación, la Comisión decidió sancionar a su
empresa y no a BTL.
131. Al respecto, si bien existen dos correos electrónicos enviados por su empresa,
uno durante el primer periodo de coordinación (comprendido entre el 1 y 8 de
febrero de 2008) y otro durante las negociaciones y monitoreos posteriores,
estos no han sido los únicos indicios para determinar su responsabilidad.
132. En efecto, como se ha mencionado, en el primer y en el segundo periodo de coordinación se ha utilizado la evidencia económica para determinar si las
empresas implementaron el precio concertado en el mercado. Asimismo,
respecto al primer periodo de coordinación existen otros correos electrónicos
internos de Albis que permiten contextualizar las dos comunicaciones de la
empresa apelante y determinar que esta confirmó de manera expresa su
participación e, incluso, reclamó incumplimientos de los demás agentes.
133. Asimismo, cabe indicar que no es materia de revisión ante esta instancia la
responsabilidad de BTL determinada por la primera instancia, la cual se
encuentra consentida. Sin perjuicio de ello, de la revisión de la resolución de
primera instancia se advierte que la Comisión sustentó esta decisión en que,
si bien se mencionaba a BTL como participante, no existe en su caso, a
diferencia de Nortfarma, evidencia económica que otorgue indicios de que, en
efecto, haya participado en la colusión.
134. De otro lado, en apelación, Nortfarma alegó que se utilizó a su empresa para
calificar la conducta como una de alcance nacional porque es la única de las
investigadas que solamente ofrece productos en ciudades distintas a Lima.
135. Al respecto, la Sala considera que lo argumentado por la empresa apelante no
tiene sustento alguno ya que de la revisión de los medios probatorios
utilizados por la primera instancia para determinar la responsabilidad de las
demás implicadas a nivel nacional, se advierte que existen comunicaciones en
las que se menciona de manera expresa el alcance nacional de la colusión

136. Adicionalmente, respecto a los indicios estadísticos, en apelación Nortfarma
alegó que para el cálculo del precio diario la Comisión empleó la mediana
(valor de la variable de posición central en un conjunto de datos ordenados) y
no la moda (valor que tiene mayor frecuencia), lo cual constituye un error
metodológico81
.
137. Sobre el particular, en el Anexo 4 de la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI,
la Comisión realizó una evaluación para determinar qué medida de tendencia
central82 debía considerarse para la obtención del precio de venta al público
diario por producto y por cadena a nivel nacional.
138. Dicha evaluación se basó en un análisis donde se descartó el precio promedio
diario empleado en la resolución de imputación, quedando pendiente la
evaluación de la mediana y la moda como posibles medidas de tendencia
central que podrían emplearse para obtener el precio de venta diario al público
por producto y cadena de farmacia.
139. Sin embargo, luego de un análisis del coeficiente de variación y de la robustez
de las medidas, la Comisión concluyó que la mediana era la medida más
adecuada para el análisis de precios, siendo la medida de tendencia central
más robusta.
140. Al respecto, la Sala considera que la moda, entendida como una medida que
representa el valor que se repite con mayor frecuencia dentro de una serie de
datos, no puede ser considerada como una medida de tendencia central
idónea para el análisis de precios en el presente caso debido a los siguientes
motivos:
(i) Si bien la moda no se ve afectada por valores extremos, una de sus
desventajas es la posibilidad de que exista más de una moda o que no
exista alguna83
. En el presente caso, del análisis de las series de precios
se obtiene que algunas eran multimodales, es decir, que existía más de
una moda debido a la existencia de más de un precio que se repetía con
la misma frecuencia dentro de un mismo día por producto y por cadena de farmacia. En tal sentido, la moda tenía una utilidad limitada como
medida de tendencia central84
.
(ii) Adicionalmente, la moda es considerada como una medida de tendencia
central de poco interés debido a que es empleada mayoritariamente en
variables cualitativas, es considerada como inestable y difícil de estimar,
además de no recomendarse su uso en el caso de variables cuantitativas
continuas85
.
141. Respecto a la mediana, entendida como la medida que refleja el punto central
de la serie de precios, esta Sala concuerda con la primera instancia en
considerarla como una medida adecuada para el análisis de precios, debido a
que presenta una menor sensibilidad ante los valores extremos respecto a la
media86
.
142. En consecuencia, la Sala considera que, a diferencia de lo argumentado por
Nortfarma, el uso de la moda no sería recomendable para este caso debido a
las limitaciones que presenta, en términos estadísticos, para el análisis de
precios diarios de venta al público por producto y por cadena, siendo la
mediana una medida de tendencia central más adecuada. Por tanto,
corresponde desestimar lo alegado por la recurrente en este extremo.
143. De acuerdo a lo expuesto, a partir de los correos electrónicos evaluados y la
información de los precios anteriormente expuesta, esta Sala concluye que
existen medios probatorios directos e indicios que convergen en una misma
dirección y, de esta manera, acreditan la participación de Nortfarma en el
primer y segundo periodo de coordinación de precios. Según se ha verificado,
esta coordinación en la que las cadenas de farmacias tuvieron como
intermediario y canalizador a su proveedor Albis mediante el mecanismo hub
and spoke constituye una práctica colusoria horizontal proscrita por el artículo
11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
144. Finalmente, la práctica colusoria de fijación concertada de precios entre
competidores que ha sido identificada se encuentra sujeta a una prohibición
absoluta, por lo que basta la constatación de su existencia para declarar su
ilegalidad.
145. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, en
el extremo que halló responsable a Nortfarma de haber participado, de

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De oficio contra ALBIS S.A. y otras por Prácticas Colusorias Horizontales

De oficio contra ALBIS S.A. y otras por Prácticas Colusorias Horizontales

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Partes:

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Resultado:

Detalles de la causa

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Remedios

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Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

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Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

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Decisión segunda instancia

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De oficio contra ALBIS S.A. y otras por Prácticas Colusorias Horizontales

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