Descripción de los hechos

Compañía Industrial y Comercial Iquitos S.A. (CICISA) es una empresa dedicada a la comercialización de materiales de construcción en la ciudad de Iquitos, departamento de Loreto. Entre los productos que distribuye se encuentra el cemento de la marca Caribe, el cual importa desde Colombia para su venta en sacos de 42.5 kg a consumidores finales y otros clientes de la zona geográfica.

En junio de 2007, la empresa implementó una política de ventas que condicionaba la adquisición de cemento a la compra de otros productos. Para tal efecto, CICISA exhibió un anuncio en sus locales comerciales en el que informaba a los clientes que, a partir de esa fecha, la venta de cemento se realizaría únicamente si se acompañaba de la compra de fierro y calamina.

La conducta consistió en la presunta subordinación de la venta de un bien principal (cemento Portland Tipo I) a la aceptación de prestaciones suplementarias que no eran solicitadas por los demandantes (fierro y calamina). Según la información proporcionada por la propia empresa, esta medida se adoptó con el propósito de evitar la especulación y el acaparamiento del cemento por parte de terceros en el mercado de Iquitos.

Los hechos se centran en la posible extensión del poder de mercado que una empresa posee en la comercialización de un producto hacia otros mercados de productos distintos, vinculando contractualmente la disponibilidad de un bien con la adquisición obligatoria de otros materiales de construcción.

Mercado involucrado

Venta de cemento Portland Tipo I y Tipo IPM en la ciudad de Iquitos

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La Secretaría Técnica analizó un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas por parte de la empresa CICISA en la comercialización de cemento en Iquitos. Para evaluar la existencia de posición de dominio, se definió el mercado relevante como la venta de cemento Portland Tipo I y Tipo IPM en la ciudad de Iquitos. El análisis determinó que no existen indicios razonables de dominio debido a la inestabilidad de las cuotas de participación de los distribuidores en el tiempo y a que las ventas de la empresa investigada dependían significativamente de un solo cliente. Asimismo, se identificó que el mercado es contestable, pues existe competencia potencial mediante la importación de cemento desde Colombia a precios competitivos. Respecto a la práctica abusiva, se concluyó que no hay indicios de que CICISA subordinara efectivamente la venta de cemento a la compra de fierro o calamina, por lo que se descartó la existencia de un efecto exclusorio o perjuicio al bienestar del consumidor.

Expediente Preliminar 009-2008/CLC
018-2009/ST-CLC-INDECOPI
18 de setiembre de 2009

VISTA:

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica), con la colaboración de la Oficina Regional del INDECOPI en Loreto (en adelante, la ORI Loreto), sobre un presunto abuso de posición de dominio por parte de Compañía Industrial y Comercial Iquitos S.A. (en adelante, CICISA) en la modalidad de ventas atadas en la comercialización de cemento en Iquitos; y,

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

1. CICISA es una empresa domiciliada en Iquitos y dedicada a la comercialización de bienes en general, pudiendo para tal efecto efectuar exportaciones e importaciones, comprendiendo el transporte fluvial, marítimo, terrestre y aéreo.

Entre los productos que comercializa CICISA está el cemento de la marca Caribe, proveniente de Colombia, Brasil y Estados Unidos de América, suministrado por la empresa colombiana Argos S.A. (en adelante, Argos).

2. El 25 de junio de 2007, esta Secretaría Técnica recibió el Informe 0192007/SDD-INDECOPI-LOR, mediante el cual la ORI Loreto informó acerca de un presunto abuso de posición de dominio en el mercado de comercialización de cemento y las acciones realizadas durante sus visitas del 8 y 11 de junio de 2007 a los locales de las distribuidoras de cemento CICISA, Comercial Santa Inés E.I.R.L. (en adelante, Santa Inés) y Ferrolor S.R.L. (en adelante, Ferrolor), respectivamente.

Según señaló la ORI Loreto, las visitas se realizaron debido a que algunos consumidores de la zona manifestaron que CICISA estaría condicionando la venta de cemento en bolsa a la adquisición de otros materiales de construcción.

Durante la visita a CICISA, se tomó registro de un anuncio que informaba lo siguiente:

“EN VISTA QUE PERSONAS INESCRUPULOSAS VIENEN ACOPIANDO IRREGULARMENTE CEMENTO PARA VENDERLO.

SE COMUNICA QUE A PARTIR DE LA FECHA SOLO SE VENDERA CEMENTO ACOMPAÑADO DE
COMPRAS DE FIERRO Y CALAMINA

LA GERENCIA
07.06.07”

3. Posteriormente, con el apoyo de la ORI Loreto, la Secretaría Técnica obtuvo diversa información sobre las características del mercado de comercialización de materiales de construcción en Iquitos y la presunta configuración de una conducta anticompetitiva.

4. El 23 de julio de 2009, mediante Carta 247-2009/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Cemento Andino S.A. (en adelante, Cemento Andino) diversa información sobre sus relaciones comerciales con distribuidores de cemento en Iquitos. Este requerimiento fue atendido por Cemento Andino el 17 de agosto de 2009.

5. El 24 de julio de 2009, mediante Carta 248-2009/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Santa Inés diversa información estadística relacionada con sus ventas de cemento en la ciudad de Iquitos. Este requerimiento fue atendido por Santa Inés el 19 de agosto de 2009.

2. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

6. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de la comisión de un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas en la comercialización de cemento en Iquitos durante el 2007 y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra CICISA.

3. ANÁLISIS

3.1. Norma aplicable

7. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

8. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

9. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, toda vez que la infracción investigada se habría producido durante su vigencia.

10. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento.

3.2. Sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas

11. Tratándose de una denuncia sobre abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, corresponde analizar los requisitos necesarios para que se configure esta infracción específica, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 y 5, literal c), del Decreto Legislativo 701.

12. El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 disponía la prohibición general de las conductas anticompetitivas de abuso de posición de dominio y de prácticas restrictivas de la competencia en los siguientes términos:

Artículo 3.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia,
de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

13. El artículo 5 del Decreto Legislativo 701 se refería a la prohibición general del abuso de posición de dominio en los siguientes términos:

Artículo 5.-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

14. Por su parte, el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 recogía como una de las modalidades de abuso de posición de dominio a las ventas atadas, al tipificar “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.

Las ventas atadas posibilitan que una empresa con posición de dominio en la comercialización de un bien en un mercado (mercado relevante) extienda su poder a la comercialización de otro bien en otro mercado (mercado afectado), produciéndose una afectación anticompetitiva en este último.

15. Como se desprende de las normas citadas, para la configuración de un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas se deben presentar los siguientes requisitos:

a. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
b. Que haya realizado una actuación indebida. Específicamente, para esta modalidad, que haya realizado ventas atadas.
c. Que haya tenido el fin de obtener beneficios y causar perjuicios. Es decir, que su actuación produzca o pueda producir efectos anticompetitivos.

16. Respecto de la posición de dominio, el artículo 4 del Decreto Legislativo 701 establecía lo siguiente:

Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución.

17. Como puede apreciarse, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe gozar de posición de dominio o, en otras palabras, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. La razón es muy sencilla y es que, si no contara con posición de domino, sin importar la “actuación indebida” en la que pudiera incurrir, no tendría la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los consumidores.

18. Considerando que este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

19. En lo que se refiere al segundo requisito, cabe señalar que la actuación indebida puede producirse a través de diversas modalidades. A manera de ejemplo, el artículo 5 del Decreto Legislativo 701 recogía como modalidades de abuso de posición de dominio a la negativa injustificada (literal a), la discriminación (literal b), la atadura (literal c) y otros casos de efecto equivalente (literal f).

20. Específicamente, la modalidad de ventas atadas puede producirse cuando un agente que goza de posición de dominio en el mercado relevante subordina la venta de un bien (bien principal) a la aceptación de prestaciones no solicitadas por el demandante, como podría ser la adquisición de otro bien (bien atado). Es decir, el presunto infractor condiciona la venta del bien principal que comercializa en el mercado en el que goza de posición de domino y que es solicitado por el demandante, a la compra del bien atado no solicitado por el demandante.

21. El tercer requisito para que se configure un abuso de posición de dominio consiste en el fin de obtener beneficios y causar perjuicios. Este requisito es el más importante de todos y se refiere a la necesidad de verificar que la infracción investigada produce o puede producir efectos anticompetitivos y, en consecuencia, afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

22. Concretamente, el fin de obtener beneficios y causar perjuicios se verifica cuando la infracción investigada produce o puede producir (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida o impedir la entrada de uno o más competidores directos o indirectos del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo). Como es natural, este efecto real o potencial no resulta sancionable cuando no es consecuencia de una actuación indebida sino de la mayor eficiencia económica del denunciado.

23. Finalmente, cabe resaltar que los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas son concurrentes. En tal sentido, basta que falte uno de ellos para que no se pueda configurar la infracción investigada.

24. De acuerdo a lo anterior, para determinar si existen indicios razonables de que CICISA incurrió en un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas en el mercado de comercialización de cemento en Iquitos durante el 2007, a continuación se analizará si existen indicios razonables de los siguientes requisitos:

a. Que CICISA gozó de posición de dominio en el mercado de comercialización de cemento en el 2007.
b. Que realizó una actuación indebida. Específicamente, que subordinó la adquisición de cemento a la adquisición de otros productos.
c. Que tuvo el fin de obtener beneficios y causar perjuicios en el mercado afectado. Es decir, si la presunta infracción produjo o pudo producir, en favor de CICISA, el efecto de disminuir la competencia en los mercados de comercialización de fierro y calamina.

3.2.1. Sobre la existencia de indicios razonables de la posición de dominio

25. Para determinar la existencia de indicios razonables de la posición de domino de CICISA, es necesario definir de manera preliminar el mercado relevante, concepto que incluye la definición del mercado de producto y del mercado geográfico.

3.2.1.1. El mercado relevante

a. El mercado de producto o servicio

26. El mercado de producto o servicio, desde el punto de vista del consumidor o cliente, incluye al producto demandado por éste y ofrecido por la empresa investigada, así como todos los productos que, razonablemente, en términos de precio, calidad y otras condiciones comerciales, puedan ser considerados como sustituibles o intercambiables por el producto ofrecido por la empresa investigada.

27. El producto o servicio relevante estará definido a partir del bien o servicio ofrecido por la empresa investigada y demandado por los consumidores o clientes supuestamente afectados por el presunto abuso de posición de dominio. Así, el mercado de producto deberá incluir a todos los productos que resulten adecuados sustitutos de aquél.

28. La definición de sustitutos adecuados no significa necesariamente identificar aquellos productos con idénticas características sino establecer relaciones de sustitución lo suficientemente razonables, en términos de precio, calidad y otras condiciones comerciales, que sean compartidas por un número significativo de consumidores a efectos de satisfacer una misma necesidad.

29. Considerando lo anterior, el análisis partirá del producto ofertado por la empresa investigada y demandado por los presuntos afectados, es decir, el cemento comercializado por CICISA en Iquitos.

30. De la información remitida por CICISA, se conoce que esta empresa comercializa cemento Portland Tipo I, en sacos de 42.5 Kg., que adquiere de Argos. En ese sentido, el cemento es el producto sobre el que CICISA tendría posición de dominio, y cuya venta estaría condicionada a la adquisición, por parte de los consumidores o clientes, de fierro y calamina.

31. De la revisión efectuada por esta Secretaría Técnica, se ha determinado que el cemento Portland Tipo I presenta las siguientes características:

a. Producto obtenido de la molienda conjunta de clinker y yeso.
b. Ofrece un fraguado controlado.
c. Por su buen desarrollo de resistencias a la comprensión a temprana edad, es usado en concretos de muchas aplicaciones.
d. Es versátil para muchos usos.
e. Su comportamiento es ampliamente conocido por el sector de construcción civil.

32. Debido a las características antes señaladas, el cemento Portland Tipo I está destinado al uso común en construcciones de concreto y trabajos de albañilería. Su uso está recomendado en todas aquellas obras en las cuales no se requieren características o especificaciones particulares.

Así, este tipo de cemento “se recomienda para la construcción de estructuras de edificios, estructuras industriales, viviendas unifamiliares, conjuntos habitacionales, y todas aquellas obras que se construyan sobre terrenos con exposición menor de 150 p.p.m. de sulfato soluble en agua”.

33. Como se ha señalado, para la definición del mercado de producto o servicio no sólo se debe considerar aquel que es materia de investigación sino todos aquellos productos que, por sus características, usos y precios puedan satisfacer las mismas necesidades de un número significativo de consumidores o clientes.

34. De conformidad con las Normas Técnicas Peruanas NTP 334.009.2005 y NTP 334.090.2007, el siguiente cuadro muestra los tipos de cemento y sus aplicaciones. Dicho cuadro permitirá identificar los posibles sustitutos del cemento Portland Tipo I comercializado por CICISA.

Cuadro 1
Tipos de cemento Portland

Fuente: Cemento Andino, Cemex S.A.B. de C.V. y Facultad de Ingeniería de la Universidad de San Carlos de Guatemala
Elaboración: Secretaría Técnica

35. De acuerdo a lo anterior, se puede indicar que, por sus usos, los cementos Portland Tipo 2, Portland Puzolánico Tipo IP, Portland Puzolánico Modificado Tipo IPM y Portland de Escoria de Alto Horno Tipo MS podrían ser sustitutos del cemento Portland Tipo I, por ser de aplicación general para las construcciones. Los otros tipos de cemento, Portland Tipo V y Portland Compuesto Tipo ICo, por ser utilizados para construcciones específicas como alcantarillas, túneles, obras sanitarias y prefabricados, no serían sustitutos del cemento Portland Tipo I.

36. Cabe mencionar que, si bien los cuatro tipos de cemento señalados serían posibles sustitutos del cemento Portland Tipo I, según la información recabada por la ORI Loreto, en Iquitos sólo se comercializan los cementos Portland Tipo I y Portland Tipo IPM. En tal sentido, desde una perspectiva favorable al desarrollo de la investigación, esta Secretaría Técnica centrará su evaluación únicamente en estos dos tipos de cemento.

37. Como se aprecia en el siguiente cuadro, en Iquitos, el precio promedio de venta del cemento Portland Tipo I no difiere significativamente del precio promedio de venta del cemento Portland Tipo IPM. Cuando se aplica un incremento hipotético de 5% al precio promedio del cemento Portland Tipo I, éste presenta un precio superior al precio promedio del cemento Portland Tipo IPM, lo que indicaría que ambos cementos podrían ser considerados sustitutos entre sí.

Cuadro 2
Diferencia de precios por tipo de cemento en bolsa

Fuente: CICISA, Ferrolor y Santa Inés Elaboración: Secretaría Técnica

38. Por lo tanto, considerando los usos y los precios de los cementos Portland Tipo I y Portland Tipo IPM, es posible concluir de manera preliminar que, para el presente caso, el mercado de producto o servicio estaría definido por la comercialización de ambos tipos de cemento.

b. El mercado geográfico

39. Para definir el mercado geográfico se debe identificar aquellas zonas alternativas a las que el consumidor o cliente puede acudir para satisfacer su demanda del producto relevante en similares condiciones a las de la zona original. Así, por ejemplo, se puede comparar el costo total de adquirir el producto relevante en el lugar demandado y el costo total de adquirirlo en zonas geográficas.

Si es posible adquirir el producto relevante en otra zona geográfica a un costo total que satisfaga la demanda a niveles competitivos, por ejemplo, no más del 5% del costo total del producto relevante en la zona original, se podrá considerar a esta otra zona como parte del mercado geográfico relevante.

40. En tal sentido, corresponde identificar a los consumidores o clientes del producto relevante, evaluar si se encuentran en capacidad de acceder a fuentes alternativas de aprovisionamiento y, de ser el caso, identificar dichas fuentes. Para determinar los clientes del producto relevante, debe observarse la cadena de comercialización.

41. La cadena de comercialización está conformada por distribuidores y consumidores finales. Los distribuidores se caracterizan por comprar cemento directamente a las productoras o a los grandes distribuidores autorizados por ellas. Por su parte, los consumidores finales adquieren cemento directamente de las distribuidoras localizadas en Iquitos. En tal sentido, para el presente caso, los clientes del producto relevante serían los consumidores finales.

42. Por otro lado, cabe precisar que en Iquitos no existen empresas productoras de cemento, motivo por el cual, la demanda de dicha ciudad se satisface con la producción de empresas ubicadas en otras zonas del país o a través de la importación desde Colombia, Brasil o Estados Unidos.

43. La Secretaría Técnica ha identificado que en el mercado de producción nacional de cemento participan seis empresas que poseen zonas de influencia en función de las ventas que cada una de ellas realiza, según se detalla a continuación y se muestra en el siguiente gráfico:

i. Cementos Lima S.A., ubicada en la ciudad de Lima, atiende el mercado de la costa y de la sierra central. Abastece principalmente a Lima, Ica y Ancash Sur.
ii. Cemento Andino, ubicada en el centro del Perú, a 300 Km. al este de Lima, atiende la zona central del país y parte de los departamentos de Loreto y Ucayali.
iii. Cementos Pacasmayo S.A.A., ubicada a 666 Km. al norte de Lima, en el departamento de la Libertad, atiende la costa, selva central y sierra del norte del país. Abastece principalmente a Tumbes, Piura, Lambayeque y Ancash. iv. Cemento Yura S.A., ubicada en el departamento de Arequipa, atiende el sur del país y las áreas cercanas a las fronteras con Bolivia y Chile. Abastece principalmente a Arequipa, Tacna, Moquegua, Ica y Cusco.
v. Cemento Sur S.A., ubicada en el departamento de Puno, atiende la zona andina del sur del país. Abastece principalmente a Puno, Apurímac, Madre de Dios, Moquegua y Cusco.
vi. Cemento Selva S.A. (en adelante, Cemento Selva), subsidiaria de Cementos Pacasmayo y ubicada en la provincia de Rioja en San Martín, atiende principalmente los departamentos de Amazonas, San Martín y Loreto.

Gráfico 1
Distribución Geográfica de las Empresas Productoras de Cemento

Fuente: Clasificadora de Riesgo Pacific Credit Rating S.A.C
Elaboración: Secretaría Técnica

44. De la información que obra en el presente expediente, se ha podido verificar que Cemento Andino y Cemento Selva son las principales productoras nacionales que abastecen de cemento a Iquitos. En efecto, Cemento Andino abastece desde su planta ubicada en Tarma, mientras que Cemento Selva lo hace desde su planta ubicada en Yurimaguas.

45. En ese sentido, corresponde evaluar si el aprovisionamiento desde Tarma o Yurimaguas constituye una alternativa viable, en términos de costos, para los demandantes de cemento en Iquitos y, de ser el caso, incluir dichas zonas en el mercado geográfico.

46. A continuación, se analizará si los costos en que incurre un demandante de cemento en Iquitos son similares a aquellos en los que incurriría para abastecerse de cemento desde Tarma o Yurimaguas. En el siguiente cuadro, se muestran los precios que un demandante debería haber pagado en Iquitos por cada bolsa de cemento de 42.5 Kg. traída desde Tarma o Yurimaguas, en agosto de 2007.

Cuadro 3
Costo por bolsa de cemento de 42.5 Kg. S/.

Fuente: Cemento Andino, Ferrolor, Santa Inés, Makasa S.R.L. e Inversiones La Loma E.I.R.L.
Elaboración: Secretaría Técnica
*Precios sin descuento
** El transporte incluye los costos de almacenamiento *** El transporte no incluye los costos de almacenamiento

47. En el siguiente cuadro, se observa que el precio promedio que un demandante debe asumir para abastecerse de cemento en Iquitos es inferior a aquél que debería asumir si se abasteciera de cemento traído desde Tarma o Yurimaguas. De hecho, incluso si se aplica un incremento hipotético de 5% al precio del cemento comercializado en Iquitos, este sería inferior al precio de las alternativas identificadas.

Cuadro 4
Costo por bolsa de cemento de 42.5 Kg. S/.

Fuente: CICISA, Ferrolor, Santa Inés, Makasas.R.L., Cemento Andino
Elaboración: Secretaría Técnica
N.D.: No Disponible

48. Del cuadro anterior, se desprende que Tarma y Yurimaguas no constituirían fuentes alternativas de aprovisionamiento; por lo que el mercado geográfico para la provisión de cemento Portland Tipo I y Portland Tipo IPM sólo comprendería a la ciudad de Iquitos.

49. Esta conclusión preliminar podría parecer contradictoria con el hecho de que la demanda de cemento en Iquitos sí ha sido atendida con cemento proveniente de Tarma y Yurimaguas. Sin embargo, cabe precisar que dicho cemento fue traído desde estas ciudades por distribuidores que, gracias al volumen de su demanda, pudieron obtener precios inferiores a los disponibles para sus clientes.

50. Así, por ejemplo, Santa Inés y Ferrolor poseen contratos de distribución con Cemento Andino, en los que se establece como requisito la adquisición de 1,000 o 3,000 bolsas por transacción, o la compra de 7,000 o 15,000 bolsas mensuales, respectivamente, metas que resultan de difícil cumplimiento para los clientes de estos distribuidores.

51. Con relación a la importación, como se ha señalado, CICISA se abastece de cemento en el mercado internacional, por lo que este mercado podría ser una fuente alternativa de aprovisionamiento. Sin embargo, al igual que en el caso de Ferrolor y Santa Inés, dado el volumen adquirido, 800,000 y 862,745 bolsas de 42.5 Kg. de cemento en 2006 y 2007, respectivamente, resulta poco probable que sus clientes puedan acceder a dicho mercado.

52. En consecuencia, desde una perspectiva favorable al desarrollo de la investigación, esta Secretaría Técnica concluye preliminarmente que el mercado relevante estaría constituido por la comercialización de cemento Portland Tipo I y Portland Tipo IPM en la ciudad de Iquitos.

3.2.1.2. Cuotas de Participación

53. Habiendo definido preliminarmente el mercado relevante, a continuación, se analizará si existen indicios razonables de que CICISA gozaba de posición de dominio en dicho mercado. Para tal efecto, se evaluará i) la cuota de participación de CICISA, ii) el segmento competitivo del mercado, y iii) el mantenimiento de su cuota de participación en el tiempo.

54. En efecto, una primera aproximación sobre la existencia de posición de dominio se realiza en base a las cuotas de participación que las empresas poseen en el mercado relevante. En efecto, es probable que una empresa que mantiene el 80% de la cuota de participación de un mercado se comporte de manera independiente de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, a diferencia de lo que sucedería con una empresa que mantiene el 5% del mercado.

55. Sin embargo, no existe una cuota de participación mínima establecida para considerar que una empresa goza de posición de dominio en un mercado. De hecho, una empresa con una cuota alta puede no ser dominante si, por ejemplo, existe una alta sustituibilidad de la oferta o no existen barreras de entrada significativas. De otro lado, una empresa con una cuota baja podría ser dominante si el mercado está conformado por muchas empresas con limitada capacidad o si existen altas barreras a la entrada.

56. Para medir las cuotas de participación de mercado se puede tomar en cuenta diversos factores como la capacidad productiva de las empresas, el volumen de producción, el volumen de ventas o el valor de las ventas.

57. Cabe señalar que la cuota de participación de la empresa investigada se debe estimar sobre la base del segmento competitivo del mercado, es decir, incluyendo a los actuales competidores de la empresa investigada. Ello debido a que el segmento competitivo del mercado podría disciplinar el comportamiento de una empresa con una alta cuota de participación de mercado, provocando en la práctica que dicha empresa no goce de posición de dominio.

58. Así, por ejemplo, si las empresas que participan en el mercado relevante tienen una cuota de participación reducida y poseen, al mismo tiempo, una alta capacidad instalada ociosa, podrían estar en capacidad de responder competitivamente ante un incremento del precio de la supuesta empresa dominante. En este escenario, la supuesta empresa dominante no podrá elevar su precio pues, de hacerlo, las empresas del segmento competitivo podrían hacer uso de su capacidad instalada ociosa y captar a aquellos consumidores que no estén dispuestos a pagar el incremento del precio.

59. En efecto, si los competidores de la empresa investigada son capaces de expandir su producción como respuesta, por ejemplo, a un precio alto, podrán satisfacer la demanda de los consumidores que opten por cambiarse de proveedor y, en consecuencia, el poder de mercado de la supuesta empresa dominante será menor al que su cuota de participación pueda sugerir.

60. Otro elemento que se debe considerar al determinar la existencia de posición de dominio de un agente económico es el referido al mantenimiento de su cuota de participación en el tiempo, toda vez que la inestabilidad podría indicar un mayor nivel de competencia que el aparente.

61. En efecto, “no solo la existencia de un determinado modelo sino su persistencia en el tiempo podría ser un indicador de la situación de fuerza de una industria. Si la cuota de mercado de una firma estuviera por encima del 50% en un horizonte de cinco a diez años, podría ser una remota indicación de su probable dominio. Contrariamente, si la distribución de cuotas de mercado entre los principales agentes varía durante un periodo relativamente corto, podría ser un indicador de una situación más competitiva donde ningún agente es dominante”.

62. Con estas consideraciones, a continuación se analizarán las cuotas de participación de las distribuidoras de cemento en Iquitos, durante el periodo comprendido entre 2005 y agosto 2007, tomando en cuenta los competidores de CICISA y el mantenimiento de su cuota de participación en el tiempo.

63. En el segmento competitivo del mercado relevante, CICISA, Ferrolor y Santa Inés han concentrado, durante el periodo comprendido entre 2005 y agosto de 2007, más del 96% del volumen de cemento comercializado en Iquitos, tal como se muestra en el Anexo 2.

64. Por otro lado, como se aprecia en el siguiente cuadro, CICISA es la empresa que más bolsas de cemento vendió en el periodo comprendido entre 2005 y agosto de 2007. Si bien su cuota de participación promedio es superior al 45% del mercado, circunstancia que podría sugerir la existencia de posición de dominio, corresponde analizar la presencia de otros factores que caracterizaron su participación.

Cuadro 5
Cuotas de participación en la venta de cemento en Iquitos (2005 – agosto de 2007)

Fuente: CICISA, Ferrolor, Santa Inés
Elaboración: Secretaría Técnica * Incluye cemento tipo I PM

65. Así, por ejemplo, en el siguiente gráfico se muestra la presencia de patrones estacionales mensuales en las cuotas de participación de mercado de CICISA, Ferrolor y Santa Inés para los referido años.

Gráfico 2
Evolución de las cuotas de participación en la venta de cemento en Iquitos (2005 – agosto de 2007)

66. Como se puede observar, en el 2005, la cuota de participación de CICISA fue muy inestable, alcanzando niveles de 80% en algunos meses para luego descender a 35%. Por su parte, Ferrolor y Santa Inés obtuvieron niveles de 10% que luego incrementaron a 35%. Cabe resaltar que, durante octubre y noviembre de 2005, Santa Inés obtuvo una mayor cuota de participación que CICISA.

67. A principios del 2006, las cuotas de participación de las tres empresas continuaron siendo inestables pero, a pesar de ello, se observó menores diferencias entre ellas. Luego, a partir de agosto de 2006, la cuota de participación de CICISA se incrementó respecto de las de Ferrolor y Santa Inés.

68. En febrero de 2007, CICISA disminuyó su participación en el mercado relevante. En marzo y abril de 2007, Santa Inés fue la distribuidora que registró la mayor cuota de participación. En mayo de 2007, CICISA retomó una mayor cuota de participación en el mercado relevante para luego, en junio y julio de 2007, meses durante los cuales se habría realizado la conducta investigada, presentar una nueva reducción. Finalmente, en agosto de 2007, CICISA registró un nuevo incremento de su participación.

69. De lo expuesto hasta aquí, se puede comprobar que las cuotas de participación de CICISA, Ferrolor y Santa Inés fueron inestables en el tiempo, circunstancia que demostraría la existencia de competencia entre las tres principales distribuidoras de cemento en Iquitos y que sería contraria a la hipótesis de que CICISA gozaba de posición de dominio en el mercado relevante.

70. Por otro lado, se ha podido identificar que los niveles de ventas de CICISA estuvieron fuertemente influenciados por las compras de uno de sus clientes, Pluspetrol Norte S.A. (en adelante, Pluspetrol), empresa que habría participado en más del 20% de sus ventas durante el 2007, según el cuadro que se muestra a continuación:

Cuadro 6
Participación de Pluspetrol en las ventas de CICISA (2005 – agosto 2007)

Fuente: CICISA
Elaboración: Secretaría Técnica

71. Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, durante determinados periodos entre 2005 y agosto de 2007, la cuota de CICISA se incrementó como consecuencia de las compras de cemento que realizó Pluspetrol, situación que habría posibilitado que CICISA tuviera la mayor cuota de participación de mercado durante los referidos periodos. En efecto, si se retiraran las compras de cemento realizadas por Pluspetrol, la cuota de participación de CICISA se reduciría considerablemente, en particular, durante los meses de febrero de 2005, diciembre de 2005 a febrero de 2006 y junio y agosto de 2007.

Gráfico 3
Evolución de la participación de CICISA con y sin las compras de Pluspetrol
(2005 – agosto de 2007)

Fuente: CICISA, Ferrolor, Santa Inés
Elaboración: Secretaría Técnica

72. Así, se ha verificado que las cuotas de participación de las tres principales distribuidoras variaron constantemente en el tiempo, por lo que puede afirmarse que el mercado de comercialización de cemento en Iquitos es un mercado dinámico. Este dinamismo podría explicar el grado de competencia que existe entre las tres principales distribuidoras, así como el hecho de que ninguna en particular haya ostentado una cuota de participación que le permita actuar de forma independiente en el mercado.

73. En tal sentido, considerando las cuotas de participación de las tres principales distribuidoras, la inestabilidad de estas cuotas, así como el nivel de dependencia
de la empresa investigada respecto de las condiciones de mercado, esta Secretaría Técnica concluye que no existen indicios razonables de que CICISA haya gozado de posición de dominio en el mercado relevante durante el periodo comprendido entre 2005 y agosto de 2007.

74. Sin perjuicio de lo anterior, a mayor abundamiento, se analizará a continuación la existencia de competencia potencial en el mercado de comercialización de cemento en Iquitos.

3.2.1.3 Competencia Potencial

75. Otro factor que se debe considerar para determinar la posición de dominio de una empresa es la existencia de competencia potencial en el mercado relevante. Para tal efecto, se debe evaluar, entre otros factores, i) la existencia de potenciales entrantes, ii) la sustituibilidad de la oferta y, iii) las barreras de entrada.

76. Los potenciales entrantes son aquellas empresas que, ante un aumento en el precio, son capaces y están dispuestas a entrar al mercado. Por su parte, la sustituibilidad de la oferta consiste en la posibilidad de que algunas empresas varíen su producción a la del producto relevante, con la finalidad de obtener los beneficios económicos percibidos por la supuesta empresa dominante.

77. Así, la existencia de empresas que, sin ser fabricantes del producto relevante, con una baja inversión y en un corto plazo, pueden empezar a fabricarlo, puede disciplinar el poder de mercado de una empresa con una alta cuota de participación.

78. Estos factores se relacionan con la determinación de una empresa de ingresar al mercado. No obstante, existen otros factores que escapan a su determinación y se relacionan directamente con las acciones de la supuesta empresa dominante o con las disposiciones legales existentes. Se trata de las barreras de entrada.

79. Según la “teoría de los mercados contestables”, en un mercado en el que no existen barreras de entrada o de salida sustanciales, las empresas establecidas no incrementarán significativamente sus precios, pues la competencia potencial limitará su poder de mercado. De acuerdo a esta teoría, cualquier aumento en el precio sobre el costo marginal es una oportunidad de entrada al mercado de nuevas empresas.

80. Las barreras de entrada pueden ser estratégicas o de conducta, o estructurales (económicas, o legales o administrativas), dependiendo de si están o no relacionadas a acciones directas de la empresa establecida.

81. Ante la presencia de cualquier tipo de barrera de entrada al mercado, las empresas deben realizar un análisis costo – beneficio del riesgo que significará ingresar al mercado. Si los costos son menores que los beneficios, las empresas ingresarán. En caso contrario, se abstendrán de participar.

82. Si el mercado en cuestión tiene barreras de entrada relativamente bajas, una empresa con una alta cuota de participación podría no gozar de posición de dominio pues, ante un incremento en el precio, sería fácil que ingresen nuevos competidores al mercado. En sentido contrario, incluso una empresa con una cuota baja podría gozar de posición de dominio si las barreras de entrada son muy altas.

83. En lo que se refiere al mercado de comercialización de cemento en Iquitos, se ha determinado que no existen costos hundidos o irrecuperables relacionados con el establecimiento de una empresa de distribución. En efecto, para la distribución de cemento en Iquitos no se requiere de una tecnología particular que pueda ser considerada como un costo hundido o irrecuperable, debido a que sólo puede ser utilizada para dicha actividad.

84. Por ejemplo, un local comercial utilizado por una distribuidora para almacenar las bolsas de cemento, puede también utilizarse como almacén de otros productos perecibles. Es decir, en el corto plazo, la distribuidora podría dedicarse a la comercialización de otro producto distinto al cemento.

85. Tampoco se ha determinado la existencia de barreras legales que dificulten, retrasen o desincentiven el ingreso de empresas al mercado de comercialización de cemento en Iquitos. En efecto, no se ha verificado la existencia de algún requisito tributario o municipal o de disposiciones emitidas por un ente regulador que constituyan una limitación para que una empresa se dedique a la distribución de cemento en Iquitos.

86. Finalmente, tampoco se ha verificado que CICISA haya implementado barreras estratégicas con el objetivo de imposibilitar o dificultar el ingreso de un nuevo competidor al mercado de distribución de cemento en Iquitos.

87. Por otro lado, considerando que CICISA importa cemento desde Colombia, es posible afirmar que cualquier competidor potencial estaría en capacidad de acceder al mercado de importación para abastecer la demanda de cemento de
Iquitos.

88. En efecto, CICISA ha realizado importaciones de cemento de la marca Caribe, tanto de Colombia, como de Estados Unidos y Brasil. Así, por ejemplo, como se muestra en el siguiente cuadro, en el caso particular de las importaciones de Tolú, Colombia, durante el 2007, CICISA pagó a Argos un precio CIF de S/. 14.82 por bolsa de cemento.

Cuadro 7
Precio CIF de importación por bolsa de cemento
S/.

Fuente: Aduanet
Elaboración: Secretaría Técnica
Nota: Los precios CIF resultan de la suma de los precios FOB, Fletes y Seguros

89. Para determinar si los precios de importación del cemento desde Colombia podrían ser asequibles para otros distribuidores en Iquitos o para potenciales competidores, en el siguiente cuadro, se ha realizado una comparación de los precios FOB de las empresas colombianas pertenecientes al Instituto Colombiano de Productores de Cemento (en adelante, el ICPC) y los que CICISA pagó a Argos:

Cuadro 8
Precio FOB de exportación por bolsa de cemento
S/.

Fuente: Aduanet y ICPC Elaboración: Secretaría Técnica

90. Como se puede apreciar, el precio FOB establecido por el ICPC es, en promedio, menor que el pagado por CICISA a Argos. En efecto, si bien Argos pertenece al ICPC, los precios establecidos por las otras dos asociadas, Cemex Colombia y Holcim Colombia, son menores que el establecido por Argos. Cabe mencionar que Cemex Colombia y Holcim Colombia ofrecen un cemento que, por sus características y usos, sería un sustituto adecuado del cemento Portland Tipo I.

91. Acerca de la posibilidad de importación, de acuerdo a la información disponible en el portal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, Schlumberger del Amazonas S.A.C., empresa dedicada a los servicios petroleros y de gas en el distrito de San Juan Bautista, Provincia de Maynas, Departamento de Loreto, ha realizado importaciones de cemento para pozos petroleros por medio de Naviera YacuPuma S.A., empresa que también brindó servicios de transporte fluvial a CICISA para importar cemento de Colombia.

92. En consecuencia, la existencia de empresas cementeras colombianas que ofrecerían un precio menor que el cobrado por Argos a CICISA, así como la disponibilidad de vías de transporte fluvial de cemento de Colombia a Iquitos, permiten inferir la existencia de competencia potencial. Dicho de otro modo, el mercado de distribución de cemento en la ciudad de Iquitos es un mercado contestable.

93. En tal sentido, de la evaluación de la información que obra en el presente expediente, se puede concluir lo siguiente acerca de la existencia de indicios razonables de la posición de dominio de CICISA:

a. El mercado relevante estaría constituido por la comercialización de cemento Portland Tipo I y Portland Tipo IPM en la ciudad de Iquitos.

b. Considerando las cuotas de participación de las tres principales distribuidoras, la inestabilidad de estas cuotas, así como el nivel de dependencia de la empresa investigada respecto de las condiciones de mercado, no existen indicios razonables de que CICISA haya gozado de posición de dominio en el mercado relevante durante el periodo comprendido entre 2005 y agosto de 2007.

c. La existencia de empresas cementeras colombianas que ofrecerían un precio menor que el cobrado por Argos a CICISA, así como la disponibilidad de vías de transporte fluvial de cemento de Colombia a Iquitos, permiten inferir la existencia de competencia potencial.

94. Por todo lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de la supuesta posición de dominio de CICISA en el mercado de comercialización de cemento en Iquitos.

95. Como se ha señalado, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas son concurrentes: basta que falte uno de ellos para que no se pueda configurar la infracción investigada.

96. De acuerdo a lo anterior, la inexistencia de indicios razonables de la supuesta posición de dominio de CICISA, supone necesariamente la inexistencia de indicios razonables de la infracción investigada. Sin perjuicio de ello, a mayor abundamiento, analizaremos a continuación la supuesta actuación indebida de CICISA.

3.2.2. Sobre la existencia de indicios razonables de la actuación indebida

97. Como se ha señalado, para determinar si existen indicios razonables de que CICISA incurrió en un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, se debe analizar si existen indicios razonables de los siguientes requisitos:

a. Que CICISA gozó de posición de dominio en el mercado de comercialización de cemento en el 2007.
b. Que realizó una actuación indebida. Específicamente, que subordinó la adquisición de cemento a la adquisición de otros productos.
c. Que tuvo el fin de obtener beneficios y causar perjuicios en el mercado afectado. Es decir, si la presunta infracción produjo o pudo producir, en favor de CICISA, el efecto de disminuir la competencia en los mercados de comercialización de fierro y calamina.

98. En lo que se refiere a la supuesta actuación indebida de CICISA, se debe analizar si la empresa investigada condicionó la venta de cemento a la compra de otros materiales de construcción.

99. Sobre el particular, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de la supuesta actuación indebida de CICISA. En efecto, si bien en el anuncio encontrado en sus instalaciones se aprecia su intención de realizar una venta conjunta, CICISA ha señalando que, en realidad, nunca condicionó la venta de cemento a la compra de otros materiales de construcción. Específicamente, ha señalado lo siguiente:

Los productos que comercializamos no están sujetos a ninguna condición, estos los vendemos independientemente unos de otros .

100. Por lo demás, CICISA ha precisado que la intención de vender en forma conjunta el cemento y los materiales de construcción respondió a la necesidad de evitar la especulación y el acaparamiento en que estaban incurriendo algunos clientes. Al respecto, la empresa investigada precisó lo siguiente:

(…) se vieron obligados como empresa representante de la marca Caribe a efectuar venta acompañada de otros productos, debido a la situación de especulación y acaparamiento ilegal que efectuaron muchos comerciantes de la ciudad .

101. En consecuencia, tampoco existen indicios razonables de la supuesta actuación indebida de CICISA, situación que confirma la ausencia de indicios razonables de la infracción investigada.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 701, el Decreto Legislativo 1034 y la Constitución Política del Perú, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Compañía Industrial y Comercial Iquitos S.A. por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, al condicionar la comercialización de cemento Portland Tipo I en Iquitos a la compra de otros productos.

Miguel Ángel Luque Oyarce Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia