Descripción de los hechos

Entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014, diversas empresas propietarias de estaciones de servicio y gasocentros en los distritos de Chiclayo y La Victoria mantuvieron contactos y coordinaciones con el fin de uniformizar el precio de venta al público del Gas Licuado de Petróleo (GLP) vehicular. Estas acciones incluyeron el intercambio de información interna, la realización de reuniones entre gerentes y administradores, y el establecimiento de mecanismos de monitoreo de precios para asegurar el cumplimiento de los montos acordados.

A finales de 2009, se registraron coordinaciones para elevar el precio del combustible de S/ 1.57 a S/ 1.65 por litro. Posteriormente, en enero de 2010, los agentes involucrados acordaron una nueva subida para fijar el precio en S/ 1.70 por litro. Estas variaciones se realizaron mediante comunicaciones directas entre los administradores de las estaciones, quienes buscaban «regularizar» el mercado ante cambios en los costos de adquisición del producto.

En julio de 2012, se produjo un nuevo proceso de concertación para incrementar los precios en S/ 0.20 por litro, valor que fue ajustado días después a un incremento de S/ 0.10. Según las comunicaciones analizadas, este movimiento buscaba revertir la baja rentabilidad generada por la competencia intensa en la zona. Meses después, en diciembre de 2012, se identificaron coordinaciones específicas entre estaciones competidoras para establecer un precio mínimo de venta de S/ 1.67 por litro, el cual se mantuvo vigente hasta febrero de 2013.

A partir de junio de 2013 y hasta mediados de 2014, se implementó una serie de ajustes sucesivos en los precios de venta. Las empresas establecieron inicialmente un valor mínimo de S/ 1.54 por litro, el cual fue incrementado escalonadamente a S/ 1.62 en julio y a S/ 1.87 en septiembre de 2013. Durante el primer semestre de 2014, las coordinaciones continuaron para fijar precios mínimos de S/ 1.98, S/ 2.08, S/ 1.90 y, finalmente, S/ 1.88 por litro en mayo de ese año. En este periodo, los agentes utilizaron el sondeo de precios (pricing) no solo como herramienta comercial, sino como método para verificar que los competidores se alinearan a los niveles de precios previamente pactados.

Mercado involucrado

Venta al público de Gas Licuado de Petróleo (GLP) vehicular en Chiclayo y La Victoria

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• GLP Granel S.AC.: 412.49
• Coesti S.A: 515.93
• Multiservicios Chiclayo S.RL: 351.67
• Estaciones de Servicios Pecoline SRL: 351.67
• Corporación Lumar S.AC.: 412.49
• Energigas S.AC.: 211.77
• Solgas SA: 28.8
• Repsol Comercial S.AC.: 28.8
• Grupo de Gestión C S.A.: 78.25
• Grifo San Antonio EIRL: 304.09
• Novo Gas SAC.: 36.12
• Compañía General de Combustibles SAC.: 311.15
• Estación de Servicios Romar S.AC.: 129.29

Personas naturales

• César Belizario León Delgado: 25.79

Remedios

La autoridad administrativa impuso como medida correctiva a todas las empresas sancionadas la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo de tres años. Este programa tiene como objetivo principal contrarrestar las condiciones que facilitaron la conducta anticompetitiva y promover una cultura corporativa de respeto a las reglas del mercado.

Como parte de este programa, los funcionarios y directivos de las empresas deben recibir una capacitación obligatoria dictada por la Secretaría Técnica en la ciudad de Lima. Esta instrucción debe realizarse dentro de los sesenta días hábiles posteriores a que la resolución quede firme. Al finalizar, los asistentes deben suscribir una declaración de compromiso y aprobar una evaluación de conocimientos; en caso de reprobar, deberán repetir la capacitación.

Asimismo, cada empresa está obligada a designar un Oficial de Cumplimiento, quien puede ser un consultor externo con experiencia en la materia. Este oficial tendrá facultades para requerir documentación interna, realizar entrevistas sin previo aviso y supervisar las políticas de precios de la empresa. Su función incluye la identificación de riesgos y la propuesta de medidas preventivas, debiendo informar cualquier irregularidad tanto a la gerencia de la empresa como a la Secretaría Técnica en un plazo máximo de tres días hábiles.

Finalmente, la autoridad estableció reglas estrictas para la designación de dicho oficial, otorgando a la Secretaría Técnica la facultad de objetar las propuestas de las empresas. Además, se dispuso que los directivos deben informar por escrito al Oficial de Cumplimiento sobre cualquier reunión programada con competidores con tres días de anticipación, o reportar contactos no programados en un plazo de un día hábil, garantizando que no existan intromisiones en las labores de supervisión.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó la validez de los correos electrónicos obtenidos durante las visitas de inspección, desestimando los cuestionamientos sobre una presunta vulneración al secreto de las comunicaciones. Precisó que los requerimientos de información en inspecciones no están sujetos a mandato judicial previo, salvo ante una negativa de acceso, y que los documentos recabados por funcionarios del Indecopi no requieren de un trámite de autenticación adicional para ser considerados medios probatorios válidos.

Respecto a la imputación de cargos, la Comisión determinó que la sustitución de la resolución de imputación inicial por una nueva resolución de inicio dejó sin objeto los reclamos sobre posibles omisiones en el primer acto procesal. Asimismo, declaró que la resolución de inicio cumplió con el deber de motivación al identificar claramente a los agentes, los hechos, la calificación jurídica y las posibles sanciones, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa.

Sobre la duración del procedimiento, la autoridad reconoció que la etapa probatoria excedió el plazo de siete meses, pero aclaró que en los procedimientos administrativos sancionadores este vencimiento no acarrea la nulidad de lo actuado, pues no se trata de un plazo perentorio. Además, rechazó que existiera una obligación de la Secretaría Técnica de trasladar automáticamente todos los escritos presentados por las partes, señalando que el derecho de los administrados consiste en acceder al expediente en cualquier momento.

En materia de prescripción, se resolvió que el plazo aplicable es de cinco años conforme a la ley especial de libre competencia y no de cuatro años como establece la norma general. La autoridad fundamentó que las leyes especiales prevalecen sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General y que no se configuró un supuesto de retroactividad benigna, ya que las disposiciones generales sobre el cómputo y suspensión de la prescripción no habían variado de forma favorable para los infractores.

Finalmente, la resolución abordó la legalidad de la responsabilidad solidaria entre empresas de un mismo grupo económico. Determinó que, al actuar como una sola unidad de decisión en el mercado, las empresas vinculadas responden solidariamente por las sanciones impuestas, de acuerdo con los principios de causalidad y legalidad previstos en el ordenamiento administrativo y de competencia.

Análisis de Fondo

Los tópicos de discusión identificados en este documento son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2.3 de la Ley para definir el concepto de agente económico, determinando que este comprende no solo a una sociedad individual, sino también a grupos económicos que actúan como una sola unidad de decisión en el mercado. Bajo este criterio, se estableció que empresas con personalidad jurídica distinta (como Solgas y Recosac, o GLP Granel y Lumar) conforman un solo agente cuando existe una influencia decisiva en su estrategia competitiva, ya sea por relaciones de propiedad o vínculos contractuales de control.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, se acreditó la realización de cuatro acuerdos horizontales de fijación de precios de GLP vehicular en Chiclayo entre 2009 y 2014. La autoridad realizó una evaluación conjunta de pruebas documentales y económicas; las primeras consistieron en correos electrónicos internos que detallaban coordinaciones entre gerentes de estaciones para «regularizar» o «estandarizar» precios ante bajas rentabilidades. La prueba económica confirmó estos acuerdos mediante la identificación de comportamientos atípicos, como la convergencia marcada y simultánea de precios hacia valores mínimos concertados. Un análisis contrafactual permitió descartar que estos movimientos fueran naturales del mercado, al contrastarlos con periodos competitivos donde los cambios de precios eran dispersos y no simultáneos. Finalmente, la conducta fue calificada como una prohibición absoluta al tratarse de acuerdos de precios entre competidores (intermarca) que no eran accesorios a otros acuerdos lícitos.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Respecto a la prescripción, la autoridad determinó que el régimen aplicable es el plazo de cinco años establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y no el plazo general de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Se concluyó que la prescripción fue interrumpida válidamente mediante las cartas notificadas durante las visitas de inspección de marzo de 2014, las cuales constituyeron actos de investigación puestos en conocimiento de los administrados antes del vencimiento del plazo.

Sobre la caducidad administrativa, se desestimó su aplicación al considerar que la resolución final de primera instancia fue emitida y debidamente notificada antes de que terminara el periodo de vacatio legis de un año establecido por el Decreto Legislativo 1272 para los procedimientos que se encontraban en trámite. Por lo tanto, la figura de la caducidad no era oponible al momento de la conclusión de la primera instancia.

En cuanto al principio de imparcialidad y la separación de funciones, la autoridad determinó que no hubo vulneración al debido proceso. Se precisó que la Secretaría Técnica actúa como órgano instructor y, una vez emitido su informe técnico, asume funciones de apoyo administrativo para la Comisión. La colaboración en la redacción del proyecto de resolución final por encargo del órgano resolutivo no afecta la autonomía ni la imparcialidad de la decisión, siempre que esta refleje lo deliberado por los comisionados.

Sobre la legalidad de las pruebas obtenidas, se resolvió que no fue necesaria una autorización judicial para el copiado de correos electrónicos durante las inspecciones, debido a que los administrados entregaron la información de manera voluntaria en cumplimiento de su deber de colaboración. Asimismo, se descartó la afectación al derecho de defensa por la duración del procedimiento o los plazos otorgados, al no acreditarse un estado de indefensión real y concreto.

Finalmente, la autoridad ratificó la legalidad de imponer programas de cumplimiento como medidas correctivas. Se argumentó que la ley otorga facultades amplias para dictar mandatos de hacer o cesar actividades con el fin de restablecer el proceso competitivo, lo cual incluye capacitaciones y la designación de oficiales de cumplimiento para prevenir la reiteración de conductas ilícitas.

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación subjetivo conforme al artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2 para delimitar la condición de agentes económicos de las empresas involucradas, estableciendo que la normativa se aplica a quienes oferten bienes en el mercado con independencia de su forma jurídica. El análisis incluyó la determinación de responsabilidad de grupos económicos y la actuación conjunta de sujetos de derecho mediante vínculos contractuales, concluyendo que la unidad de comportamiento en el mercado permite imputar responsabilidad solidaria.

En cuanto a la existencia de la práctica, se acreditó la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios de Gas Licuado de Petróleo (GLP) vehicular. Al tratarse de una prohibición absoluta, la autoridad aplicó la regla *per se*, verificando que los acuerdos eran de naturaleza intermarca y no constituían pactos accesorios o complementarios a objetos lícitos. La existencia de la conducta se demostró mediante una valoración conjunta de prueba indirecta: evidencia documental, consistente en correos electrónicos internos y externos que revelaron coordinaciones, reuniones de gerentes y planes para «nivelar» o «estandarizar» precios; y evidencia económica, mediante el análisis de series estadísticas de precios moda diarios que confirmaron un paralelismo de precios y aumentos simultáneos tras las coordinaciones. La autoridad identificó cuatro acuerdos diferenciados entre 2009 y 2014, desvirtuando las explicaciones alternativas de las empresas sobre un mero seguimiento de precios o reacciones naturales del mercado.

Expediente 004-2014/CLC

Resolución 101-2017/CLC-lNDECOPl
18 de diciembre de 2017

VISTAS:

Las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Coesti S.A. (en adelante, Coesti), GLP Granel S.A.C. (en adelante, GLP Granel), Gaspetroleo S.A.C. (en adelante, Gaspetroleo), Grupo de Gestión C S.A. (en adelante, Grupo de Gestión C), Llama Gas S.A. (en adelante, Llama Gas), Repsol Comercial S.A.C. (en adelante, Recosac), Solgas S.A. I (en adelante, Solgas), Multiservicios  Chiclayo S.R.L. (en adelante, Multiservicios Chiclayo), Estación de Servicios Pecoline S.R.L. (en adelante, Pecoline), Energy Gass SRL (en adelante, Energy Gass), Corporación Lumar S.A.C. (en adelante, Lumar), Grifo San Antonio E.I.R.L. (en adelante, Grifo San Antonio), Novo Gas S.A.C. (en adelante, Novo Gas), Compaiia General de Combustibles S.A.C. (en adelante, Cogeco), Energigas S.A.C. (en adelante, Energigas), Estación de Servicios Romar S.A.C. (en adelante, Romar) y el sefior Cësar Belizario León Delgado (en adelante, Grifo León de Oro) 2 por una presunta prźctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta del gas licuado de petróleo para uso vehicular (en adelante, GLP vehicular) en la ciudad de Chiclayo en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014.

CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES
1 . Durante los años 2013 y 2014, la Secretaría Técnica realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación a diversas estaciones de servicio, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de combustibles líquidos y gaseosos en la Región Lambayeque.
2. Mediante Resolución 008-2014/ST-CLC-lNDECOPl del 23 de mayo de 2014 (en adelante, la Resolución de Imputación Inicial), la Secretaría Técnica inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Coesti, Cogeco, Lumar, GLP Granel, Grupo de Gestión C, Novo Gas, Recosac, Energigas, Romar, Grifo San Antonio, Gaspetroleo y Llama Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo desde julio de 2012 a febrero de 2014; supuesto de infracción previsto en los artículos 1 y 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
3. A través de las Resoluciones 013, 014, 015 y 016-2014/CLC-lNDECOPl del 23 de mayo de 2014, la Comisión declaró infundadas las solicitudes de confidencialidad presentadas por Grupo de Gestión C, Llama Gas, Novo Gas y Romar, respectivamente, considerando que los correos electrónicos obtenidos calificaban como prueba de cargo de acuerdo a lo señalado en la Resolución de Imputación Inicial.
4. Por Resolución 010-2014/ST-CLC-lNDECOPI del 10 de junio de 2014, se integró la Resolución de Imputación Inicial.
5. Entre el 11 de julio y el 6 de agosto de 2014, Cogeco, Lumar, GLP Granel, Gaspetroleo, Llama Gas, Grupo de Gestión C, Energigas, Recosac, Romar, Grifo San Antonio y Coesti presentaron sus descargos a la Resolución de Imputación Inicial.
Recosac y Coesti solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante Resoluciones 018-2016/CLC-INDECOPl del 10 de febrero de 2016, y 033-2017/CLC-lNDECOP1 3 def 3 de mayo de 2017, respectivamente.
6. El 7 de noviembre de 2014, Cogeco presentó nuevos alegatos. Por su parte, el 30 de enero y 11 de febrero de 2015, Lumar y GLP Granel, respectivamente, ampliaron sus descargos a la Resolución de Imputación Inicial.
7. Entre los meses de mayo y junio de 2015, Lumar, GLP Granel, Recosac, Coesti y Solgas solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada en relación al mercado de comercialización de GLP vehicular en la ciudad de Chiclay0  , pedidos resueltos mediante Resoluciones 014-2017/CLC-lNDECOPl del 29 de marzo de 2017, 015-2017/CLC-lNDECOP1    del 5 de abril de 2017, 016-2017/CLCINDECOP1 6 del 5 de abril de 2017, 033-2017/CLC-lNDECOPV del 3 de mayo de 2017, y 045-2017/CLC-lNDECOP1  del 7 de junio de 2017, respectivamente.
8. Mediante Carta 748-2015/ST-CLC-lNDECOPl, notificada el 15 de setiembre de 2015, la Secretaría Técnica requirió a Cogeco la absolución de un cuestionario sobre la organización de la empresa y las funciones que desempeñan sus empleados. El 1 de octubre de 2015, Cogeco absolvió dicho requerimiento.
9. Mediante Carta 843-2015/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 16 de octubre de 2015, la Secretaría Técnica requirió a Cogeco subsanar las omisiones detectadas en la absolución del requerimiento formulado mediante Carta 748-2015/ST-CLCINDECOP1 notificada el 15 de setiembre de 2015. El 26 de octubre de 2015, Cogeco subsanó dichas omisiones.
10. Mediante Resolución 031-2015/ST-CLC-lNDECOPl del 30 de diciembre de 2015 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica resolvió emitir un nuevo  pronunciamiento que sustituyó a la Resolución de Imputación Inicial, e inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra diversos agentes económicos por presuntas conductas anticompetitivas en la ciudad de Chiclayo, que comprende los distritos de Chiclayo, José Leonardo Ortiz y La Victoria; supuesto de infracción previsto en los artículos 1 y 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, de acuerdo al siguiente detalle:

(i) Coesti, GLP Granel, Gaspetroleo, Grupo de Gestión C, Llama Gas, Recosac, Solgas, Multiservicios Chiclayo, Pecoline y Energy Gass por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de CLP vehicular en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014.

(ii) Lumar, Grifo San Antonio y Novo Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido entre 2011 y noviembre de 2014.
(iii) Cogeco, Energigas y Romar por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido entre 2012 y noviembre de 2014.

(iv) Grifo León de Oro, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido entre 2013 y noviembre 2014.

1 1. Mediante Resoluciones 003 y 004-2016/CLC-lNDECOPl dei 18 de enero de 2016, la Comisión declaró improcedente las solicitudes de confidencialidad planteadas por Grupo de Gestión C y Cogeco, al no haber cumplido con presentar los requisitos señalados por el artículo 32.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. El 23 de marzo de 2016, Cogeco apeló la Resolución 004-2016/CLC-lNDECOPl lO, Asimismo, el 14 de abril de 2016, Grupo de Gestión C apeló la Resolución 0032016/CLC-lNDECOPlll.
12. Mediante Resoluciones 005 y 006-2016/CLC-lNDECOPl del 18 de enero de 2016, la Comisión resolvió las solicitudes de confidencialidad planteadas por Energigas y Solgas, sobre las comunicaciones calificadas como prueba de cargo por parte de la Secretaría Técnica en la Resolución de Inicio. Además, la Comisión resolvió el pedido de confidencialidad de Recosac sobre las relaciones contractuales de la empresa, mediante Resolución 018-20161CLC-lNDECOPl del 10 de febrero de 2016. El 30 de marzo de 2016, Solgas apeló algunos extremos desfavorables de la Resolución 0062016/CLC-lNDECOP112.
13. El 20 de abril de 2016, Grifo San Antonio presentó sus descargos a la Resolución de Inicio.
14. Entre los meses de octubre y noviembre de 2016, Lumar, Recosac, Energigas, GLP Granel y Coesti solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada en relación al mercado de comercialización de GLP vehicular en la ciudad de Chiclay0 13 , pedidos resueltos mediante Resoluciones 014-2017/CLC-lNDECOPl del 29 de marzo de 2017, 026-2017/ST-CLC-lNDECOP1   del 27 de marzo de 2017, 0162017/CLC-lNDECOP1   del 5 de abril de 2017, 018-20171CLC-lNDECOPl del 12 de abril de 2017, 055-2017/ST-CLC-lNDECOP1 16 del 31 de mayo de 2017, 059-2017/STCLC-lNDECOP1   del 5 de julio de 2017, 015-2017/CLC-lNDECOP1   del 5 de abril de 2017, 024-2017/ST-CLC-lNDECOP1   del 27 de marzo de 2017, 033-20171CLCINDECOP1   del 3 de mayo de 2017 y 025-2017/ST-CLC-lNDECOPl del 27 de marzo de 2017.
15. Mediante Razón de Secretaría 014-20161CLC-lNDECOPl del IO de octubre de 2016, se dejó constancia de la incorporación al expediente de la versión de la Resolución de Inicio, que contiene aquella información que constituye prueba de cargo para el procedimiento seguido en el Expediente 004-2014/CLC.
16. Entre el 25 y 26 de octubre de 2016   la Secretaría Técnica requirió a Recosac y Grifo San Antonio subsanar las omisiones detectadas en la absolución del requerimiento formulado mediante Cartas 590 y 600-2016/ST-CLC-lNDECOPI.  Entre el 9 y 10 de noviembre de 2016, Grifo San Antonio y Recosac subsanaron dichas omisiones.
17. El 28 de noviembre de 2016, Multiservicios Chiclayo subsanó la omisión presentada en la absolución del requerimiento formulado mediante Carta 599-2016/ST-CLCINDECOP1  notificada el 16 de setiembre de 2016.
18. Mediante Carta 938-2016/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 30 de noviembre de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Coesti subsanar las omisiones detectadas en la absolución del requerimiento formulado mediante Carta 853-2016/ST-CLCINDECOP1  notificada el 26 de octubre de 2016. El 2 de diciembre de 2016, Coesti atendió dicho pedido.
19. El 9 de diciembre de 2016, Solgas  y Recosac presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.
Solgas solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante Resolución 045-2017/CLC-lNDECOP1  del 7 de junio de 2017.
20. Entre el 12 y 16 de diciembre de 2016, Grifo León de Oro, Gaspetroleo, GLP Granel,  Lumar, Energigas, Coesti y Grifo San Antonio presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.
21 . Mediante Cartas 987, 988, 989, 990, 991, 992, 993 y 994-2016/ST-CLC-lNDECOPl, notificadas el 20 y 23 de diciembre de 2016, la Secretaría Técnica requirió a Grupo de Gestión C, Lumar, Multiservicios Chiclayo, Romar, Grifo San Antonio, Coesti, Cogeco y Energigas, respectivamente, subsanar las omisiones detectadas en la absolución de determinados requerimientos de información. El 27 de diciembre de 2016, Grupo de Gestión C; el 30 de diciembre de 2016, Grifo San Antonio; el 2 y 19 de enero de 2017, Coesti; y el 17 de enero de 2017, Energigas; subsanaron dicha omisión.

Lumar, Energigas y Coesti solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada, pedidos resueltos mediante Resoluciones 014-2017/CLC-lNDECOPl del 29 de marzo de 2017, 018-2017/CLC-lNDECOPl del 12 de abril de 2017, y 0332017/CLC-lNDECOP1  del 3 de mayo de 2017, respectivamente.

22. El 23 de diciembre de 2016, Pecoline y Multiservicios Chiclayo presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.
23. Mediante Carta 005-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 12 de enero de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Recosac remitir la información correspondiente al registro de ventas de GLP vehicular durante el periodo diciembre 2008 —junio 2011 y marzo 2015 — diciembre 2015   El 17 de enero de 2017, Recosac atendió dicho pedido.
Al respecto, corresponde precisar que Recosac solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante Resoluciones 016-2017/CLCINDECOPFO del 5 de abril de 2016, 055-2017/ST-CLC-lNDECOP1   del 31 de mayo de 2017, y 059-2017/ST-CLC-lNDECOP1   del 5 de julio de 2017.
24. Mediante Cartas 016 y 017-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 18 y 19 de enero de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Recosac y Energy Gass subsanar las omisiones detectadas en la absolución de los requerimientos formulados mediante Cartas 208-2015/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 17 de abril de 2015 y 598-2016/STCLC-INDECOPI notificada el 20 de setiembre de 2016. El 30 de enero de 2017, Recosac; y el 2 de febrero de 2017, Energy Gass, subsanaron dicha omisión.
Al respecto, corresponde precisar que Recosac solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante Resolución 055-2017/STCLC-lNDECOP1    del 31 de mayo de 2017.
25. Mediante Cartas 028 y 029-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 26 de enero de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Romar absolver un cuestionario sobre la evolución de precios de compra y venta del producto investigado durante el periodo enero 2011 — diciembre 2015, y subsanar las observaciones indicadas respecto de la respuesta al requerimiento formulado mediante Carta 158-2015/ST-CLC-lNDECOP1  notificada el 13 de abril de 2015. El 2 y 9 de febrero de 2017, Romar atendió dichos requerimientos.
26. En febrero de 2017, Energigas y Solgas solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada sobre el funcionamiento interno de sus empresas   , pedidos resueltos mediante Resoluciones 018-2017/CLC-lNDECOPl del 12 de abril de 2017 y 045-2017/CLC-lNDECOP1 36 del 7 de junio de 2017.
27. Entre febrero y marzo de 2017, Multiservicios Chiclayo, Pecoline, Solgas, Recosac, GLP Granel y Coesti solicitaron la confidencialidad de información presentada relacionada a las características particulares de cada empresa en el mercado investigado y los factores que influyeron en su comportamient0  pedidos resueltos mediante Resoluciones 046-2017/CLC-lNDECOPl del 7 de junio de 2017, 0502017/CLC-lNDECOPl del 3 de julio de 2017, 045-2017/CLC-lNDECOP1   del 7 de junio de 2017, 048-2017/CLC-lNDECOP1   del 3 de julio de 2017, 041-2017/CLCINDECOPI del 24 de mayo de 2017, y 049-2017/CLC-lNDECOP140 del 3 de julio de 2017.
28. El 8 de febrero de 2017  la Secretaría Técnica requirió a Recosac la absolución de un cuestionario sobre el funcionamiento interno de la empresa. El 15 de febrero de 2017, la empresa absolvió dicho requerimiento.
Recosac solicitó la confidencialidad de parte de la información presentada, pedido resuelto mediante Resolución 048-20171CLC-lNDECOPl del 3 de julio de 2017.
29. Mediante Carta 089-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 22 de febrero de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Romar subsanar las omisiones detectadas en la absolución del requerimiento formulado mediante Carta 158-2015/ST-CLCINDECOP1  notificada el 13 de abril de 2015. El 27 de febrero de 2017, Romar subsanó dicha omisión.
30. El 22 de marzo de 2017, Cogeco presentó descargos a la Resolución de Inicio.
31 . El 31 de marzo de 2017, Solgas presentó alegatos adicionales a la Resolución de Inicio.
32. Mediante Carta 154-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 31 de marzo de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Lumar precisar la fecha de inicio de operaciones de su estación de servicio y la fecha de inicio de comercialización de GLP vehicular. El 7 de abril de 2017, Lumar atendió dicho requerimiento.
33. El 5 de abril de 2017, Multiservicios Chiclayo presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, los cuales fueron complementados mediante escritos del 13 de junio, 31 de julio y 2 de agosto de 2017.
34. Mediante Carta 288-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 19 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica reiteró a Cogeco el requerimiento de información formulado mediante Carta 993-2016/ST-CLC-lNDECOP1  El 10 de julio de 2017, Cogeco atendió dicho requerimiento.
35. Mediante Carta 364-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 5 de julio de 2017, la Secretaría Técnica requirió a Grupo de Gestión C que indique la relación de todos los accionistas o socios que tuvo la empresa desde julio de 201 1 hasta noviembre de 2014. El 13 de julio de 2017, Grupo de Gestión C absolvió dicho requerimiento.
36. El 19 de julio de 2017, Grifo San Antonio presentó información adicional relacionada a datos sobre la compra de GLP.
37. El 1 y 2 de agosto de 2017   , la Secretaría Técnica requirió a Novo Gas, GLP Granel, Pecoline, Energigas, Gaspetroleo, Lumar, Coesti, Llama Gas, Grupo de Gestión C, Recosac, Cogeco, Multiservicios Chiclayo, Grifo León de Oro, Romar, Energy Gass y Grifo San Antonio que presenten una copia de la Declaración Anual del Impuesto a la Renta del año 2016. El 3 de agosto de 2017, Romar; el 7 de agosto de 2017, Energigas, Recosac, Grifo León de Oro y Energy Gass; el 8 de agosto de 2017, Lumar, CLP Granel y Grifo San Antonio; el 1 1 de agosto de 2017, Multiservicios Chiclayo y Pecoline; y el 31 de agosto de 2017, Coesti; absolvieron dicho requerimiento.

Al respecto, corresponde precisar que Recosac, Grupo de Gestión C, Llama Gas, Lumar, Pecoline, GLP Granel, Multiservicios Chiclayo, Energigas, Grifo San Antonio, y Coesti solicitaron la confidencialidad de la información presentada, pedidos resueltos mediante Resoluciones 069-20171CLC-lNDECOPl del 16 de agosto de 2017, 070-2017/CLC-lNDECOPl del 16 de agosto de 2017, 071-20171CLCINDECOPI del 16 de agosto de 2017, 072-2017/CLC-lNDECOPl del 23 de agosto de 2017, 073-20171CLC-lNDECOPl del 23 de agosto de 2017, 074-2017/CLCINDECOPI del 23 de agosto de 2017, 075-20171CLC-lNDECOPl del 23 de agosto de 2017, 078-2017/CLC-lNDECOPl del 1 de setiembre de 2017, 079-2017/CLCINDECOPI del 1 de setiembre de 2017, y 080-2017/CLC-lNDECOPl del 22 de setiembre de 2017.
38. El 8 de agosto de 2017, Energy Gass solicitó la ampliación del plazo para la   presentación de descargos. Mediante Carta 601-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificada el 18 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica dio respuesta a dicha solicitud.
39. Por Cartas 621, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631 , 632, 633, 634, 635, 636 y 637-20171ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 22 y 23 de agosto de 2017, se comunicó a Lumar, GLP Granel, Grifo San Antonio, Energy Gass, Grifo León de Oro, Romar, Grupo de Gestión C, Llama Gas, Coesti, Cogeco, Recosac, Gaspetroleo, Novo Gas, Solgas, Energigas, Pecoline y Multiservicios Chiclayo, respectivamente, que faltaba un mes para la finalización del periodo de prueba, por lo que dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la comunicación, podían presentar únicamente documentos como pruebas adicionales.
40. El 5 de setiembre de 2017, Multiservicios Chiclayo y Pecoline presentaron, en calidad de medios probatorios, facturas de sus estaciones de servicio.
41 . El 6 de setiembre de 2017, GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo presentaron alegatos adicionales a los planteados en el procedimiento. Asimismo, GLP Granel y Lumar adjuntaron copia de una muestra de facturas de aprovisionamiento de sus estaciones de servicio.
Al respecto, corresponde precisar que Lumar y GLP Granel solicitaron la confidencialidad de parte de la información presentada, pedidos resueltos mediante Resoluciones 086-2017/CLC-lNDECOPl del 1 de setiembre de 2017 y 0872017/CLC-lNDECOPl del 2 de octubre de 2017.
42. Por escritos del 6 de setiembre de 2017, Recosac y Solgas impugnaron las Cartas 631 Y 634-2017/ST-CLC-lNDECOPl. Mediante Resoluciones 070 y 071-2017/STCLC-INDECOPI del 19 de setiembre de 2017, los referidos recursos fueron declarados improcedentes por la Secretaría Técnica.
43. Mediante escrito recibido el 7 de setiembre de 2017, Energy Gass presentó sus descargos a la Resolución de Inicio, los cuales fueron complementados mediante escrito del 25 de setiembre de 2017.
44. Por Cartas 689, 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704, 705-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 1 1 y 12 de setiembre de 2017, se comunicó a Solgas, Lumar, GLP Granel, Grifo San Antonio, Energy Gass, Grifo León de Oro, Romar, Grupo de Gestión C, Llama Gas, Coesti, Cogeco, Energigas, Gaspetroleo, Novo Gas, Pecoline, Multiservicios Chiclayo y Recosac, respectivamente, que excepcionalmente, las partes podrían presentar documentos hasta el 25 de setiembre de 2017, fecha fin del periodo de prueba.
45. Entre el 13 y 25 de setiembre de 2017, Grifo San Antonio, GLP Granel, Lumar y Coesti presentaron alegatos adicionales a los planteados en el procedimiento.
46. El 1 1 de octubre de 2017 la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 0802017/ST-CLC-lNDECOPl (en adelante, el Informe Técnico), recomendando a la Comisión lo siguiente:

i. Declarar que:
– Coesti, GLP Granel, Recosac, Solgas, Multiservicios Chiclayo, Estación de Servicios Pecoline y Energy Gass incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del CLP vehicular durante el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y enero de 2010, en la ciudad de Chiclayo.
– GLP Granel, Lumar, Recosac, Solgas, Energigas, Grupo de Gestión C y Pecoline incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP vehicular durante el periodo comprendido entre julio de 2012 y febrero de 2013, en la ciudad de Chiclayo.
– GLP Granel, Lumar, Recosac, Solgas, Energigas, Grupo de Gestión C,
Pecoline, Multiservicios Chiclayo, Coesti, Grifo San Antonio, Novo Gas, Cogeco, Romar y Grifo León de Oro incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP vehicular durante el periodo comprendido entre junio   de 2013 y junio de 2014, en la ciudad de Chiclayo.

ii. Sancionar a las empresas detalladas en el numeral anterior, con las siguientes multas:
– CLP Granel y Lumar, solidariamente, [824,19] OIT.
– Solgas y Recosac, solidariamente [109,29] UIT.
– Multiservicios Chiclayo y Pecoline, solidariamente [736, 12] UIT.

iii. Imponer como medida correctiva la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas anticompetitivas como aquellas verificadas en el presente caso. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas investigadas   y aplicado durante tres (3) años. El contenido del programa deberá ser aprobado previamente por la Comisión.

iv. Declarar que no ha quedado acreditado que Llama Gas y Gaspetroleo sean responsables de la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdo anticompetitivo, con la finalidad de fijar el precio de venta del GLP vehicular durante el periodo 2009 – 2014.

47. El 3, 6 y 14 de noviembre de 2017, Grupo de Gestión C, Energigas, Energy Gass, Recosac, Solgas, GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo, Coesti, Romar, Grifo San Antonio, Multiservicios Chiclayo y Pecoline, presentaron sus alegatos al Informe Técnico.
48. El 15 de noviembre 2017, se realizó la audiencia de Informe Oral, donde hicieron uso de la palabra Solgas, Recosac, Energigas, Coesti, Enery Gass, Multiservicios Chiclayo, Pecoline y Grupo de Gestión C.
49. El 30 de noviembre de 2017, Solgas, Recosac, Energigas, GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo presentaron sus alegatos finales.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

50. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si las empresas investigadas realizaron una práctica colusoria horizontal para fijar los precios de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014.

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1. Prácticas colusorias horizontales: acuerdos y prácticas concertadas

51 . Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas45.
52. Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes46 con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de • los clientes o de los proveedores.
53. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado. Estas conductas se consideran socialmente perjudiciales porque, normalmente, tienen como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos, o incluso una combinación de ambas. Por tal motivo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas considera estas conductas como ilícitas.
54. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia a diversas formas de materializar estas conductas, entre las que se aprecian los acuerdos y las prácticas concertadas.
55. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
56. Por otro lado, diversa literatura legal y económica y decisiones de agencias de competencia en el mundo, se ha utilizado el término «prácticas concertadas» para designar a un tipo especial de acuerdo: aquellos que no pueden demostrarse a través de pruebas directas, pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.
57. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas47 definió a las   prácticas concertadas como:
«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo»48.
58. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una «voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa.
59. De otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas en todos los casos, como acuerdos o prácticas concertadas49 debido a que ambos conceptos «recogen formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad».

3.2. La fijación concertada de precios: cárteles

60. El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada por dos o más competidores constituye una práctica colusoria horizontal:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

61. Al respecto, es importante precisar que no resulta necesario formular distinción entre   hipótesis de fijación «directa» e «indirecta» de precios. Como ha señalado la Comisión en anteriores oportunidades, la mención en el artículo 1 1.1 tiene por único objetivo que los administrados reconozcan que la fijación de precios resulta sancionable independientemente del mecanismo utilizado, en la medida que una restricción en una variable competitiva esencial como el precio puede ser alcanzada por diversas vías, igualmente reprochables50 .
62. En ese sentido, conforme al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas corresponderá sancionar como prohibiciones absolutas aquellos acuerdos entre competidores independientes que restrinjan la competencia en precios (u otras condiciones comerciales o de servicio) bajo cualquier esquema o mecanismo concertado*
De hecho, es posible que, para limitar su detección, los cárteles adopten formas de determinar los precios distintas al incremento coordinado del precio final a sus clientes. Así, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos reconoce como esquemas comunes de fijación de precios, entre otros52:
– La fijación o adhesión a un descuento coordinado.
– El acuerdo para mantener los precios vigentes.
– Las coordinaciones para eliminar o reducir descuentos.
– La adopción coordinada de una fórmula para determinar los precios.
– La coordinación sobre diferenciales de precios entre productos de distinto tipo o tamaño o en cantidades distintas.

63. Bajo este contexto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sanciona toda forma de concertación de precios, lo cual involucra tanto la determinación coordinada y expresa de un precio, como todas aquellas otras formas de concertación que influyen o puedan influir de manera decisiva sobre el precio al que los bienes o servicios son ofrecidos en el mercado. Lo esencial en el análisis de la conducta investigada consistirá en determinar si existió o no independencia en la formación y determinación de precios por parte de los agentes investigados.

3.3 Los medios probatorios en el marco de procedimientos administrativos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas

64. Como en todo procedimiento administrativo sancionador, las parten cuentan con el derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud ; por el cual se presume que los administrados han actuado conforme al ordenamiento jurídico, a menos que se pruebe lo contrario. La carga de la prueba de los hechos ilícitos recae en la administración y no en los imputados.
65. El derecho a la presunción de inocencia, sin embargo, no supone para la Administración bajo ningún supuesto una barrera infranqueable que reste todo tipo de efectividad al ordenamiento de libre competencia, y con ello la posibilidad de la autoridad de velar por un mercado competitivo. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Asunto C-74/14, hace referencia al denominado «principio de efectividad»55:

«El principio de efectividad exige no obstante que las normas nacionales que regulen la valoración de las pruebas y el nivel de prueba requerido no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la aplicación de las normas de competencia de la Unión y, en particular, no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos -101 TFUE y 102 TFUE

66. Por ello, es importante definir cómo debe valorar las pruebas una autoridad al momento del juzgamiento de casos de colusión. En primer término, debemos reconocer que estamos frente a un ilícito de índole administrativo y, en esa línea, no resulta necesario utilizar el mismo estándar de prueba de los procedimientos penales; considerablemente elevado en razón de la gravedad de las sanciones a aplicarse . Incluso, no debe perderse de vista que cada infracción administrativa supone un estándar probatorio particular en función a la naturaleza de cada una de estas infracciones57.
67. Las infracciones en materia de libre competencia, en particular los cárteles, se caracterizan por su secretismo, clandestinidad y la eliminación o a veces inexistencia de evidencia, lo cual determina la complejidad y particularidad de la probanza de este tipo de infracciones58 . En efecto, en los casos de colusión, la autoridad de competencia se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser formados y conducidos en secreto por sus participantes, toda vez que, al ser conscientes de la ilegalidad de estos y de la oposición que generaría en sus clientes su conocimiento, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad. Es así que la mayoría de estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios, de ahí el carácter fragmentario de la información que suele recabarse sobre este tipo de prácticas.
68. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) reconoce esta situación al señalar que: «los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, ya que ellos operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades» 59
69. Asimismo, se ha logrado afirmar que la principal dificultad de la probanza de un cártel es el monopolio de la evidencia por parte de los infractores «(…) Más bien, es la inaccesibilidad de las pruebas incriminatoñas lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cártel un monopolio (frente a las agencias de competencia) con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos hoy en día, la detección/obtención de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Además, independientemente de su carácter clandestino, los cáfteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser evidentemente complejos en el sentido de que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi insoportable para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas»60.
70. De igual modo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal General de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

«En cuanto a la suficiencia de estas pruebas para demostrarla infracción imputada a la demandante [cártel], con su duración, erocede recordar gue es habitual que las actividades que comportan las prácticas acuerdos contrarios a la competencia se desarrollen clandestinamente, gue las reuniones se celebren en secreto, a menudo en un Estado tercero. que la documentación al respecto se reduzca al mínim061 .
[Énfasis agregado].

71. Tal como se puede apreciar, de manera general la realización de este tipo de conductas está caracterizada por un secretismo y clandestinidad que determinan la reducción de la evidencia al mínimo o su eliminación, por lo que esta tendrá un   carácter fragmentario y disperso, haciéndose más de una vez necesario su reconstrucción a través de deducciones62 . Esta caracterización determina el estándar probatorio necesario para dar por acreditado este tipo de conductas, a fin de buscar un adecuado balance entre el derecho a la presunción de inocencia, la libre competencia y el principio de efectividad que debe regir el actuar de la agencia de competencia.
72. Por otro lado —y muy probablemente consecuencia de lo anterior—, también se deberá tomar en cuenta las diferentes características que pueden presentar los cárteles, lo que genera que en cada caso particular se pueda observar una dinámica singular. En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que tanto el objeto de la concertación y las circunstancias del mercado determinarán la dinámica del cártel:

«Como con razón han señalado el Gobierno neerlandés y la Abogado General en los puntos 104 y 105 de sus conclusiones, depende del objeto de la concertación y de las correspondientes circunstancias del mercado cuántas veces. con gué frecuencia en qué forma tienen que entraren contacto los competidores para llegara una concertación de su comportamiento en el mercado. En efecto, si los operadores que participan en la concertación crean un cartel con un sistema complejo y sofisticado para una concertación en relación con un gran número de aspectos de su comportamiento en el mercado, puede ser necesaria la toma de contacto regular a lo largo de un período dilatado. Por el contrario, si, como ocurre en el litigio principal, un acuerdo puntual relativo a una concertación del comportamiento en el mercado tiene por objeto un único parámetro de la competencia, una única toma de contacto entre los competidores ya puede formarla base suficiente para alcanzar el objetivo contrario a la competencia que pretenden las empresas»63.
[Énfasis agregado].

73. Estas especiales circunstancias son las que justifican la realización de una evaluación conjunta de la evidencia recabada, a fin de poder alcanzar una conclusión sobre los hechos ocurridos y determinar la existencia de una infracción en esta materia. Solo   una evaluación del material probatorio «en conjunto», junto a una labor deductiva de la evidencia recabada, permitirán alcanzar una decisión balanceada y razonable, que respete el derecho a la presunción de inocencia sin restar efectividad a las políticas de competencia. En tal sentido, encontramos reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre ellos, el recaído en los Asuntos Acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P Y C219/00 P:

«En la mayoría de los casos, la existencia de una ráctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su coniunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia»6
[Énfasis agregado]

74. Asimismo, la Comisión Nacional de Competencia de España precisó que65 :

«Ias empresas son plenamente conscientes de la ilegalidad de los acuerdos de cártel, y es frecuente que no dejen rastro documental directo de su existencia, composición, naturaleza, contenido y duración, de ahí la necesidad de acudir a menudo, en este ámbito de la defensa de la competencia, a la valoración global de la prueba obtenida.

75. De la misma forma, la Corte Suprema chilena en el caso «Farmacias» determinó lo siguiente en relación a la valoración conjunta:
«La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a determinar primero los aspectos que inciden en la decisión de considerar aisladamente los medios probatorios, para precisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir fe en el juzgador respecto de su validez y su contribución al establecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, esto es el mérito que puede incidir en la convicción del sentenciador. Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que ellos sucedieron»66
[Énfasis agregado]

76. Ahora bien, el tipo de prueba a disposición de la autoridad para el juzgamiento de casos de colusión puede ser directa o indirecta. Dada la clandestinidad de los cárteles, la prueba indirecta muy probablemente será más abundante que la prueba directa de la ejecución de un acuerdo o práctica anticompetitiva, por lo que la importancia de la primera resulta incuestionable; mientras que la exigencia de la segunda difícilmente atendible. Sobre el particular, cabe traer a colación lo indicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España:
Resulta oportuno asimismo citar aquí la doctrina comunitaria sobre prueba para acreditación de los cárteles, que tiene reciente reflejo en la sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014 asunto T-562/08): «Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión gue aporte documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario disperso, de modo gue con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción .) ’87
[Énfasis agregado]

77. El empleo de la prueba indirecta supone un mayor trabajo de reconstrucción y deducción por parte de la autoridad de competencia, siendo esto preferible a sugerir su no valoración en detrimento de la protección del proceso competitivo. Cabe aclarar, sin embargo, que ello en modo alguno supone descartar que la autoridad no debe realizar una evaluación razonada de este tipo de prueba.

78. Por otro lado, cabe indicar, que tanto la doctrina como jurisprudencia comparada han establecido parámetros que contribuirán a la valoración de los diversos medios probatorios recabados para juzgar casos de colusión, a fin de evaluar tanto la existencia del cártel como sus participantes.
79. Así, el Tribunal General de la Unión Europea ha señalado en el Asunto T-439/07  en cuanto a los criterios a tomar en cuenta al momento de analizar la credibilidad de la prueba, es decir, su valor probatorio:

En cuanto al valor probatorio que debe reconocerse a los diferentes medios de prueba, hay que destacar que el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas reside en su credibilidad (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de julio de 2004, Mannesmannrõhren-Werke/Comjsión, T-44/OO, Rec. p. 11-2223, apartado 84, y la jurisprudencia citada; de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión, T-50/00, Rec. p. 11-2395,   apartado 72, y UFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 273). Se ún las re las eneralmente a licables en materia de prueba, la credibilidad V, Dor consiguiente. el valor probatorio de un documento de enden de su ori en de las circunstancias de su elaboración de su destinatario del carácter razonable y fidedigno de su contenido (sentencia Cemento, citada en el apartado 39 supra, apartado 1053; conclusiones del Juez Sr. Vesterdorf en funciones de Abogado General en el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión, T-1/89, Rec. pp. 11-867 y ss., especialmente pp. 11-869 y 11-956). Debe concederse gran importancia en especial al hecho de que un documento se haye elaborado en relación inmediata con los hechos (sentencias del Tribunal de 11 de marzo de 1999, Ensidesa/Comisión, T-157/94, Rec. p. 11-707, apartado 312, y de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elekfrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión, T-5/OO y T-6/00, Rea p. 11-5761, apartado 181) o orun testi o directo de esos hechos (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 39 supra, apartado 207). Además, procede recordar que el mero hecho de que la información haya sido comunicada por empresas que hayan presentado una solicitud para acogerse a las Comunicaciones sobre la cooperación de 1996 0 de 2002 no desvirtúa su valor probatorio.
[Énfasis agregado]

80. En tal sentido, el valor probatorio de un documento que busca servir de prueba de un cártel, podrá depender de diversos factores, entre ellos, los siguientes: (i) su origen, (ii) circunstancias de su elaboración, (iii) destinatario; y, (iv) carácter razonable y fidedigno de su contenido. Por consiguiente, la presencia de este conjunto de elementos acrecentará la credibilidad del medio probatorio, permitiendo contribuir a acreditar la existencia del cártel y sus participantes.
81. Por su parte, la doctrina también ha señalado qué tipo de comunicaciones podrán ser consideradas como evidencia de una conducta anticompetitiva. En tal sentido, Carlton, Gertner y Rosenfield señalan lo siguiente:

«(. es más probable que las comunicaciones sean anticompetitivas si son privadas en lugar de públicas, si están relacionadas a precios actuales y futuros en lugar de precios históricos, y si son repetitivas en lugar de aisladas. Aunque estos autores no proponen estas categorías de comunicaciones como una definición de acuerdo, ellas son consistentes con la definición de Black, la cual requiere que las comunicaciones transmitan acciones previstas por las empresas y su mutua dependencia Más importante, tal como he argumentado antes, las cortes de los Estados Unidos, a pesar de seguir citando antiguas definiciones sin sentido, han adoptado implícitamente una definición de actuar concertado que requiere una comunicación de intención y confianza. Este entendimiento de la naturaleza de actuar concertado tiene importantes implicancias para la evaluación de prácticas de facilitacion».

82. Los referidos autores proponen diferentes criterios al momento de evaluar las comunicaciones presuntamente anticompetitivas: (i) su naturaleza privada en lugar   de pública; (ii) su referencia a precios actuales y futuros, en lugar de precios históricos; (iii) su carácter repetitivo; y (iv) que denoten la presencia de intención y confianza entre los interlocutores. Este tipo de elementos precisamente permitirán evidenciar la naturaleza anticompetitiva de las comunicaciones y, por ende, coadyuvarán a evidenciar los elementos y participantes del presunto acuerdo.
83. Por otro lado, resulta oportuno además mencionar la importancia otorgada a nivel comparado de la prueba obtenida en las diligencias de inspección. Así, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha señalado: «En relación con las pruebas recabadas en las inspecciones, este Consejo ha reconocido su valor probatorio cuando proceden de diversas fuentes complementarias plenamente consistentes entre sí. siendo precisamente este hecho el que permite contrastar su veracidad y les otorga un valor probatorio elevado (Resolución de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10, Licitaciones Carreteras), como sucede en este caso en el que numerosos documentos incriminatorios son recabados en más de una inspección, y/o son coherentes y consistentes con los documentos apottados por el solicitante de clemencia y/o remitidos en contestación a requerimientos de información realizados por la Dl’70 [Énfasis agregado]

84. Por ello, la prueba obtenida en las diligencias de inspección resulta de un alto valor probatorio por la complementariedad y consistencia de los resultados obtenidos en cada una de ellas. Así, se puede inferir que la existencia de una pluralidad de comunicaciones con un contenido presuntamente anticompetitivo, recabado en las diligencias realizadas a las diversas empresas investigadas, podrán tener un alto valor probatorio producto de una valoración conjunta de esta, unida, de ser el caso, a otra evidencia adicional que permita verificar su contenido, por ejemplo, la evidencia económica.85. Ahora bien, de manera específica sobre el estándar probatorio para establecer la participación de los agentes económicos en un cártel, cabe indicar que a nivel comparado se ha determinado dicha participación y su permanencia en la conducta anticompetitiva en base a una serie de presunciones.
86. Así, en el caso de la Unión Europea, para el caso de reuniones anticompetitivas, la participación en un cártel se presumirá si se acude a la referida reunión y no se manifiesta expresamente que no se seguirá la conducta sugerida o acordada. Del mismo modo, la permanencia de un agente en un cártel se presumirá si no media un distanciamiento público que niegue su continuidad en la participación de este. Por tanto, el hecho que una empresa permanezca activa en el mercado y haya participado en una reunión de concertación, hace que se presuma que su conducta en el mercado responde a la información acordada o proporcionada por el cártel en operación71 . Así, tenemos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado lo siguiente:

«21 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la participación de una empresa en una reunión contraria a la competencia crea una presunción del carácter ilícito de dicha participación, presunción que esa empresa debe destruir mediante la prueba de un distanciamiento público, que debe percibirse como tal por los demás participantes en el cártel (véase, en este sentido, la sentencia Comap/Comisión, C-290/11 P, EU:C:2012:271, apartados 74 a 76 y jurisprudencia citada).
22 Por consiguiente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sólo exige un distanciamiento público en el contexto de la participación de una empresa en reuniones contrarias a la competencia, como medio de prueba indispensable para destruir la presunción recordada en el anterior apartado, sin exigir no obstante en todo caso tal distanciamiento que pone fin a la participación en la infracción.
28 En efecto, aun cuando el distanciamiento público no es el único medio de que dispone una sociedad implicada en un cártel para probar el cese de su participación en dicho cártel, tal distanciamiento sigue constituyendo no obstante un hecho importante que permite demostrar el cese de una conducta contraria a la competencia. La falta de distanciamiento público constituye una situación fáctica que puede invocar la Comisión para probar que persiste la conducta contraria a la competencia de una sociedad. Sin embargo, en el supuesto de que, durante un período significativo, se hayan celebrado varias reuniones colusorias sin la participación de los representantes de la sociedad de que se trate, la Comisión debe basar también su apreciación en otros elementos de prueba «72
87. De otro lado, aun cuando no medien reuniones, la jurisprudencia de la Unión Europea también ha establecido que la participación de un agente podría ser incluso verificada cuando este toma conocimiento de la existencia de un cártel y no se distancia del mismo. Así, por ejemplo, en un caso en el cual se aplicaron descuentos de manera uniforme a través de una plataforma electrónica a la que pertenecían diversas agencias de viaje, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló lo siguiente: «puede presumirse que los referidos operadores económicos, a partir del momento en que tuvieron conocimiento del mensaje enviado por el administrador del sistema, participaron en una práctica concertada en el sentido de la citada disposición, si no se distanciaron públicamente de esa práctica o no la denunciaron a las autoridades administrativas o no aportaron otras pruebas para destruir tal presunción, como la prueba de una aplicación sistemática de un descuento que supere el límite máximo en cuestión 73 [Énfasis agregado].
88. Finalmente, se ha podido verificar que la existencia de las presunciones establecidas responde a la importancia que tiene, a nivel comparado, la percepción de los demás miembros del cártel sobre la participación de un determinado agente económico, resultando esto concluyente para establecer si determinada empresa se encontraba implicada o no en la conducta anticompetitiva. Así, cobra una alta relevancia la percepción colectiva de los miembros del cártel sobre la participación o no de determinado agente económico, ya que ello resulta un indicador de la vigencia de la conducta y sus alcances, contribuyendo ello a su continuación en el mercado.
89. Por lo tanto, a nivel comparado el estándar probatorio para acreditar la participación en un cártel de un agente económico, consiste esencialmente en probar la toma de conocimiento del acuerdo anticompetitivo. El conocimiento del acuerdo genera una presunción de que el investigado está participando del acuerdo y esta presunción solo puede ser rebatida a través de medios idóneos como la denuncia ante las autoridades administrativas, el distanciamiento público de la práctica o la presentación de una prueba .que acredite un comportamiento en el mercado que en el tiempo no sea consistente con la práctica investigada.
90, En resumen, la valoración que esta Comisión realice de la evidencia introducida por la Secretaría Técnica y las pates, siempre tendrá como objetivo verificar si, de una interpretación conjunta, puede corroborarse o descartarse si los agentes investigados sustituyeron una actuación independiente (competitiva) por una actuación coordinada o subordinada entre sí, para lo cual se tomará como referencia los criterios expuestos en la presente sección.

3.4 El derecho a probar de los imputados

91. El derecho a probar es un derecho constitucional, que constituye una de las garantías que permite el ejercicio real del derecho a la tutela procesal efectiva en cualquier proceso o procedimiento, por lo que supone un componente elemental de este derecho. Así, a través del derecho a probar se viabiliza la evaluación de aquellos medios probatorios que la parte considere relevantes y con ello evitar la sujeción a cualquier tipo de arbitrariedad del órgano juzgador al momento de emitir sus decisiones74.
92 Así, el derecho a probar se encuentra destinado a que los justiciables puedan producir aquella prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o defensa, a fin de lograr acreditarla75. En tal sentido, constituye un derecho complejo que según lo dispuesto por nuestro Tribunal Constitucional comprendería la posibilidad de ofrecer, admitir, actuar, producir, conservar y valorar la prueba. De esta manera se ha señalado:

«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesaños, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia «.
93. El derecho a probar busca otorgar al procesado o imputado un conjunto de atribuciones en relación con la prueba propuesta, destacando principalmente la obligación generada en el juzgador de valorarla adecuadamente, a fin de otorgarle el mérito probatorio que corresponda en el pronunciamiento decisorio.
94. Por Io tanto, si bien este derecho supone un conjunto de atribuciones, este colegiado considera que todas ellas tienen como fin último que las pruebas propuestas por el imputado puedan ser analizadas, es decir, evaluadas por el órgano juzgador de manera expresa en su pronunciamiento, garantizando de esta manera los derechos de defensa, el debido proceso y a la tutela procesal efectiva de las partes.
95. Ahora bien, a continuación, debe ponerse especial atención a dos de las de las atribuciones que conforman el derecho a probar, esto es la admisión y la valoración de la prueba. La primera porque marca el inicio de la actuación probatoria, apreciándose en este momento los diferentes tipos de prueba que pueden emplearse en el procedimiento; y la segunda porque es el resultado final que busca alcanzar el imputado a través de este derecho.
96. En lo referente a la admisión de la prueba, el artículo 28 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala los medios probatorios que las partes podrán ofrecer en el procedimiento, señalando, entre otros, los siguientes: a) documentos, b) declaración de parte, c) testimonios, d) inspecciones, e) pericias; y, f) otras pruebas que a criterio de la Secretaria Técnica resulten necesarias.
97. Asimismo, el artículo 29 de la referida ley dispone la posibilidad de la Secretaría   Técnica de rechazar mediante resolución motivada los medios probatorios propuestos en el procedimiento cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios. Lo cual se condice, con la facultad de los órganos juzgadores de evaluar la conveniencia o no de un medio probatorio en el marco de cualquier proceso o procedimiento.
98. Por tanto, el ordenamiento de libre competencia señala la posibilidad de presentar diferentes tipos de medios probatorios en el marco del procedimiento administrativo sancionador, contemplando la ley aquellos supuestos en los que estos podrán ser rechazados, es decir, cuando sean manifiestamente impertinentes; o, innecesarios e inútiles.
99. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 6712-2005-HC/TC77 detalló una serie de elementos78 con los que debería contar un medio probatorio para que sea admitido y por ende posteriormente valorado por un órgano jurisdiccional. En tal sentido, en relación a la pertinencia y utilidad señaló lo siguiente:
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:

• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.
• Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes .

100. Asimismo, la doctrina ha señalado que ese tipo de facultades con las que cuenta el órgano instructor, es decir, la admisión o rechazo del medio probatorio, encuentran su fundamento último en la defensa del interés público sin que con ello se vulnere el derecho de defensa de la parte. Así tenemos lo siguiente:

La facultad conferida al instructor del expediente para el rechazo de las pruebas improcedentes o innecesarias encuentra, en última instancia, fundamento en la propia   defensa del interés público que impone, sin duda, la no paralización de procedimientos administrativos para el desarrollo de unas pruebas de las que, de antemano se sabe que nada han de aportar a la verificación de los correspondientes hechos, sin que con ello, y a resultas, precisamente, de esas características, pueda entenderse vulnerado el derecho de defensa de los interesados en el procedimient0  .
101. Ahora bien, en lo referente a la valoración de la prueba, existen dos modelos o sistemas de valoración, el de la prueba legal o tasada y el de la libre apreciación de la prueba o sana crítica. Así, para el caso de los procedimientos administrativos, entre ellos el de libre competencia, el ordenamiento prevé el acogimiento del segundo modelo, ya que para la adopción del primero se requiere una expresa previsión, Io cual no sucede en sede administrativa.
102. Así, la doctrina sobre la libre valoración de la prueba en el procedimiento administrativo ha señalado que «en suma, rige el principio de la libre valoración de la prueba por el órgano decisor con sujeción a las reglas de la sana crítica; reglas que, en cuanto criterios de lógica y razón en la apreciación de la prueba practicada, de exclusión de soluciones incoherentes o, aun, absurdas y disparatadas, en propia expresión jurisprudencial, encuentran fundamento en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos, límite infranqueable en la apreciación de las pruebas por propio imperativo constitucional y plenamente aplicable, por consecuencia en este ámbito’81
103. Por tanto, el modelo de la libre valoración de la prueba no puede confundirse con una interpretación antojadiza de esta. En efecto, «[la] valoración libre no puede equipararse a valoración basada en la intuición, los sentimientos o los presentimientos del órgano judicial, pues ello convertiría a esta actividad en un acto de mero voluntarismo’82
104. La adopción de dicho modelo de valoración de la prueba resulta congruente con la búsqueda del cumplimiento del principio de verdad material, el cual orienta nuestro ordenamiento administrativo y de libre competencia, buscando la verificación plena de los hechos que sustentan las decisiones de las autoridades.
105. Ahora bien, la valoración de la prueba supone además un análisis conjunto del material probatorio contenido en el expediente, ello a fin de alcanzar precisamente una explicación razonable del material probatorio contenido en un expediente, que se   encuentra compuesto por un conjunto de pruebas relacionadas y no aisladas entre sí.
106. En sentido similar, lo ha dispuesto el Tribunal Supremo Español en la RJ 1980, 982 del 27 de febrero de 1 980, a propósito de los procedimientos administrativos, al indicar que «los órganos administrativos no se encuentran aprisionados, en sus decisiones, por ningún régimen de prueba legal y pueden, por lo tanto, formar su convicción en cuanto a los hechos que constituyen la causa del acto administrativo, libremente, a la vista de todos los elementos aportados al expediente administrativa de forma muy similar a la que rige en el enjuiciamiento penal». [Énfasis agregado].
107. Asimismo, debe tenerse en cuenta, que será en el ejercicio de la valoración de la prueba, la oportunidad en la que el juzgador analizará los diferentes tipos de medios probatorios que puede contener un expediente, tales como pruebas documentales, testimoniales, declaraciones de parte, pericias, entre otros. De esta manera, en este momento tendrá lugar el análisis de sus diferentes características, por lo que cada medio probatorio podrá alcanzar un valor probatorio distinto en función de éstas y producto de una evaluación conjunta de todas ellas.
108. Por lo tanto, el ejercicio de valoración de los medios probatorios se realizará de manera conjunta, pudiendo obtener como resultado la comprobación del hecho alegado por la parte, o su desacreditación; pudiendo incluso determinarse la falta de autenticidad del medio probatorio aportado, o de aquel que ha sustentado la imputación realizada por el órgano instructor. Así, esta valoración siempre deberá tener como objetivo alcanzar la verdad material de los hechos alegados.
109. Por ejemplo, se ha señalado para el caso de evaluación de documentos contenidos en un expediente administrativo que: «En el procedimiento administrativo la alegación de falta de autenticidad de un documento no tiene porque resolverse de manera muy distinta a como se hace en el proceso civil. La parte que dude del documento, sea la administración o el interesado, podrá desplegar la actividad probatoria necesaria en defensa de su posición, ante lo que el órgano administrativo, en uso de sus facultades para la apreciación coniunta de las pruebas. resolverá lo procedente ’83 [Énfasis agregado]
110. En función al marco teórico desarrollado en el presente apartado, este colegiado procederá a evaluar en la presente resolución, los medios probatorios aportados u ofrecidos por las partes en el ejercicio de su derecho a probar, explicando de manera expresa el resultado obtenido producto de la valoración realizada.

CUESTIONES PREVIAS

4.1. Sobre la validez de los correos electrónicos entregados durante las visitas de inspección como medios probatorios para acreditar el supuesto acuerdo colusorio

111. Grifo León de Oro cuestionó la validez de los correos electrónicos obtenidos durante las visitas de inspección, indicando que estos habrían sido obtenidos en vulneración a los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y no habrían sido autenticados por órgano oficial del Indecopi.
112. Sobre el particular, el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas% regula las facultades de investigación de la Secretaría Técnica, otorgándole la facultad para realizar visitas de inspección, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos a fin de recabar información pertinente para la investigación; facultad que resulta coherente con las obligaciones de los administrados establecidas en los artículos 65.2 y 662 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 006-2017-JUS85 (en adelante, la TUO de la LPAG), y son acordes con el principio de verdad materia186 , en tanto permiten a la autoridad administrativa verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones.
113. En tal sentido, la referida norma atribuye a la Secretaría Técnica, como autoridad de investigación e instrucción, la capacidad de realizar visitas de inspección en las cuales podrá exigir a los administrados la exhibición de todo tipo de documentos, que podrán estar contenidos en registros físicos, magnéticos o electrónicos, así como tomar copia de estos, y solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas, entre otra que considerase pertinente.
114. Del texto normativo se desprende, asimismo, que la autorización judicial tiene un carácter subsidiario y es exigible frente a la negativa de los administrados de acceso a sus establecimientos (descerraje) o frente al copiado de comunicaciones privadas   por parte de la Secretaría Técnica.
115. En esa línea se ha pronunciado el Tribunal del Indecopi mediante Resolución 04862017/SDC-lNDECOPl del 17 de agosto de 2017, manifestando que los requerimientos de información en el marco de una visita inspectiva no se encuentran sujetos a un mandato judicial, el cual solo es necesario en caso el investigado se haya negado a colaborar y la autoridad decida persistir en obtener la información. Además, agregó que los requerimientos efectuados por la Secretaría Técnica no vulneran el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que no implican una irrupción o interceptación de las comunicaciones de los administrados.
116. De igual forma, el Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo Subespecializado en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso seguido por Unión Andina de Cementos S.A.A. — UNACEM y otros contra Indecopi, tramitado bajo el Expediente 2873-2015-0-1801-JR-CA-25, ha señalado lo siguiente:

«Del texto normativo se desprende que la autorización judicial tiene un carácter subsidiario y es exigible frente a la negativa de los administrados de acceso a sus establecimientos — descerraje — o frente al copiado de comunicaciones privadas por parte de la Secretaría Técnica. En ese sentido, la discusión sobre el eventual carácter privado o no de determinada información contenida en cuentas de correo electrónico y por lo tanto la necesidad de la Secretaría- Técnica de obtener una autorización judicial previa, únicamente podría plantearse, de ser el caso, en el contexto de una negativa por parte del administrado a que dicho órgano recabe copia de dicha información.
En consecuencia, en la medida que las empresas en cuestión no impidieron el ingreso del personal de la Secretaría Técnica a sus locales ni se opusieron a entregãr la documentación solicitada, no resultaba necesario obtener autorización judicial para   recabar copia de determinada información contenida en cuentas de correos electrónicos así como de la documentación física, por lo que se concluye que la entidad demandada procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no habiéndose vulnerado, por ende, el principio de licitud en materia probatoria y el derecho a/ debido procedimiento administrativo de los demandantes. Por ende, los argumentos sobre este extremo no resultan amparables»

117. En el presente caso, los medios probatorios fueron obtenidos de empresas que accedieron de manera voluntaria y previamente informadas a ser inspeccionadas, brindando copia de las comunicaciones seleccionadas por la Secretaría Técnica, en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
118. En tal sentido, de haber existido alguna controversia sobre la manera en que la Secretaría Técnica ejerció sus facultades de realizar visitas de inspección y obtener copia de comunicaciones citadas en la Resolución de Inicio, esta no podría presentarse en esta instancia, pues en su oportunidad los administrados accedieron a entregar copia de dicha información al órgano instructor.
119. En atenCión a lo expuesto, a criterio de esta Comisión, deben ser desestimados los cuestionamientos de Grifo León de Oro sobre la necesidad de obtener autorización judicial para recabar copia de determinada información contenida en cuentas de correos electrónicos de las empresas investigadas.
120. Por otro lado, en relación al argumento sobre la falta de autenticación de los correos electrónicos recabados durante las visitas de inspección realizadas por la Secretaría Técnica, cabe señalar que la función de autenticación por parte de la administración pública está prevista para aquellas circunstancias en que se establezca esta como un requisito en el marco del procedimiento, y el administrado requiera que la autoridad compruebe la fidelidad del documento presentado en copia cotejándolo con el original, según lo dispuesto por el artículo 136 de la LPAG
121 . Sin embargo, en el presente caso nos encontramos frente a un supuesto distinto,  debido a que los correos electrónicos incorporados al procedimiento han sido recabados producto de una visita de inspección realizada al administrado por parte de funcionarios de la Secretaría Técnica. En tal sentido, el hecho de que la diligencia haya sido realizada por funcionarios del Indecopi permite a la autoridad verificar durante la diligencia que dichos documentos han sido efectivamente recabados de las cuentas de correo electrónico correspondientes a funcionarios de la administrada. Por tanto, cualquier trámite de autenticación resultaría innecesario al haber tenido a la vista el correo electrónico en su fuente original.
122. Asimismo, es necesario precisar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no contempla que la información recabada en visitas de inspección o los medios probatorios que se incorporan a un expediente tengan que cumplir con   este tipo de trámite. Así, como se ha señalado previamente, el literal c) del artículo 15.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas reconoce la facultad de la Secretaría Técnica para realizar visitas de inspección, en las cuales se podrá tomar copia de cualquier archivo o documento que se estime pertinente, sin que se establezca la obligación de autenticar dichas copias, precisamente por lo innecesario que esto resultaría dada la naturaleza y la dinámica de la diligencia.
123. En consecuencia, los correos electrónicos obtenidos durante las visitas de inspección realizadas por la Secretaría Técnica constituyen medios probatorios válidos en el presente procedimiento que no requieren ser autenticados, motivo por el cual debe ser desestimado lo alegado por la parte en relación a este extremo.

4.2. Sobre la sustitución de la Resolución 008-2014/ST-CLC-lNDECOPl

124. Coesti y Cogeco argumentaron que en la imputación de cargos correspondiente a la Resolución de Imputación Inicial no se había cumplido con: (i) señalar las sanciones que podrían corresponder a las infracciones imputadas; (ii) identificar a la autoridad competente para imponer las eventuales sanciones y la norma que le otorga dicha
competencia; e, (iii) indicar que los imputados tenían el derecho a presentar sus descargos y el plazo para ejercer dicho derecho; requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 252.1 y en el numeral 3 del artículo 253 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo Genera188 .
125. Adicionalmente, Cogeco señaló que la acusación planteada en la Resolución de Imputación Inicial no había sido precisa, clara ni expresa, conforme lo requerido por el Tribunal Constituciona189
126. Al respecto, cabe recordar que la Resolución de Imputación Inicial fue debidamente integrada, en su respectivo momento, por la Resolución 010-2014/ST-CLCINDECOPI, la cual incluyó todos los requisitos establecidos por el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, complementando de este modo la primera resolución.
127. Asimismo, es necesario resaltar que dichas resoluciones fueron finalmente reemplazadas por la Resolución de Inicio (031-2015/ST-CLC-lNDECOPl), generándose, de este modo, una nueva imputación de cargos, de conformidad con el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
128. Sobre este punto, la referida norma establece lo siguiente:

«Artículo 30.- Actuaciones de instrucción.-
30.2. Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo.
129. Tal como se puede apreciar, la emisión de la resolución a la que se hace referencia en el artículo 30.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas tiene las siguientes consecuencias: (i) la sustitución del pliego de cargos inicial, constituyendo este acto administrativo el nuevo inicio del procedimiento administrativo sancionador; y, (ii) el inicio de un nuevo computo de los plazos legales del procedimiento, entre ellos, el correspondiente a la formulación de descargos.
130. En consecuencia, en vista de que la Resolución de Inicio es el acto administrativo que contiene la imputación de cargos del presente procedimiento, carece de objeto analizar si se cumplieron los requisitos establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General respecto de los actos emitidos con anterioridad.

4.3. Sobre la motivación de la Resolución de Inicio

131. Grifo León de Oro cuestionó que en la imputación de cargos contenida en la Resolución de Inicio no se habría realizado una adecuada valoración de la prueba. Manifestó que la referida imputación era meramente descriptiva, lo cual vulneraría su derecho al debido proceso, motivación de los actos administrativos, derecho de defensa, legalidad y tipicidad, estipulados en la LPAG.
132. Sobre el particular, el artículo 3 de la LPAG reconoce que los actos administrativos deben estar debidamente motivados en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídic090.
133. En específico, el artículo 6 de la referida norma establece que la motivación comprende una relación concreta y directa de los hechos relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que justificarían la acusación91.

134. En materia de libre competencia, el artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas detalla los elementos que necesariamente debe contener la Resolución de Inicio. En concreto, precisa lo siguiente:
«Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
135. En el presente caso, la Resolución de Inicio cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
136. En efecto, respecto de los agentes imputados, en el numeral 191 y en la parte resolutiva del referido pronunciamiento, se identificó claramente cada uno de ellos y la presunta infracción imputada.
137. Asimismo, dicho acto administrativo detalló los medios probatorios utilizados para sustentar su hipótesis anticompetitiva. En específico, precisó cómo los correos electrónicos recabados en diversas visitas de inspección y las entrevistas efectuadas a determinados agentes económicos, contrastados con la información económica proveniente de Osinergmin, constituían indicios de las prácticas anticompetitivas imputadas. El razonamiento utilizado por la Secretaría Técnica se puede apreciar entre los numerales 106 y 190 de la Resolución de Inicio, donde se detalló los diversos medios probatorios existentes en el expediente que podrían sustentar una presunta conducta infractora y los agentes que podrían estar involucrados,
138. Una vez analizados los medios probatorios, en el numeral 191 de dicha resolución, la Secretaría Técnica efectuó un resumen del análisis realizado. Seguidamente, la autoridad instructora subsumió los hechos evaluados en la calificación jurídica de la posible infracción evaluada. Finalmente, la Secretaría Técnica informó a las investigadas sobre las sanciones que pudieran corresponder, el derecho a formular descargos y el plazo legal para ello, así como el órgano competente para la resolución del caso y la norma que le atribuye dicha competencia.
139. Por consiguiente, contrariamente a lo señalado por la empresa investigada, la imputación de cargos formulada por la Secretaría Técnica ha sido clara y explícita, al identificar los agentes involucrados, la conducta infractora desarrollada por los agentes económicos (una presunta práctica colusoria horizontal destinada a la fijación de precios), el tipo en el que se subsume (artículos 1 y 11.1 literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), los medios probatorios que sustentan la imputación (correos electrónicos obtenidos en las visitas de inspección y entrevistas a determinados agentes económicos, contrastados con la información económica brindada por Osinergmin), la posibles multas a imponer (artículo 43 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), el derecho a formular descargos y el plazo legal (artículo 22 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), así como el   órgano competente para la resolución del caso y la norma que le atribuye dicha competencia (artículo 14 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
140. En tal sentido, la Resolución 031-2015/ST-CLC-lNDECOPl ha identificado cada uno de los elementos establecidos en el artículo 21.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cumpliendo de este modo con motivar adecuadamente el referido acto administrativo.
141. Cabe resaltar que el hecho de que Grifo León de Oro no considere los indicios citados en la Resolución de Inicio como prueba suficiente para sancionarlos por el periodo imputado, no constituye un argumento que desvirtúe la validez del acto, sino un argumento sobre el fondo de la controversia, que será merituado en el presente pronunciamiento.

4.4. Sobre la calificación de la infracción

142. En el marco de la tramitación del presente procedimiento, Solgas, Energigas, Coesti y Cogeco manifestaron que la Secretaría Técnica le había imputado un acuerdo anticompetitivo, conducta que solo podía ser acreditada mediante pruebas directas y no en base a indicios y presunciones.
143. Sobre el particular, de la Resolución de Inicio, se puede advertir que la Secretaría Técnica imputó a dichos agentes económicos una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación concertada de precios, precisando, adicionalmente, su modalidad de acuerdo. La distinción realizada por la autoridad instructora respecto a la modalidad de la práctica colusoria horizontal no distorsiona en forma alguna que la conducta objeto de análisis sea la fijación concertada de precios; y, por tanto, tampoco genera que dicha conducta sea únicamente acreditada mediante pruebas directas.
144. En efecto, el tipo infractor es la práctica colusoria horizontal de fijación de precios, siendo que puede manifestarse de diversas formas, por ejemplo, como un acuerdo o una práctica concertada. De este modo, la forma cómo se manifiesta no crea una nueva infracción, sino que se limita a aceptar que, en el caso de una conducta que comprenda diferentes formas de intensidad, estas puedan denominarse de maneras distintas, pero todas contempladas en la misma disposición y todas constituyendo la misma conducta prohibida.
145. Sobre el particular, como se detalló en el marco teórico, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que no es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas92 debido a que ambos conceptos «comprenden formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad» 93 .
146. En esa línea, la distinción de una práctica colusoria horizontal de fijación concertada de precios, como acuerdo o práctica concertada, no genera ningún cambio en la   práctica analizada y por ende ninguna lesión en el administrado, en la medida que, en la imputación de cargos, se ha informado sobre la conducta imputada y notificado con todos los medios probatorios que sustentan la hipótesis anticompetitiva. De este modo, el administrado puede prever razonablemente las consecuencias de la conducta que se le imputa, determinar que se encuentra frente a una acción u omisión rechazada por el ordenamiento jurídico sujeta a sanciones igualmente predeterminadas; y, ejercer su derecho de defensa.
147. Por lo expuesto, la distinción entre acuerdo o práctica concertada, no varía la conducta imputada a Solgas, Coesti y Energigas, consistente en una práctica colusoria horizontal de fijación concertada de precios, siendo dicha conducta la que será evaluada por esta Comisión en el presente pronunciamiento.

4.5. Sobre la afectación al derecho de defensa

Duración del procedimiento

148. GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo argumentaron que la tramitación del procedimiento se había extendido excesivamente.
149. Esta Comisión constata que, en específico, la única etapa del presente procedimiento que duró más del plazo legal establecido, es el periodo probatorio. Dicha etapa no ha podido culminar en el plazo de siete (7) meses indicado en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas94 , debido a que la Secretaría Técnica debió examinar adecuadamente la información que le fue entregada por las empresas investigadas como respuestas a los requerimientos de información realizados entre enero y julio del 2017, así como los pedidos de confidencialidad formulados por cada imputada.
150. También se ha podido constatar que este análisis no pudo ser culminado a tiempo debido a las prórrogas solicitadas por las empresas investigadas, así como también a las precisiones y observaciones que la Secretaría Técnica tuvo que realizar en el marco de los requerimientos formulados, así esta solicitó en más de una oportunidad subsanar las omisiones identificadas en las respuestas brindadas por los imputados o reiteró dichos requerimientos, tal como se ha podido apreciar en la sección Antecedentes de la presente resolución. Por estas circunstancias, la etapa probatória no pudo finalizar en una fecha anterior.
151. Ahora bien, lo señalado anteriormente no implica que esta Comisión desconozca la importancia de que los plazos previstos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sean cumplidos, tanto por ella como por la Secretaría Técnica y las partes en un procedimiento administrativo de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, Por el contrario, este colegiado considera que dicho cumplimiento forma parte de la observancia al debido proceso reconocido en la Constitución y al derecho a ser juzgado en un plazo razonable que se deriva de aquel. Sin embargo, advierte que el exceso del plazo legal en procedimientos administrativos sancionadores no acarrea un vicio que genere la nulidad del procedimiento.
152. Así, el artículo 149 numerales 3 y 4 de la LPAG, establece lo siguiente:
Artículo 149.- Efectos del vencimiento del plazo
149.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.
149.4 La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario.
153. Tal como se puede apreciar del texto del artículo, los efectos del vencimiento del plazo son diversos en función a la naturaleza del procedimiento administrativo frente al cual nos encontremos. Así, por ejemplo, no será lo mismo si nos encontramos frente a un procedimiento administrativo trilateral que frente a un procedimiento administrativo sancionador.

154. En tal sentido, conforme a la norma citada, los plazos son perentorios para el caso de procedimientos trilaterales o en donde se discuta la dilucidación de una controversia entre dos administrados con intereses divergentes. En los demás supuestos, la norma establece claramente que el vencimiento del plazo no exime a la autoridad de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público, salvo que la ley expresamente determine la nulidad por exceso de plazo.
155. En el presente caso, el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no constituye un plazo perentorio en términos de la LPAG, toda vez que se ubica en el marco de un procedimiento administrativo sancionador y la norma tampoco contempla la nulidad en el supuesto de exceso del referido plazo.
156. Por consiguiente, conforme lo establecido por el artículo 149 de la LPAG, la Secretaría Técnica se encontraba habilitada para seguir ejerciendo sus funciones y facultades durante la tramitación del presente procedimiento, pese a que la etapa probatoria no pudo culminar en el plazo de siete (7) meses.
157. GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo precisaron que la extensión del procedimiento afectó su derecho de defensa toda vez que se les requirió las series estadísticas de compras y ventas de GLP vehicular correspondientes al año 2009, periodo del cual no contaban con documentación suficiente.
158. Sobre el particular, esta Comisión ha podido advertir que el requerimiento de información correspondiente al año 2009 solo fue efectuado a GLP Grane195 y se realizó dentro del plazo legal establecido por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (esto es, durante los 7 meses posteriores a la fecha fin de presentación de los descargos).
159. Sin perjuicio de ello, tampoco se ha constatado que esta falta de información le haya generado alguna afectación al derecho de defensa de la referida imputada, toda vez que, en el Informe Técnico, la autoridad instructora para el año 2009 consideró documentos provenientes de la propia empresa96 en los que establecían los precios de GLP vehicular para dichas fechas.
160. GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo también argumentaron que la Secretaría Técnica les informó dos fechas distintas para la finalización de la etapa probatoria. Precisaron que la autoridad instructora les informó que la referida etapa vencía el 1 1 de setiembre de 2017 variándola posteriormente al 25 de setiembre del año en curso.
161. Sobre el particular, de la información que obra en el expediente, se puede advertir que mediante Cartas 621, 622 y 632-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 22 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica informó a las empresas investigadas que en un mes finalizaría el periodo de prueba, esto es el 25 de setiembre de 2017. Asimismo, mediante Cartas 761, 762 y 771-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 28 de setiembre de 2017, la autoridad instructora les informó que la etapa probatoria concluyó el 25 de setiembre de 2017, encontrándose expedita para emitir el Informe Técnico.
162. Contrariamente a lo señalado por CLP Granel, Lumar y Gaspetroleo, la Secretaría Técnica informó una sola fecha para la culminación de la etapa probatoria, correspondiente al 25 de setiembre de 2017.
163. Pareciera que las empresas han entrado en confusión entre el fin de la etapa   probatoria informado por la Secretaría Técnica y el plazo otorgado por dicho órgano para presentar documentos adicionales. Como se detalló, mediante Cartas 621 , 622 y 632-2017/ST-CLC-lNDECOPl notificadas el 22 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica informó a las empresas investigadas que la etapa probatoria finalizaría el 25 de setiembre de 2017 precisándole que contaban con diez días hábiles para presentar documentos adicionales. Luego, mediante Cartas 690, 691 y 701-2017/ST-CLCINDECOPI notificadas el 11 de setiembre de 2017, se les informó que podían presentar documentos adicionales hasta el 25 de setiembre de 2017, fecha fin de la etapa probatoria.
164. Por tanto, conforme puede apreciarse, no hubo una variación en la fecha de culminación de la etapa probatoria, sino una ampliación del plazo para que las empresas puedan presentar documentos adicionales, situación que no generó perjuicio alguno a las imputadas, por el contrario, les permitió contar con un mayor plazo para la formulación de sus argumentos y por ende para el ejercicio de su derecho de defensa.
165. Por lo expuesto, corresponde desestimar el cuestionamiento formulado por GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo referente a una presunta afectación a su derecho de defensa en este extremo.

Remisión de escritos

166. Por otro lado, GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo alegaron que, durante la tramitación del procedimiento, la Secretaría Técnica les trasladó tardíamente los documentos presentados por las otras empresas imputadas, otorgándoles plazos insuficientes para ejercer su derecho de defensa. En específico, señalaron que la autoridad instructora les remitió con retraso la siguiente información: (i) los medios probatorios presentados por las empresas investigadas durante la tramitación del procedimiento, (ii) los escritos o alegatos de las partes correspondientes a julio y agosto de 2017; y, (iii) los alegatos al Informe Técnico.
167. En primer lugar, es necesario resaltar que no existe en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ni en la LPAG una obligación dirigida hacia la administración pública de correr traslado de los actuados en un procedimiento administrativo sancionador a las partes que participan de él. Lo que sí existe en las referidas normas es el derecho de los administrados a acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copia de los documentos contenidos en ellos, lo cual ha sido reconocido tanto en el artículo 31 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas 97 así como en el inciso 1 .2 del artículo IV del Título Preliminar y en los aftículos 64.3 y 16998 de la LPAG. No obstante, este derecho no implica, como una suerte de contraparte, una obligación de la Administración Pública a correr traslado de cada uno de los documentos contenidos en el expediente, Este es, nuevamente, un derecho que los administrados ejercen en la manera en la que consideren pertinente.
168. De este modo, la única obligación de la Secretaria Técnica es facilitar que en cualquier momento del procedimiento los administrados puedan conocer su estado de tramitación y permitirles acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el expediente.
169. Este criterio es compartido por el Ministerio de Justicia en su «Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos» y por el Tribunal Constitucional. En el caso del Ministerio de Justicia, en la Guía antes citada y al momento de describir el derecho de acceso al expediente señala que; «la garantía en comentario faculta al administrado a acceder, en cualquier momento, a los antecedentes, estudios, informes, dictámenes o cualquier otra documentación   contenida en el expediente administrativo. Esto con la finalidad de que cuente con información relevante para ejercer adecuadamente su derecho de defensa»99 . Por su parte, el Tribunal Constitucional al momento de analizar la aplicación del derecho al debido proceso en sede administrativa ha explicado lo siguiente: «una vez efectuado los cargos se debe conceder al expedientado el tiempo razonable para que prepare su defensa, permitiéndole además el acceso a las partes del expediente»100 [Énfasis agregado].
170. Por tanto, una eventual afectación al derecho de defensa se habría producido si, como consecuencia de una decisión indebida o arbitrarial se habría privado al administrado de la posibilidad de acceder al expediente y revisar los actuados contenidos en él. Sin embargo, este supuesto no se ha producido, ya que GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo siempre han podido revisar la información contenida en el expediente cada vez que lo han solicitado y en cada etapa procedimental, a fin de poder conocer y recabar toda la información remitida por las demás partes.
171. Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación, se procederá a verificar la oportunidad en que la Secretaría Técnica habría remitido la información señalada por GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo como trasladada con retraso.
172. En relación a la remisión de los medios probatorios presentados por las empresas investigadas durante la tramitación del procedimiento, esta Comisión ha podido verificar que, entre el 1 1 de julio y 21 de agosto de 2017101 la Secretaría Técnica remitió a GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo los documentos presentados por las empresas investigadas que incluían, entre otros aspectos, aquella información calificada como prueba de cargo. Asimismo, mediante Cartas 621, 622 y 6322017/ST-CLC-lNDECOPl, se les informó que la etapa probatoria culminaba el 25 de setiembre de 2017.
173. En tal sentido, pese a no constituir una obligación de la Secretaría Técnica, se remitió los elementos de prueba presentados por los demás agentes investigados, hasta con un mes de anticipación al fin de la etapa probatoria.
174. En lo referente a los escritos o alegatos de las partes correspondientes a julio y agosto de 2017, esta Comisión también ha podido verificar que con fecha 18 de setiembre de 2017 102 la Secretaría Técnica remitió a GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo escritos adicionales presentados por las partes entre las referidas fechas.
175. En tal sentido, si la preocupación de las investigadas era el conocimiento tardío de   dichos escritos, cabe reiterar que pudieron haber optado por acceder y sacar copia de estos documentos con la anticipación que considerasen pertinente.
Asimismo, se ha corroborado que los referidos documentos no contenían elementos de prueba utilizados por la Secretaría Técnica en la evaluación realizada en el Informe Técnico 080-2017/ST-CLC-lNDECOPl, respondiendo a información general remitida por las empresas investigadas, a la cual, resaltamos, tuvieron acceso GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo de forma permanente.
176. Finalmente, respecto de la remisión «tardía» a GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo de los alegatos al Informe Técnico presentados por las demás empresas investigadas,
es necesario señalar que estos fueron trasladados con fecha 14 de noviembre de 2017103
Por lo que, si bien la remisión de dichos documentos constituye una práctica usual de la Secretaría Técnica, esta es efectuada únicamente con la finalidad de facilitar a las partes el conocimiento de estos. Cabe resaltar que los administrados pudieron acceder a estos documentos desde su presentación, sin necesidad de esperar a la remisión por parte de la Secretaría Técnica.
177. Por tanto, tal como se ha podido advertir, no existe disposición legal alguna que disponga la obligación por parte de la Secretaría Técnica del trasladar los diferentes documentos contenidos en el Expediente; sin embargo, estos fueron oportunamente remitidos por el órgano instructor con el fin de contribuir con el ejercicio del derecho de defensa de las partes en el procedimiento. Sin perjuicio de ello, el Expediente siempre estuvo a su disposición, tanto para su conocimiento como para que pudiesen recabar las copias que considerasen necesarias.
178. Por lo expuesto, corresponde desestimar el cuestionamiento formulado por GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo referente a una presunta afectación a su derecho de defensa en este extremo.

v. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO

179. Previamente a la evaluación de la conducta imputada y a efectos de comprender el contexto en el que se desarrolló, resulta pertinente presentar una descripción del mercado investigado en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014, identificando la actuación de los agentes imputados en dicho mercado.

5.1 Descripción del producto

180. El GLP es una mezcla de hidrocarburos, compuesta principalmente de propano y   butano en diferentes proporciones  . Los compuestos que conforman el GLP pueden encontrarse en los yacimientos de hidrocarburos, y se obtienen mediante diversos procesos de refinación.
181 . Bajo condiciones normales de temperatura y presión, el GLP se encuentra en estado gaseoso. Por ello, para obtenerlo en estado líquido debe someterse a presión. Debido a que en estado líquido su volumen es aproximadamente 250 veces menor que en estado gaseoso, el GLP se almacena en estado líquido en recipientes a presión 105 .
182. Cuando el CLP es combinado con oxígeno, en determinadas proporciones, forma una mezcla inflamable106 . El GLP es incoloro e inodoro y, por fines de seguridad, la Norma Técnica Peruana dispone que se le debe agregar una proporción del agente odorante llamado mercaptano. Durante el periodo investigado, el GLP ha sido comercializado en dos presentaciones: i) GLP envasado en cilindros de diferentes capacidades (por ejemplo, de 10 kilogramos) y destinado a uso doméstico y comercial; y, ii) GLP a granel destinado a estaciones de servicio para uso vehicular y consumidores directos.
183. El producto objeto de evaluación en el presente caso es el GLP vehicular, esto es el GLP distribuido en las estaciones de servicio y destinado para uso vehicular. Es importante mencionar que el GLP ha sido incluido en la lista de bienes y servicios utilizados para el cálculo del índice de precios al consumidor, dada su relevancia en el consumo actual y habitual de los hogares.

5.2 Descripción de la cadena de comercialización del producto investigado

184. Para comprender la forma de comercialización de GLP vehicular es preciso mencionar a los agentes que participan en la cadena de comercialización:
i. Productores o importadores de GLP, que se encargan de producir GLP a partir del procesamiento de hidrocarburos o de su compra en el mercado internacional para venderlo en el mercado interno, para lo cual utilizan una planta de abastecimiento.

ii. Distribuidores de GLP, que adquieren el GLP a granel para su comercialización a estaciones de servicio, gasocentros; consumidores directos y redes de distribución. Para realizar esta actividad las empresas cuentan con camiones tanque.

iii. Estaciones de servicio o gasocentros, que adquieren GLP a granel a los distribuidores para su venta a los consumidores.

185. De esta manera, la cadena de comercialización de GLP vehicular y la interacción entre los agentes que la componen se puede graficar de la siguiente manera:

186. En lo que corresponde a la presente investigación, cabe precisar que esta se encuentra circunscrita al último nivel de la cadena de comercialización de GLP vehicular, correspondiente a las estaciones de servicio y gasocentros.

5.3 Descripción de la dinámica del proceso competitivo del mercado investigado

1 87. En la presente investigación, la demanda de GLP vehicular estuvo conformada principalmente por aquellos dueños de vehículos que ofrecían el servicio de transporte de pasajeros109 En particular, durante el periodo investigado el principal demandante fue el agente que prestaba el servicio de taxi (taxista).
188. Cabe mencionar que este tipo de consumidor regularmente busca abastecerse en la inmediación o en la cercanía de la trayectoria o recorrido que realiza cuando presta el servicio de transporte, de manera que la opción de elegir entre una y otra estación de servicio de GLP vehicular se circunscribe a un radio de acción acotado. En esa línea, Solgas señaló que los principales clientes se abastecían de las estaciones de servicio que se encontraban próximas entre síli0
189, En cuanto a la competencia geográfica de las estaciones de servicio que comercializan hidrocarburos, la jurisprudencia comparada señala que esta puede tener una dimensión local o incluso nacional dependiendo del tipo y el alcance de los efectos de la conducta analizada, la forma de la competencia de los agentes y los costos de búsqueda que enfrenta la demanda lll
190. Al respecto, si se considera la forma de interacción competitiva de los agentes investigados, se tiene que sus estaciones de servicio compitieron a nivel local durante el periodo investigado (2009 — 2014). En particular, los agentes imputados identificaron como competidores a aquellas estaciones de servicio que se encontraban localizadas en su zona de influencia, aquellos que se encontraban muy próximas a su estación; y, señalaron que evaluaban los precios de la competencia, realizando el sondeo de precios para determinar su precio de venta de GLP vehicular.
1 91 . Ciertamente, una práctica característica de los agentes investigados era realizar el sondeo de precios (pricing), principalmente, de sus competidoras, toda vez que dicha información era utilizada como insumo para la determinación de sus precios de venta al público de GLP vehicular. Así, los agentes investigados como Grupo Coronel (Multiservicios Chiclayo y Pecoline 112); Grupo Copetrol (GLP Grane1 113y Lumar 114); Coesti   , Recosac116 Energigas Romar  Grupo de Gestión C li9 Grifo San Antoni0   y Grifo León de Oro i21 indicaron que realizaban dicho monitoreo de precios. Cabe indicar que para realizar este tipo de práctica se podía visitar la estación y observar los precios de venta publicado en los paneles tótem, o podía realizarse una consulta a través del sistema Facilit0   .
192. De esta manera, de la información que obra en el expediente, se desprende que los agentes investigados fijaban sus precios de venta de GLP vehicular evaluando tanto los costos de adquisición del insumo (GLP a granel), como los resultados del sondeo de precios de sus competidores.
193. Al respecto, según las respuestas brindadas por los agentes imputados, durante el periodo investigado, las estaciones de servicio observaban o monitoreaban, en   promedio, a cuatro competidores dentro de su radio de monitoreo  lo que permite apreciar la zona de influencia en la cual participaron las estaciones investigadas. La zona de influencia de cada estación de servicio investigada es aquella zona donde se encontraban los competidores más próximos y quienes ejercían una mayor presión competitiva sobre ella.
194. Ahora bien, durante el periodo de investigación (diciembre de 2009 — noviembre de 2014), la interacción competitiva entre estaciones de servicio en el mercado investigado ha ido cambiado debido al ingreso de nuevas estaciones de servicio. Es decir, a medida que las nuevas estaciones de servicio se ubicaban más próximas a las estaciones existentes, se producía un cambio en la presión competitiva sobre la estación existente y esta nueva estación pasaba a representar una competencia más directa.
195. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se presenta los competidores identificados por las estaciones de servicio investigadas para dos periodos: a enero de 2010 y a noviembre de 2014.
196. En relación con el primer periodo, entre diciembre de 2009 y enero de 2010, Energy Gass señaló que tenía como competidores a Multiservicios Chiclayo, Recosac La   Victoria, Pecoline y Servicios Máximos S.A.C. (en adelante, Servicios Máximos) 124 • mientras que GLP Granel competía con Multiservicios Chiclayo, Servicom S.R.LTDA. (en adelante, Servicom) 125 Servicios Máximos y Recosac La Victoria. Cabe señalar que, en dicho periodo, también operaban las estaciones de servicio de Coesti Santa Elena, Coesti Palmeras, Inmobiliaria Siglo XXI S.A. 126 (Llama Gas) y Maria Antonieta Lozano Jiménez en el distrito de Chiclayo.
197. En el segundo periodo, a noviembre de 2014, Energy Gass tenía como competidores a las estaciones de servicio Lumar, Energigas, Coesti Chiclay0 127 y Recosac La Victoria; GLP Granel a Coesti Santa Victoria; Recosac La Victoria, León de Oro y Romar; Grifo León de Oro consideró a Recosac La Victoria, Pecoline, Recosac Milano y Novo Gas; Grupo de Gestión C a Pecoline, Recosac Milano, Novo Gas, Cogeco Evitamiento; Romar a Repsol La Victoria y Novo Gas; Energigas a Cogeco Salaverry, Mega Gas S.A.C. (en adelante, Mega Gas), Energy Gass y Grifo San Antonio Salaverry; Lumar a Coesti Palmeras, Energy Gass, Energigas y Coesti Santa Elena; Cogeco Salaverry a Energigas, Energy Gass y San Antonio Salaverry; Grifo San Antonio Salaverry a Energy Gass, Cogeco Salaverry, Mega Gas y Energigas (Casinelli); Cogeco Evitamiento a Estación de Servicios El Oscar S.R.L., Recosac La Victoria y Romar; Grifo San Antonio Los Incas a Novo Gas, Recosac La Victoria, Romar y Cogeco Evitamiento; y San Antonio Primavera, a Energy Gass, Cogeco Salaverry, Mega Gas y Energigas (Casinelli).
198. De acuerdo con lo anterior, es posible identificar una diferencia en la identificación de competidores entre los dos periodos mencionados.
199. Por otro lado, es posible apreciar que el área de influencia de una estación de servicio se superponía o traslapaba con el área de influencia de otra estación de servicio, provocando una conexión entre las zonas de influencias de las diversas estaciones de servicio investigadas. Esta situación influía en fas interacciones competitivas ocurridas entre ellas, de forma que los establecimientos de venta al público que se encontraban más distantes ejercían indirectamente presión competitiva entre sí.
200. Asimismo, de la información proporcionada por los investigados, se advierte la existencia de una mayor interacción competitiva en tres zonas determinadas (norte, centro y sur); y las cuales se encontraron traslapadas, debido a las zonas de influencia de aquellas estaciones de servicio que se encontraban en el límite de cada zona. Es decir, la zona norte se superponía con la zona centro y luego con la zona sur.
201 . Para una mejor comprensión de lo señalado en los párrafos anteriores, se presenta   el siguiente diagrama que muestra las zonas de influencia de las estaciones de servicio investigadas y la interacción que se habría producido entre ellas, a noviembre de 2014128 teniendo en cuenta el radio de acción de la zona de influencia.

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

Lima, 12 de septiembre de 2019

I. ANTECEDENTES 

1. El 13 y 14 de marzo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Secretaría Técnica) realizó visitas de inspección sin previa notificación a diversas estaciones de servicios ubicadas en la ciudad de Chiclayo¹ a efectos de obtener mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de combustibles líquidos y gaseosos en dicha zona.
2. Por Resolución 008-2014/ST-CLC-INDECOPI del 23 de mayo de 2014 (en adelante la Imputación Inicial) la Secretaría Técnica resolvió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Coesti S.A. (en adelante Coesti)², Compañía General de Combustibles S.A.C. (en adelante Cogeco)^[1], Corporación Lumar S.A.C. (en adelante Lumar)^[2], GLP Granel S.A.C. (en adelante GLP Granel)^[3], Grupo de Gestión C S.A. (en adelante Gestión C)^[4], Novo Gas S.A.C. (en adelante Novo Gas), Repsol Comercial S.A.C. (en adelante Recosac)^[5], Energigas S.A.C. (en adelante Energigas)^[6], Estación de Servicios Romar S.A.C. (en adelante Romar)^[7], Grifo San Antonio E.I.R.L. (en adelante San Antonio)^[8], Gaspetroleo S.A.C. (en adelante Gaspetroleo) y Llama Gas S.A. (en adelante Llama Gas) por la presunta comisión de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta del gas licuado de petróleo de uso vehicular (en adelante GLP vehicular) en la ciudad de Chiclayo desde julio de 2012 a febrero de 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
3. Posteriormente, mediante Resolución 010-2014/ST-CLC-INDECOPI del 10 de junio de 2014, la Secretaría Técnica integró la Resolución 008-2014/STCLC-INDECOPI informando a las partes que las infracciones imputadas a título de cargo son sancionables de acuerdo con el régimen establecido por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, se precisó que las empresas imputadas contaban con treinta (30) días hábiles para la presentación de sus descargos.
4. Mediante escritos presentados entre el 11 de julio y 6 de agosto de 2014, Cogeco¹¹, Lumar¹², GLP Granel^[9], Gaspetroleo^[10], Llama Gas^[11], Gestión C^[12], Energigas^[13], Recosac^[14], Romar^[15], San Antonio^[16] y Coesti^[17] formularon sus descargos a la Imputación Inicial.
5. Por Resolución 031-2015/ST-CLC-INDECOPI del 30 de diciembre de 2015 (en adelante la Imputación Final) la Secretaría Técnica resolvió sustituir la Imputación Inicial e imputar a título de cargo la realización de presuntas conductas anticompetitivas en la comercialización de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo, conforme al siguiente detalle:

• Coesti, GLP Granel, Gaspetroleo, Gestión C, Llama Gas, Recosac, Solgas S.A. (en adelante Solgas)²², Multiservicios Chiclayo S.R.L. (en adelante Multiservicios Chiclayo)²³, Estación de Servicios Pecoline S.R.L. (en adelante Pecoline)²⁴ y Energy Gass S.R.L. (en adelante Energy Gass) por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido desde diciembre de 2009 hasta noviembre de 2014;
• Lumar, San Antonio y Novo Gas por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido desde el año 2011 hasta noviembre de 2014;
• Cogeco, Energigas y Romar por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido desde el año 2012 hasta noviembre de 2014; y,
• el señor César Belizario León Delgado²⁵ (en adelante Grifo León de Oro²⁶) por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta de GLP vehicular en el periodo comprendido desde el año 2013 hasta noviembre de 2014.

6. Entre el 26 y 31 de octubre de 2016 se notificó la precitada Imputación Final con todas las pruebas de cargo a efectos de que las partes imputadas puedan presentar sus descargos²⁷.

7. Del 9 al 23 de diciembre de 2016, Solgas, Recosac, Grifo León de Oro, Gaspetroleo, GLP Granel, Lumar, Energigas, Coesti, San Antonio, Pecoline y Multiservicios Chiclayo cumplieron con presentar sus descargos a la Imputación Final.
8. El 11 de octubre de 2017, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 080-2017/ST-CLC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico), mediante el cual recomendó lo siguiente:

• Declarar que no está acreditado que Llama Gas y Gaspetroleo incurrieran en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2014;
• declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Coesti, GLP Granel, Recosac, Solgas, Multiservicios Chiclayo, Pecoline y Energy Gass, por haber incurrido en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo durante el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y enero de 2010;
• declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra GLP Granel, Lumar, Recosac, Solgas, Energigas, Gestión C y Pecoline, por haber incurrido en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo durante el periodo comprendido entre junio de 2012 y febrero de 2013;
• declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra GLP Granel, Lumar, Recosac, Solgas, Energigas, Gestión C, Pecoline, Multiservicios Chiclayo, Coesti, San Antonio, Novo Gas, Cogeco, Romar y Grifo León de Oro, por haber incurrido en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo anticompetitivo con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo durante el periodo comprendido entre junio de 2013 y junio de 2014;
• sancionar a los imputados con la imposición de una multa total ascendente a 5,176.66 Unidades Impositivas Tributarias (UIT)^[18]; e,
• imponer como medida correctiva la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, el cual deberá ser financiado por cada una de las personas sancionadas y contará con una duración de tres (3) años.

9. Entre el 3 y el 14 de noviembre de 2017, GLP Granel, Lumar, Recosac, Solgas, Energigas, Energy Gass, Gestión C, Gaspetroleo, Pecoline, Multiservicios Chiclayo, Coesti, San Antonio y Romar presentaron sus descargos al Informe Técnico.
10. El 15 de noviembre de 2017 se llevó a cabo el informe oral con la asistencia de los representantes de Solgas, Recosac, Energigas, Coesti, Energy Gass, Multiservicios Chiclayo, Pecoline y Gestión C.
11. El 30 de noviembre de 2017, Solgas, Recosac, Energigas, GLP Granel, Lumar y Gaspetroleo presentaron sus argumentos finales.
12. Mediante Resolución 101-2017/CLC-INDECOPI del 18 de diciembre de 2017 (en adelante la Resolución Final), la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) declaró que GLP Granel, Coesti, Multiservicios Chiclayo, Pecoline, Lumar, Energigas, Solgas, Recosac, Gestión C, San Antonio, Novo Gas, Cogeco, Romar y Grifo León de Oro incurrieron en una práctica colusoria horizontal con la finalidad de fijar el precio de venta de GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo^[19], durante el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y junio de 2014^[20].
13. En tal sentido, dicho órgano resolutivo dictó como medida correctiva que todas las empresas sancionadas implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia. Asimismo, se sancionó a tales imputados con diversas multas que en total suman 2,405.35 UIT³¹.
14. El referido pronunciamiento se sustentó en lo siguiente³²:

(i) A efectos de analizar la conducta desplegada por las partes imputadas, se verificó el contenido de los correos electrónicos obtenidos (evidencia documental) y la evolución de los precios de venta final del GLP vehicular (evidencia económica), identificando el precio acordado, los agentes que participaron, la demora en adoptar el precio presuntamente concertado y el tiempo total de vigencia del acuerdo;

(ii) se evidenció que durante los años 2009 a 2014, en la ciudad de Chiclayo, diversos agentes económicos efectuaron coordinaciones sobre el precio de venta de GLP vehicular, generando cuatro acuerdos diferentes;

(iii) el primero de ellos se desarrolló desde diciembre de 2009 a enero de 2010^[21] y comprendió dos episodios^[22] en los que participaron las empresas Coesti, GLP Granel, Multiservicios Chiclayo y Pecoline, determinándose que, en virtud de la revisión conjunta de las comunicaciones y la evidencia económica, dichas empresas fijaron concertadamente el precio de venta del GLP vehicular;

(iv) el segundo acuerdo se llevó a cabo durante el mes de julio de 2012 e incluyó dos episodios^[23] en los que participaron las empresas GLP Granel, Lumar, Energigas, Solgas, Recosac y Gestión C, llegándose a verificar sobre la base de los correos electrónicos y la evolución de los precios de venta final del producto investigado, que las referidas empresas incurrieron en la realización de una práctica concertada para fijar el precio de venta del GLP vehicular;

(v) el tercer acuerdo se materializó desde el 13 de diciembre de 2012 al 11 de febrero de 2013, periodo en el cual participaron las empresas Gestión C y Pecoline, las cuales fijaron de forma concertada el valor mínimo aplicable al precio de venta del GLP vehicular;

(vi) el cuarto acuerdo se desarrolló desde el 11 de junio de 2013 al 26 de junio de 2014, dividiéndose en un total de siete (7) episodios^[24] en los que participaron Coesti, GLP Granel, Lumar, Gestión C, Recosac, Solgas, Multiservicios Chiclayo, Pecoline, San Antonio, Novo Gas, Cogeco, Energigas, Romar y Grifo León de Oro, constatándose la existencia de una fijación concertada de valores mínimos en los precios de venta del GLP vehicular;

(vii) considerando el precio concertado, el precio referencial en un escenario de competencia, la cantidad del producto investigado que fue vendida durante el periodo en que se produjo la infracción, la probabilidad de detección de la conducta y la gravedad de la conducta, se determinó una multa total para todas las partes imputadas de 2,405.35 UIT;

(viii) en calidad de medida correctiva corresponde ordenar a las partes sancionadas que implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia durante tres años y que deberá contener como mínimo: (a) una capacitación sobre la normativa de libre competencia; y, (b) la designación de un oficial de cumplimiento.

15. El 11 de enero de 2018, el Grifo León de Oro presentó un recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando lo siguiente^[25]:

(i) El pronunciamiento de la Comisión no se encuentra debidamente motivado pues no existiría algún elemento objetivo, directo y verosímil que permita concluir que incurrió en la práctica colusoria horizontal imputada;

(ii) en la “Comunicación 22” recogida en el Informe Técnico se hace alusión al señor Luis León (quien sería una persona diferente al imputado) así como a hechos ajenos a su voluntad. Cabe indicar que, en la referida comunicación, sus competidores manifiestan que cuenta con precios más bajos;

(iii) no existiría algún correo o documento que lo vincule con las demás empresas imputadas. Además, es importante considerar que se trata de un grifo pequeño respecto de los otros, por lo que no tendría la capacidad de influenciar o concertar el precio.

(iv) por su parte, el precio cobrado fue fijado sobre la base de una estrategia de “paridad competitiva”;

(v) los correos electrónicos en los que se basó la Comisión no serían reales, no fueron autenticados por la autoridad competente, derivan de un delito y no fueron sometidos a contradicción con el imputado, por lo que no podrían servir como prueba para la sanción; y,

(vi) no habría existido concertación, pues los precios variaron durante todo el periodo analizado, desmintiendo de este modo la convergencia.

16. El 12 de enero de 2018, Multiservicios Chiclayo y Pecoline^[26], Recosac^[27] y Solgas^[28] interpusieron recursos de apelación contra la Resolución Final, en los cuales argumentaron lo siguiente:

Multiservicios Chiclayo y Pecoline:

• Se ha afectado el debido proceso, en la medida que la resolución impugnada fue emitida en el marco de un procedimiento donde no se respetó el principio de imparcialidad e igualdad de armas, pues el órgano instructor (Secretaría Técnica) tuvo múltiples ocasiones para sustentar, de manera verbal e inmediata, su valoración de los medios probatorios al órgano resolutivo (la Comisión) frente a los diez minutos otorgados a las empresas imputadas;
• otro aspecto que acarrearía la nulidad del procedimiento sería la motivación aparente de la Resolución Final, pues la Comisión habría “relajado” el estándar probatorio aplicable, debido a la dificultad de probar su hipótesis, a pesar de que el presente caso no exhibe mayor sofisticación;
• la Comisión incurrió en error al calificar los episodios como una infracción continuada, pues ante la pluralidad de conductas correspondía considerarlas como infracciones independientes, atendiendo principalmente a que no ha quedado demostrado que todos los episodios formen parte de un plan común que los vincule;
• en el presente procedimiento debió aplicarse el régimen de prescripción previsto en la Ley 27444 y no el dispuesto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
• la Comisión efectuó una lectura incompleta de los medios probatorios actuados durante el procedimiento, pues las comunicaciones analizadas solo harían referencia a un correo interno y a un reporte sobre un sondeo de precios en el mercado (pricing);
• otro aspecto que sustentaría la licitud de la conducta de ambas empresas es que, de la lectura de las comunicaciones evaluadas en este caso, se evidencian monitoreos de los precios por parte de aquellas empresas que pertenecerían al cártel, así como de empresas que no estarían incluidas en el presunto acuerdo colusorio, con el propósito de evaluar el impacto de las subidas de precios;
• se otorgó mérito probatorio a las comunicaciones del señor Chacaltana, a pesar de que se ha demostrado que el contenido de tales correos sería falso. Un ejemplo de ello es que la “Comunicación 17” hizo referencia a que Multiservicios Chiclayo estaría cobrando una tarifa de S/ 1.54 por litro de GLP vehicular, cuando en realidad existen facturas en las que se registra el precio de S/ 1.48;
• respecto del cálculo de la multa, la Comisión cambió inadvertidamente la probabilidad de detección que se ha empleado en casos de la misma naturaleza, aplicando un nuevo criterio que no sería acorde a la realidad del presente caso;
• finalmente, la sanción impuesta resultaría desproporcional y carente de razonabilidad pues, a pesar de no existir medios probatorios directos que los involucren en la práctica colusoria, la multa impuesta resultó mayor que la sanción aplicada a otros agentes (como Gestión C) cuyas comunicaciones evidenciarían las supuestas coordinaciones.

Solgas:

• La Comisión sostuvo un criterio erróneo sobre la participación de Recosac y Solgas en el mercado investigado, dado que no aceptó el esquema de negocio llevado a cabo, en el cual Solgas reconoció ser la única responsable de la determinación de los precios de GLP vehicular que comercializa Recosac;
• por otro lado, si bien la Comisión no determinó una responsabilidad solidaria entre Solgas y San Antonio, sí consideró a ambas empresas como parte de un mismo grupo económico. Ello implica una aplicación incorrecta del concepto “grupo económico”, por cuanto se amplían de manera irrazonable los alcances del término “control”;
• el régimen de prescripción aplicable al presente caso corresponde al establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General y no aquel previsto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, el cual resulta menos favorable al administrado;
• se debe dejar sin efecto la errónea interpretación por la cual la Comisión consideró únicamente una aplicación supletoria (en lugar de imperativa) de las condiciones establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General a este procedimiento. En tal sentido, el plazo de prescripción que debe considerarse es de cuatro (4) años;
• la inspección llevada a cabo en atención a la Carta 170-2014/ST-CLCINDECOPI no suspendería el cómputo del plazo de prescripción, pues este documento no contenía información indiciaria sobre la identificación de Solgas como investigado, la presunta infracción evaluada, el mercado geográfico respectivo, el nivel de la cadena de comercialización y el periodo en el cual se habría cometido la infracción;
• la primera vez que se notificó la Imputación Final se encontraban cubiertas las pruebas de cargo, pues se encontraba en trámite su solicitud de confidencialidad, por lo que dicho acto no surtía algún efecto legal y no suspendió el plazo de prescripción;
• considerando lo expuesto sobre el régimen de prescripción aplicable al presente caso y, la suspensión producida a partir de la notificación de la Imputación Final con las pruebas de cargo descubiertas, el Primer y el Segundo Acuerdo se encuentran prescritos;
• asimismo, en cuanto al primer episodio del Segundo Acuerdo, no se encuentra acreditado que Solgas participó de aquel, pues en las comunicaciones se aprecia que la determinación efectuada se trató de precios hacia clientes de tal empresa y no de competidores;
• la participación de Solgas en el segundo episodio del Segundo Acuerdo fue determinada de forma arbitraria, pues la comunicación analizada no fue remitida o recibida por dicha empresa. Además, no se le menciona ni directa ni indirectamente;
• en el caso del Cuarto Acuerdo, la Comisión consideró comunicaciones en las que Solgas no participó como remitente o destinatario, ni se hace referencia directa o indirecta de esta empresa. Asimismo, el comportamiento de sus precios no corresponde con la conducta imputada;
• respecto de este acuerdo, la Comisión esbozó interpretaciones sobre las comunicaciones halladas que se encuentran totalmente alejadas de la realidad, muchas de las cuales corresponden a representantes de las estaciones de servicios que resultaban ser clientes de Solgas, y no competidores en el marco de un acuerdo de precios;
• en cuanto a la multa impuesta, la Comisión ha establecido un porcentaje de probabilidad de detección que vulnera el deber de motivación y el principio de predictibilidad;
• la primera instancia no consideró como circunstancia atenuante la actitud colaboradora de Solgas a fin de generar los incentivos adecuados para detectar y sancionar prácticas anticompetitivas;
• no resulta pertinente aplicar una actualización de la multa por inflación, máxime si el procedimiento se dilató innecesariamente por parte de la Secretaría Técnica debido a una serie de deficiencias precisadas a lo largo del presente procedimiento;
• la multa debe ser reducida en un 18% correspondiente al impuesto general a las ventas, el cual ha sido calculado incorrectamente como parte del supuesto beneficio extraordinario. Lo anterior ha sido aceptado la Sala a través de la Resolución 1167-2013/SDCINDECOPI;
• finalmente, la medida correctiva ordenada por la Comisión resultó carente de motivación pues no se precisa el origen de la facultad de ordenar tal medida, la base legal para establecer incompatibilidades respecto a la función del Oficial de Cumplimiento, el sustento del plazo ordenado o las razones por las cuales el oficial de cumplimiento debe convertirse en un brazo de la autoridad para fiscalizar conductas.

Recosac:

• La Comisión ha adoptado un doble estándar pues ha rechazado el esquema contractual llevado a cabo entre esta empresa y Solgas, determinando la responsabilidad de ambas y, por otro lado, ha excluido a Llama Gas a pesar de formar parte del mismo grupo económico que la empresa Gestión C;
• el referido esquema contractual se limitaba a permitir que Solgas venda su GLP vehicular en las estaciones de servicios de Recosac, siendo Solgas quien determinaba los precios de venta final de dicho producto;
• debe considerarse que en el caso del grupo económico conformado por las empresas Llama Gas y Gestión C, una de las comunicaciones dio cuenta de que el jefe de ventas de Llama Gas conocía de la presunta concertación. Por lo tanto, resulta sorprendente que se exonere de la responsabilidad a dicha empresa y se impute responsabilidad a Recosac por ser parte del mismo grupo económico, aun cuando no controlaba los precios de venta final del referido producto;
• se debe tener en consideración que Recosac no participó en el mercado investigado, conforme se acredita mediante los contratos de suministro celebrados con Solgas para la comercialización de GLP vehicular en las estaciones de servicios “La Victoria” y “Milano”;
• los alegados contratos de suministro señalan expresamente que Solgas establecería el procedimiento de venta y precio del GLP vehicular que comercializaría Recosac, colocando a esta empresa en una posición semejante a la de un vendedor por encargo;
• la hipótesis planteada por la Comisión buscaría, en realidad, sancionar a Recosac como un facilitador, pues no existe medio probatorio alguno que lo vincule con la determinación del precio de GLP vehicular. Sin embargo, al momento que se ejecutó la presunta infracción, no se encontraba prevista alguna sanción por la actuación bajo esa modalidad;
• la sanción impuesta a Recosac, de forma solidaria con Solgas, resultó ilegal pues no existe norma alguna que permita a la Comisión establecer sanciones solidarias y, además, resultaría arbitraria pues no se ha expuesto fundamento alguno para dicha determinación;
• en cuanto a la graduación de la sanción impuesta de manera solidaria con Solgas, se adhieren a los argumentos expuestos por esta última en su escrito de apelación;
• la medida correctiva referida a la implementación de un programa de cumplimiento no cuenta con sustento legal, pues ninguna norma reconoce dicha potestad a la Comisión.

17. El 15 de enero de 2018, GLP Granel y Lumar^[29], Coesti^[30], Cogeco^[31], Energigas^[32], Gestión C^[33], Romar^[34] y San Antonio^[35] presentaron un recurso de apelación contra la Resolución Final, indicando lo siguiente:

GLP Granel y Lumar:

• Se debe considerar que las características del producto investigado y los bajos costos de búsqueda generan que las empresas que participan en el mercado busquen diferenciarse por servicios de valor agregado y adoptar precios de venta al público en virtud de la técnica de “pricing”, situación que resultaría totalmente lícita;
• para la determinación del precio de las estaciones de cada una de las empresas, se debe evaluar la fluctuación de precios de las estaciones cercanas a las suyas (entre 10 y 15 cuadras) pues los precios fueron fijados en función a la técnica específica de “pricing neutro” en el cual los administradores verifican los precios públicos de los competidores diariamente;
• si bien el mercado de GLP vehicular en Chiclayo cuenta con la presencia de varias empresas, existen grandes marcas que, por su infraestructura y capacidad de almacenamiento, concentran mayor poder de mercado y, por ende, las empresas pequeñas se convierten en seguidoras de sus condiciones y precios;
• se debe considerar la relación entre la empresa de abastecimiento y las estaciones de servicios, pues muchas de las comunicaciones analizadas fueron entre estas empresas y no entre las estaciones de servicios competidoras.
• la Comisión incurrió en un vicio insubsanable por no calificar la infracción según los tipos recogidos en la norma vigente que regula los procedimientos administrativos, lo cual implicó que no pueda ejercer su derecho de defensa debido a que la calificación incide en el cómputo del plazo de prescripción;
• no existió continuidad de la conducta entre los cuatro acuerdos analizados, pues existió un periodo de dos años y medio (entre el 2010 y el mes de junio de 2012) en el que no se verificaron indicios de la conducta;
• las conductas del Primer Acuerdo se encontrarían prescritas dado que se debe aplicar el criterio de suspensión del plazo de prescripción a partir del inicio del procedimiento (conforme se establece en el Decreto Legislativo 1272) y no el criterio que resultaría menos favorable al presunto infractor que se encuentra contemplado en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
• se debe considerar que la Sala Especializada en Defensa de la Competencia ya se ha pronunciado sobre la aplicación de la retroactividad benigna a través de la Resolución 460-2016/SDCINDECOPI;
• otro aspecto relevante que debe ser evaluado es la vulneración al derecho defensa sufrida por su empresa, en la medida que se produjo una extensa tramitación del procedimiento por parte de la Secretaría Técnica (por una duración de casi 3 años), así como tiempos muy breves para que los agentes se pronuncien sobre los documentos trasladados por el mencionado órgano instructor y el cambio repentino de la configuración de la conducta investigada;
• la Comisión ha acreditado erróneamente la conducta imputada en virtud de comunicaciones correspondientes a una fecha posterior a la culminación de los episodios de concertación sancionados;
• con relación a la sanción impuesta, la Comisión no motivó adecuadamente los argumentos objetivos y reales que justifiquen la imposición de la multa, máxime si se inobservaron las directrices de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi al momento de calcular el beneficio ilícito;
• la Comisión no sustentó la determinación del precio competitivo a efectos de calcular la multa a imponer, pues no precisó las razones por las que usó un factor modal pese a los riesgos de inexactitud que implica y, además, no se consideraron los incrementos en los costos;
• en la resolución impugnada se omitió señalar las razones por las que se determinó un factor de probabilidad de detección diferente al recomendado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi;
• en cuanto al impuesto general a las ventas incluido en el cálculo del beneficio ilícitamente obtenido, la Comisión no consideró que la metodología aplicada conllevaría a una afectación al principio que prohíbe la doble imposición, por cuanto, además del pago de dicho impuesto, fue incluido en el cálculo de la sanción impuesta;

Coesti:

• En primer término, se alegó la nulidad de la Resolución Final pues fue emitida en el marco de un procedimiento en el que se vulneró la separación funcional entre el órgano de instrucción y el de decisión, contraviniendo lo establecido en el Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante Ley de Organización y Funciones del Indecopi) y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además del principio acusatorio aplicable a la potestad sancionadora del Estado;
• a pesar de que el marco normativo vigente exige una separación funcional, formal y material; la Secretaría Técnica y la Comisión vienen llevando a cabo diversas formas de actuación conjunta. Esta circunstancia se ha puesto de manifiesto a través de sesiones conjuntas para evaluar, entre otros, la pertinencia de una acusación, la exposición de los avances del procedimiento y la discusión de medios probatorios, el sentido del Informe Técnico y el proyecto de Resolución Final que posteriormente aprobará la Comisión (pero que es redactada por la Secretaría Técnica), consensuando de esta forma el criterio a aplicar;
• dicha vulneración quedaría acreditada debido a que, desde la vigencia de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en casi todos los casos resueltos por la Comisión se ratificó la posición del Informe Técnico emitido por la Secretaría Técnica;
• en tal sentido, se ofrecen como medios de prueba, la exhibición de todas las actas y/o agendas de las sesiones en las que se haya discutido este caso, la exhibición de todas las actas y/o agendas de las sesiones de la Comisión entre los años 2010 y 2018 para constatar esta práctica, así como las comunicaciones electrónicas cursadas entre la Secretaría Técnica y la Comisión en el período antes indicado. Finalmente, solicitó que se requiera a los miembros de la Secretaría Técnica y a los miembros de la Comisión que hayan participado del caso, responder bajo declaración jurada: (a) si la Secretaría Técnica discutió con la Comisión sobre la existencia, detalles y avances de la investigación preliminar (Expediente 005-2014/ST-CLC), sobre la intención de iniciar el presente procedimiento administrativo o sobre los fundamentos del Informe Técnico, así como, si la Secretaría Técnica participó en la redacción de la Resolución Final; y, (b) si la Comisión conoció de la existencia, detalles y avances de la investigación preliminar (Expediente 005-2014/ST-CLC), de las visitas de inspección realizadas por la Secretaría Técnica, de la intención de iniciar el procedimiento administrativo, de los detalles y avances o, si participó en la elaboración del Informe Técnico o discutió su contenido con la Secretaría Técnica antes o después del informe oral, entre otros;
• la responsabilidad administrativa en el presente caso debe ser determinada de forma individual según la actuación de cada empresa investigada, pues en la Resolución Final se advierte el uso y abuso de inferencias, presunciones y razonamientos falaces;
• la Comisión no ha motivado el análisis contrafactual realizado, pues se limitó a señalar que los movimientos de precios de Coesti han resultado atípicos respecto de aquellos movimientos existentes en periodos de competencia, los cuales inclusive fueron elegidos de forma arbitraria;
• se deberá considerar también que su posición en el mercado le permite utilizar una serie de estrategias lícitas para determinar los precios de venta final del GLP vehicular, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de haberse mantenido como un “seguidor” de precios;
• la Comisión ha relajado al máximo el estándar probatorio en este procedimiento, pues consideró que bastaría con que el competidor tome conocimiento de la existencia del acuerdo y se haya adherido a este mediante la fijación de un precio semejante para que deba ser sancionado, llegando al punto de perseguir y sancionar el mero paralelismo de precios;
• respecto de su presunta participación en el Primer Acuerdo, precisó que la Comisión realizó una interpretación errónea, pues las comunicaciones no indican que las estaciones incluidas en el monitoreo de precios resulten ser aquellas cuyos gerentes habrían coordinado un acuerdo de precios con el Grupo Copetrol;
• con relación al Cuarto Acuerdo, la evidencia económica muestra que adecuó sus precios a las condiciones económicas de sus competidores, quienes elevaron sus precios con más de una semana de antelación, siendo que la Comisión los sancionó considerando únicamente la intención de otro competidor de avisarles que iría bajando sus precios a S/ 1.85 y S/ 1.83;
• en síntesis, no existe medio probatorio alguno respecto de su presunta participación en dichos acuerdos, ni siquiera elementos analizados conjuntamente que acrediten el conocimiento, la voluntad de colusión y la participación de Coesti. Por el contrario, la Comisión la vinculó con sus competidores sobre la base de la observación del paralelismo de precios;
• solicitaron se hagan valer las condiciones mínimas previstas en la Ley 27444 y se ratifique el criterio que una norma especial como Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no puede modificar dichas garantías. En tal sentido, en aplicación del régimen de prescripción previsto en la referida norma general, se debe declarar prescrito el Primer Acuerdo en el presente procedimiento;
• otro aspecto cuestionado fue que, al momento de graduar la sanción, la Comisión aplicó erróneamente una probabilidad de detección de 30% sobre la base de diversos factores. Sin embargo, en caso se opte por sancionar a la empresa, se debe considerar que dicho factor debe calcularse de acuerdo con las circunstancias particulares del presente caso y las características propias del mercado investigado, para lo cual debe tomarse como referencia la propuesta metodológica elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi. Cabe señalar que esta metodología fue dejada de lado sobre la base de estudios antiguos y referidos a mercados ajenos al peruano;
• se incluyó indebidamente el impuesto general a las ventas en el cálculo del beneficio ilícito, incrementándose ilegalmente los presuntos beneficios obtenidos por la conducta investigada en aproximadamente 15%.

Cogeco:

• Con el propósito de probar el acuerdo, la Comisión se ha basado erróneamente en comunicaciones que no involucran a su empresa, pues no se indica cómo, cuándo o con quién se suscribió el acuerdo que se le imputa;
• durante el procedimiento se presentó un peritaje realizado por RSM, Panez y Chacaliaza & Asociados que no fue valorado adecuadamente por la Comisión, en el que se señaló que sus precios tuvieron un comportamiento típico de mercado sin evidenciar un índice de correlación que denote concertación;
• otro aspecto que deberá ser evaluado es que para el periodo 20112012 se consideró un correo dirigido a una persona de su empresa que no es competente para tomar decisiones sobre el precio y sin corroborarlo con su empresa;
• este aspecto también se hizo evidente entre los años 2013 y 2014, periodo en el cual el comportamiento manifestado en los días de coincidencia con los demás competidores no resultó artificial, tal como se muestra en el informe emitido por la empresa Deloitte;
• no se acreditó el carácter artificial del incremento de los precios, por lo que no es posible imputarle responsabilidad por el acuerdo.

Energigas:

• Planteó como cuestión previa, la nulidad de la Resolución Final debido a que se vulneró la separación funcional, formal y material entre el órgano de instrucción y el de decisión, contraviniendo lo establecido en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
• la Secretaría Técnica y la Comisión vienen llevando a cabo diversas formas de actuación conjunta (sesiones para evaluar, entre otros, la pertinencia de una acusación, la exposición de los avances del procedimiento y la discusión de medios probatorios, el sentido del Informe Técnico y el proyecto de Resolución Final que posteriormente aprobará la Comisión -que en realidad es redactado por la Secretaría Técnica-) que tienden a consensuar criterios en los casos que se supone la Comisión debe actuar de manera imparcial e independiente;
• la inexistente separación funcional entre ambos órganos administrativos facilitaría un diálogo constante en el que las partes no tienen la oportunidad de participar, lo que genera que la posición de la Secretaría Técnica pueda ser tomada con mayor atención e inclusive, sea corregida, adecuada y reforzada en función de las observaciones que el órgano resolutivo formula;
• una prueba clara de este consenso es que, en prácticamente la totalidad de casos resueltos por la Comisión, se ratificó la posición del Informe Técnico emitido por la Secretaría Técnica;
• se ofrecen, como medios de prueba, la exhibición de todas las actas y/o agendas de las sesiones en las que se haya discutido este caso, la exhibición de todas las actas y/o agendas de las sesiones de la Comisión entre los años 2010 y 2018, así como las comunicaciones electrónicas cursadas entre la Secretaría Técnica y la Comisión en el período antes indicado. Finalmente, solicitó que se requiera a los miembros de la Secretaría Técnica y a los miembros de la Comisión que hayan participado del caso, responder bajo declaración jurada: (a) si la Secretaría Técnica discutió con la Comisión sobre la existencia, detalles y avances de la investigación preliminar (Expediente 005-2014/ST-CLC), sobre la intención de iniciar el presente procedimiento administrativo o sobre los fundamentos del Informe Técnico, así como, si la Secretaría Técnica participó en la redacción de la Resolución Final; y, (b) si la Comisión conoció de la existencia, detalles y avances de la investigación preliminar (Expediente 005-2014/ST-CLC), de las visitas de inspección realizadas por la Secretaría Técnica, de la intención de iniciar el procedimiento administrativo, de los detalles y avances o, si participó en la elaboración del Informe Técnico o discutió su contenido con la Secretaría Técnica antes o después del informe oral, entre otros;
• se le ha sancionado sobre la base de veintisiete comunicaciones, de las cuales, solo dos mencionan a Energigas y en las que no figura como remitente o destinatario, por lo que estos medios de prueba no podrían ser considerados concluyentes;
• la presunta conducta infractora que le fue imputada correspondía a la fijación concertada del precio de GLP a través de un acuerdo, por lo que la Comisión debía probar con pruebas directas la referida conducta;
• la Comisión ha empleado un criterio erróneo, al sancionar el hecho de que un competidor tome conocimiento de la existencia del acuerdo y se adhiera supuestamente a él, mediante la fijación de un precio semejante, pues con ello llega al punto de perseguir y sancionar el mero paralelismo de precios;
• respecto de su presunta participación en el Segundo Acuerdo, precisó que la Comisión empleó la Comunicación 12 en la cual existe una referencia indirecta a Energigas a través de una simple alegación de un tercero, por lo que ello no tiene efecto probatorio alguno;
• en el caso del Cuarto Acuerdo, la Comisión se ha limitado a inferir que todas las estaciones que colocaron el mismo precio serían participantes del acuerdo, sin considerar la posibilidad real de que Energigas haya actuado como un simple seguidor de precios en el mercado;
• en otro episodio del Cuarto Acuerdo, la Comisión empleó la Comunicación 19, la cual es emitida por un tercero y no se copia o aprecia la participación de algún funcionario o personal de Energigas, por lo que no puede acreditarse la participación de esta empresa en el supuesto de fijación de precios;
• finalmente, en el caso de los episodios del Cuarto Acuerdo que se basan en las Comunicaciones 20 a 23, no existe alguna mención a Energigas, por lo que el único sustento para imputarle responsabilidad fue el mero paralelismo de precios;
• en cuanto a la multa impuesta, la Comisión aplicó erróneamente una probabilidad de detección de 30% sobre la base de diversos factores. En caso se opte por sancionar a la empresa, dicho factor debe calcularse de acuerdo con las circunstancias particulares del presente caso y las características propias del mercado investigado, tomando como referencia la propuesta metodológica elaborada por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi. Cabe señalar que esta metodología fue dejada de lado sobre la base de estudios antiguos y referidos a mercados ajenos al peruano;
• la adopción de programas de cumplimiento no encaja dentro del concepto legal de medida correctiva recogida en la Ley 27444 y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por lo que solicitó se deje sin efecto tal medida. No obstante, en caso se opte por dictar tal medida, se debe considerar que actualmente cuentan con un programa de cumplimiento adecuado a las pautas establecidas por la Comisión, lo cual corresponde sea tomado en cuenta como una atenuante de la eventual sanción.

Gestión C: 

• De los medios probatorios analizados por la Comisión no se aprecia a Gestión C, por lo que quedaría demostrado que esta empresa no participó de acuerdo alguno, ni se ha sometido o acatado la disposición de aumento de precios que fue pactada. Por el contrario, fijó sus precios conforme lo ha venido haciendo desde el inicio de sus operaciones, aplicando un estudio de costos y análisis de los precios de la competencia;
• se vulneró su derecho a la presunción de inocencia al interpretarse, subjetivamente, que en el Segundo Acuerdo se modificó el aumento inicial de S/ 0.20 a S/ 0.10, pese a que no existe medio probatorio alguno que respalde tal consenso;
• en cuanto al Tercer Acuerdo, se realizó una interpretación sesgada y carente de lógica pues el correo del señor Chacaltana (Comunicación 15) no se ajusta a la realidad. Así, lo señalado por su trabajador no coincide con lo que se presentó en el mercado, pues las variaciones de precio de la estación de servicios “Pecoline” se realizaron en fechas diferentes a las que indicó el citado trabajador;
• la aludida Comunicación 15 no constituye intención alguna de acuerdo de precios, pues tal como se observa en la leyenda de los cuadros adjuntos, la propuesta de conversar con el administrador de la estación de servicios “Pecoline” no fue aceptada ni autorizada por Gestión C, además de no haberse evidenciado la ejecución de tal reunión;
• no formó parte del Cuarto Acuerdo pues el correo remitido por su trabajador fue meramente informativo y no tuvo respuesta alguna por parte de la empresa. El director de aquel momento, el señor Antonio Cáceres, señaló desconocer el acuerdo que ahora se le imputa a Gestión C, con lo que queda demostrado fehacientemente su desconocimiento del acuerdo;
• los medios probatorios empleados por la Comisión dan cuenta de monitoreos de los precios del mercado, lo que constituye una práctica usada en este rubro, así como de la preocupación de algunos agentes en el mercado con relación a los precios de su competencia, los cuales eran muy bajos y generarían pérdida del mercado.

Romar:

• Si bien se le imputa haber participado del acuerdo dirigido a establecer los valores de S/ 1.54 y S/1.56 como mínimo desde el 11 de junio hasta el mes de julio de 2013, en realidad su empresa mantuvo el precio de S/ 1.42 hasta el 17 de junio de 2013 y luego fue variado a S/ 1.56 al día siguiente debido a un sondeo de precios y no a una concertación;
• la variación del precio no obedeció a un acuerdo colusorio, ni a un patrón como se indicó en la “Comunicación 17” (la cual no fue enviada desde o hacia su empresa), sino a diversos factores, siendo el más importante el sondeo de precios. Al tratarse de un commodity, el precio de la oferta del GLP vehicular siempre va a presentar similitud;
• resulta erróneo afirmar que, en el periodo denominado “episodio 2” del Cuarto Acuerdo, se hubiese establecido los precios de S/ 1.62 y S/ 1.64, puesto que en el cuadro 7 de la resolución impugnada se verifica que sus precios variaron según el sondeo de cada fecha;
• los precios fueron variando por diversos factores, conforme se aprecia en los cuadros 9, 10 y 11, llegando a existir coincidencia por un solo día. En tal sentido, no se puede acreditar una concertación por el hecho de que haya existido coincidencias en algunos días;
• la sanción es desproporcional e irracional pues no cumple con la finalidad de incentivar el mercado y fomentar la competencia.

San Antonio:

• En primer término, resulta cuestionable que la Comisión haya considerado la existencia de un grupo económico conformado por esta empresa y Solgas, bajo la noción de que Solgas podía ejercer control sobre su estación de servicios denominada “Primavera”. Lo anterior se debe a que el control debe darse a nivel global (sobre toda la persona jurídica) y no solo respecto de un establecimiento, como sucedió en el presente caso;
• según el contrato de suministro suscrito con Solgas, dicha empresa cuenta con la responsabilidad y el derecho de establecer el precio de venta de GLP vehicular que considere pertinente, por lo que San Antonio no podía establecer, disponer o acordar el precio, sino que debía colocar aquel indicado por Solgas;
• de acuerdo con las pruebas indiciarias y referidas por la Comisión, no se aprecia la participación de San Antonio, pues si bien sus precios fueron similares a los de la competencia, esto no resulta concluyente para presumir la existencia de la infracción imputada;
• si bien de las comunicaciones citadas por la Comisión es posible identificar los agentes económicos involucrados, su empresa solo es mencionada para indicar que posee un precio definido, hecho que no demuestra su participación en el referido acuerdo;
• el hecho que los precios se mantuvieran casi similares en algunas ocasiones respecto de otras estaciones de servicios no constituye indicio suficiente para que la Comisión presuma que San Antonio realizó prácticas de concertación de precios, por lo que la resolución impugnada vulneró el principio de verdad material;
• la Comisión no revisó correctamente el compendio de compras y ventas para corroborar los precios bajo los que comercializaba el GLP vehicular, los cuales no coinciden con la información brindada por la página web “facilito” del Osinergmin. En consecuencia, las “pruebas económicas” no evidencian la participación de San Antonio en un acuerdo comercial para establecer los precios de venta del mencionado producto;
• el beneficio ilícito no puede ser calculado para la estación de servicios “Primavera” bajo la misma metodología que las estaciones “Salaverry” y “Los Incas”, debido a que el nivel de ventas de la primera no significó un ingreso directo a su patrimonio;
• se debió considerar, a su vez, que las tres estaciones investigadas no operaron de forma continua durante todo el periodo de investigación y, además, San Antonio no ha sido investigada anteriormente por actos de esta naturaleza.

18. El 7 de junio de 2018, GLP Granel y Lumar, Romar, Recosac^[36] y Solgas presentaron un escrito absolviendo el traslado de los recursos de apelación planteados por las demás partes imputadas, en el cual reiteraron sus argumentos de apelación y agregaron lo siguiente:

GLP Granel y Lumar:

• Negaron categóricamente haber tenido participación alguna en la práctica investigada y, menos aún, encontrarse en el nivel de coordinación, pues ningún medio probatorio en el expediente acreditaría dicha condición;
• solicitaron la nulidad de la resolución impugnada pues no se aplicó el régimen de prescripción conforme a lo detallado en su escrito de apelación. Adicionalmente, se afectó al principio de predictibilidad y seguridad jurídica al inobservar las directrices de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi para el cálculo del beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

Romar:

• concuerda con los argumentos expuestos por los demás imputados, respecto a que la resolución impugnada sería nula debido a la violación del derecho fundamental al debido procedimiento y la falta de regularidad en la conducción del procedimiento;
• la resolución apelada es nula pues no se ha respetado la división garantista de roles entre la Secretaría Técnica y la Comisión, siendo este un hecho público, notorio y ratificado por la imposibilidad de que los miembros de la Comisión puedan revisar todos los documentos actuados en la investigación;
• la sanción impuesta viola gravemente el principio de imparcialidad pues la autoridad que resuelve imponerla, esto es, los miembros de la Comisión, se beneficia directamente de dicha sanción. El monto íntegro de la sanción se convierte en recursos propios de la institución y sirve para el pago de los estipendios respectivos;
• la responsabilidad administrativa de su empresa fue determinada sobre la base de especulaciones, tergiversaciones y lecturas interesadas de hechos y episodios que no tienen contenido ilícito;
• la multa impuesta resulta ilegal pues pone en evidencia el afán recaudatorio del Indecopi y coloca a la empresa en riesgo de quebrar, pues se necesitaría más de diez años para obtener la rentabilidad suficiente y destinarla íntegramente al pago de la multa;
• en la actualidad, la Ley 27444 obliga a las autoridades a evaluar si han ejercido su competencia válidamente, por lo que corresponde que la segunda instancia revise el plazo de prescripción analizado por la Comisión, más aún si las prácticas colusorias constituyen actos instantáneos con efectos permanentes;
• finalmente, solicitó la realización de una audiencia de alegaciones y pruebas (diferente a un informe oral), con el propósito de que los señores vocales puedan enterarse de las actuaciones realizadas. Caso contrario, se estaría incurriendo en la nulidad del trámite en segunda instancia.

Solgas:

• Reiteró el cuestionamiento referido a la conformación del grupo económico constituido con San Antonio respecto de la estación de servicios “Primavera”. Asimismo, hizo hincapié en que la referida estación de servicios significa una fracción mínima de los negocios de San Antonio;
• bajo esta interpretación de la Comisión se podría legar a considerar como un grupo económico a empresas que se relacionan comercialmente, excediendo la lógica de control prevista en las normas sectoriales y los elementos previstos por la Sala;
• es aplicable el régimen de prescripción de la Ley 27444, siendo recién la Imputación Final la que interrumpiría el plazo de prescripción de cuatro años y generaría que los dos primeros acuerdos se encuentren prescritos.

19. El 6 de agosto de 2018, la Secretaría Técnica remitió el Memorando 2642018/ST-CLC-INDECOPI con el propósito de adjuntar un informe legal referido a la separación funcional entre dicha Secretaría Técnica y la Comisión, en el cual se concluyó lo siguiente:

• La configuración de la Secretaría Técnica como órgano instructor no se contrapone a su naturaleza de órgano de apoyo – consultivo, toda vez que no depende jerárquicamente de la Comisión;
• la autonomía funcional y referente a los juicios de valor sobre alguna controversia, queda plenamente asegurada pues la Secretaría Técnica no se encuentra supeditada (relación de subordinación) a la autorización de la Comisión;
• la Comisión puede servirse del apoyo administrativo de la Secretaría Técnica para encargar la redacción de la Resolución Final sin que ello genere vicio alguno en la tramitación del presente procedimiento, ni vulnere la autonomía funcional;
• el contenido de la Resolución Final debe reflejar la evaluación y decisión que la Comisión adoptó en sesión, estando prohibido que la Secretaría Técnica altere, varíe o modifique lo resuelto por la Comisión y que consta en las actas de la sesión.

20. El 9 de agosto de 2018, Coesti y Energigas presentaron un escrito adicional, haciendo énfasis en la presunta vulneración del principio de imparcialidad que se habría producido por la actuación conjunta de la Comisión y la Secretaría Técnica al emitir la Resolución Final. Para tales efectos, adjuntó dos informes legales referidos a los límites en la interacción de ambos órganos.
21. El 23 de noviembre de 2018, GLP Granel y Lumar presentaron un escrito conjunto reiterando sus argumentos relacionados con el régimen de prescripción aplicable al presente procedimiento, las presuntas vulneraciones a su derecho de defensa y la supuesta ilegalidad de la multa impuesta.
22. Mediante escrito del 12 de diciembre de 2018, Multiservicios Chiclayo y Pecoline efectuaron ciertas precisiones respecto del régimen de prescripción aplicable al caso, las conductas anticompetitivas imputadas en su contra y los criterios empleados por la Comisión para el cálculo de la multa impuesta.
23. El 18 de diciembre de 2018 tuvo lugar la audiencia de informe oral, con la participación de los representantes de las partes imputadas, quienes expusieron ante la Sala, los argumentos presentados durante la tramitación del procedimiento.
24. El 26 de diciembre de 2018, Romar presentó un escrito adicional^[37] por el cual indicó que la actuación probatoria en el presente procedimiento resultó ilegal, dado que no ostentó el rigor de las pruebas en el proceso penal y vulneró su derecho de defensa pues: (i) no se efectuaron interrogatorios para verificar la validez de las pruebas documentales, y (ii) se valoró el paralelismo de precios como una prueba per se de prácticas colusorias. Finalmente, agregó que en este procedimiento resultaría aplicable la caducidad administrativa, pues su vigencia es inmediata.
25. Asimismo, Solgas y Recosac presentaron sus alegatos finales el 26 de diciembre de 2018, cuestionando la Resolución Final en los siguientes aspectos: (i) la determinación de grupos económicos, (ii) el régimen de prescripción aplicable al caso en concreto, (iii) el análisis de fondo, (iv) el cálculo de la multa impuesta, y (v) la medida correctiva dictada por la Comisión.
26. El 27 de diciembre de 2018, Multiservicios Chiclayo y Pecoline presentaron sus alegatos finales reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación, con hincapié en sus alegatos respecto a los medios probatorios empleados por la Comisión para determinar su responsabilidad y la probabilidad de detección estimada para calcular la multa impuesta.
27. Por su parte, el 28 de diciembre de 2018, Coesti presentó sus alegatos finales centrados en desarrollar once (11) razones por las cuales considera que el presente procedimiento se encuentra viciado de nulidad. Asimismo, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de apelación y adjuntó un nuevo informe legal referido a la aplicación del principio de imparcialidad y el respeto de su derecho de defensa.
28. El 3 de enero de 2019, Energigas presentó un escrito adjuntando el mismo informe legal presentado por Coesti, precisando aspectos constitucionales sobre el principio de imparcialidad en los procedimientos sancionadores de prácticas anticompetitivas, para luego concluir que la práctica actualmente llevada a cabo por la Comisión y la Secretaría Técnica resultaría contraria a los derechos fundamentales que recoge la Constitución.
29. El 4 de enero de 2019, GLP Granel y Lumar presentaron un escrito conjunto reiterando los argumentos expuestos en su apelación.
30. El 28 de enero y 31 de mayo de 2019, Coesti presentó dos nuevos escritos remitiendo: (i) la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI emitida por la Comisión en otro procedimiento, a efectos de cuestionar su razonamiento al analizar la aplicación del principio de imparcialidad respecto de las funciones que desempeña la Secretaría Técnica; (ii) un nuevo informe legal^[38] referido a la separación funcional entre el instructor y el órgano decisor del procedimiento; y, (iii) las actas de las sesiones llevadas a cabo por la Comisión, en las que sus miembros resolvieron diversas solicitudes de confidencialidad y la decisión plasmada en la indicada Resolución 1042018/CLC-INDECOPI.
31. El 13 y 18 de junio de 2019, Coesti presentó escritos complementarios mediante los cuales adjuntó un informe económico cuestionando diversos aspectos de la graduación de la multa impuesta por la Comisión. Dicha recurrente también indicó que la Gerencia Legal del Indecopi decidió encargar la elaboración de un informe legal que desarrolle la separación de funciones en los procedimientos administrativos por prácticas anticompetitivas, el cual no ha sido incorporado al expediente, por lo que no puede ser usado como sustento o insumo del pronunciamiento final de la Sala.
32. El 24 de junio de 2019, Romar presentó un escrito solicitando expresamente se declare la caducidad del presente procedimiento, atendiendo a lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1272.
33. Finalmente, el 1 de julio de 2019, Coesti remitió una copia simple de la Resolución 1 recaída en el Expediente 2631-2019 y emitida por el 11 Juzgado Constitucional con Sub-especialidad en Temas Tributarios, Aduaneros y de Mercado de Lima, mediante la cual admitió a trámite la demanda de amparo contra el Indecopi por la presunta vulneración de los principios de independencia e imparcialidad al emitir la Resolución 1042018/CLC-INDECOPI.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

34. Luego de revisar el expediente, a criterio de la Sala Especializada de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante la Sala), deberán determinarse los siguientes puntos controvertidos:

• Si se ha incurrido en algún vicio en la emisión de la Resolución Final o durante la tramitación del procedimiento que acarree su nulidad;
• de ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida por la Comisión a los apelantes por la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación de precios, destinada a establecer de forma concertada el precio de venta del GLP vehicular en la ciudad de Chiclayo, entre los años 2009 y 2014, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;
• de ser el caso, si corresponde confirmar o revocar las sanciones impuestas a los referidos agentes económicos y la medida correctiva dictada.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestiones previas

1. Sobre la calificación de los presuntos acuerdos colusorios como una infracción continuada

35. En primera instancia, algunas empresas⁵¹ alegaron que la conducta investigada⁵² no podría ser calificada como una infracción continuada.
36. Por su parte, mediante la Resolución Final, se determinó la existencia de cuatro (4) acuerdos anticompetitivos. Adicionalmente, la Comisión precisó que el denominado “Cuarto Acuerdo” constituyó una infracción continuada⁵³, la cual se llevó a cabo entre los años 2013 y 2014, periodo en el cual: (i) se identificó siete (7) precios concertados diferentes, (ii) bajo una idéntica resolución criminal⁵⁴, (iii) efectuándose una pluralidad de infracciones a la misma ley⁵⁵, y (iv) con una proximidad temporal y espacial de los hechos imputados^[39].
37. En sus recursos de apelación, Multiservicios Chiclayo y Pecoline señalaron que la Comisión incurrió en un error al establecer que los presuntos acuerdos colusorios constituían una infracción única y continuada, pues se trataba de una pluralidad de conductas que debían ser consideradas como infracciones independientes^[40].
38. En la misma línea, GLP Granel y Lumar alegaron que pese a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272, que modificó la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y derogó la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo (en adelante Decreto Legislativo 1272) y la nueva clasificación de infracciones administrativas que esta última norma introdujo, la Comisión no justificó las razones por las cuales la conducta imputada debía ser considerada como una infracción continuada.
39. Además, a criterio de las empresas antes señaladas, la Comisión analizó únicamente los factores de continuidad del “Cuarto Acuerdo” y no de la totalidad de las prácticas, omitiendo que existió un periodo de dos (2) años y seis (6) meses en los que se habría presentado un escenario competitivo^[41].
40. Atendiendo a los argumentos formulados en apelación, la Sala evaluará si efectivamente la Comisión calificó todos los presuntos acuerdos sancionados como una sola infracción que se ejecutó de forma continuada y, posteriormente, determinará si la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272 requería que la primera instancia adapte, de ser el caso, la calificación de la infracción imputada.
41. En primer término, de la revisión de los actuados se verifica que, a diferencia del análisis propuesto por la Secretaría Técnica en su Informe Técnico, en la Resolución Final⁵⁹ se sancionó a los diversos imputados por su participación en cuatro (4) acuerdos colusorios diferenciados entre sí.
42. Por lo tanto, se aprecia que la Comisión determinó que las cuatro conductas analizadas en este caso no constituían una sola infracción continuada, sino que fueron individualizadas en virtud de criterios consistentes en la falta de proximidad temporal (factor que determinó la diferenciación entre el Primer, Segundo y Cuarto Acuerdo) y la falta de identidad de resolución criminal (factor que incidió en individualizar el Tercer Acuerdo)⁶⁰.
43. En tal sentido, se aprecia que la Resolución Final no calificó la totalidad de acuerdos colusorios cuestionados como una sola infracción. Por el contrario, la Comisión segmentó su análisis y procedió a sancionar la existencia de cuatro (4) prácticas colusorias independientes entre sí (cuyo plazo de prescripción también se computa individualmente), por lo que corresponde desestimar el argumento expuesto por las apelantes.
44. En segundo lugar, respecto de la calificación de la infracción por parte de la Comisión, GLP Granel y Lumar señalaron que “el cambio normativo señalado en el punto anterior [aludiendo al Decreto Legislativo 1272] cobra fundamental relevancia pues bajo la vigencia de la antigua norma, nuestro ordenamiento jurídico únicamente contemplaba dos tipos de infracciones: instantáneas y continuadas. En cambio, desde la modificación de la Ley 27444, nuestro ordenamiento reconoce expresamente la existencia de cuatro tipos de infracciones: instantáneas, instantáneas con efectos permanentes, continuadas y permanentes”^[42].
45. Al respecto, luego de identificar los cuatro (4) acuerdos colusorios objeto de evaluación, en el caso particular del denominado “Cuarto Acuerdo”, la Comisión -en efecto- indicó que esta conducta constituía una infracción continuada que se realizó entre los años 2013 a 2014. Por lo tanto, corresponde analizar si dicha calificación debía ser adaptada por la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272^[43].
46. En concreto, esta Sala aprecia que el Decreto Legislativo 1272 introdujo nuevos tipos de las infracciones administrativas (específicamente, se alude a las infracciones permanentes e instantáneas con efectos permanentes); sin embargo, mantuvo dentro de su clasificación a las infracciones continuadas. Adicionalmente, se debe considerar que este cambio normativo tampoco contiene alguna definición o parámetro de lo que debe entenderse por infracción continuada y cuya aplicación requiera ser adaptada en el presente caso.
47. Asimismo, se aprecia que GLP Granel y Lumar no han expresado en sus escritos de apelación o alegatos, mayores argumentos por los cuales considerarían que la motivación realizada por la Comisión -sobre el carácter continuado de la infracción sancionada bajo la denominación de “Cuarto Acuerdo”- resultaría errónea.
48. Por consiguiente, en la medida que los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1272 no inciden en la calificación de infracción continuada efectuada por la Comisión (con respecto al Cuarto Acuerdo), esta Sala considera que la motivación expuesta en la Resolución Final sobre este punto no requería un desarrollo adicional respecto de la mencionada modificación normativa.
49. Por último, respecto de la existencia de un periodo competitivo que incidiría en la determinación de la conducta investigada como una única infracción continuada, este Colegiado aprecia que fue -precisamente- la existencia de dicho periodo (del 31 de enero de 2010 al 18 de julio de 2012) lo que motivó la diferenciación efectuada por la Comisión entre el Primer y el Segundo Acuerdo.
50. Es pertinente indicar que esta etapa -durante la cual habría existido un escenario competitivo por más de veintinueve (29) meses- no tuvo incidencia dentro de la práctica colusoria sancionada correspondiente al Cuarto Acuerdo, pues este último se habría prolongado desde el 11 de junio de 2013 al 25 de junio de 2014.
51. En síntesis, como resultado de una revisión de las prácticas colusorias sancionadas por la Comisión, así como los períodos y participantes involucrados en cada acuerdo colusorio, se aprecia que el análisis del presente procedimiento comprenderá los siguientes presuntos acuerdos:

Tabla 1

Análisis de las presuntas prácticas sancionadas por la Comisión

Fuente: Expediente 004-2014/CLC Elaboración: ST-SDC

52. Conforme a lo antes expuesto, se analizarán los argumentos presentados por las partes y las conductas imputadas considerando la existencia de estos cuatro presuntos acuerdos antes detallados.

1. Sobre el régimen de prescripción extintiva aplicable al presente procedimiento

53. En la Resolución Final, la Comisión determinó que la norma de prescripción aplicable al presente caso es el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas⁶³ y no el artículo 233 de la Ley 27444, el cual fue modificado por el Decreto Legislativo 1272⁶⁴.
54. La Comisión señaló que el Decreto Legislativo 1272 no introdujo un cambio normativo sobre las reglas de prescripción establecidas en la Ley 27444 que justifique su aplicación a través de la retroactividad benigna en el presente caso. Por lo tanto, a criterio de la primera instancia, correspondía recurrir a las reglas de prescripción administrativa contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
55. Durante el trámite del procedimiento en esta instancia, las empresas Multiservicios Chiclayo, Pecoline, Solgas, Recosac, GLP Granel, Lumar, Coesti y Romar han señalado que el régimen de prescripción aplicable al presente caso es el establecido en el artículo 233 de la Ley 27444, modificado por el Decreto Legislativo 1272, y no el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
56. Como sustento de este argumento, los apelantes han indicado que la modificación del artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444 por el Decreto Legislativo 1272 y los efectos que tal disposición tuvo respecto a la aplicación de los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, justificaría la aplicación retroactiva de estos últimos artículos, en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1272⁶⁵. Asimismo, tales empresas agregaron que, con esta modificación, el régimen de prescripción previsto en el referido artículo 233 dejó de ser supletorio y pasó a ser obligatorio para los procedimientos establecidos en leyes especiales.
57. Como se observa, la controversia formulada por los apelantes en este extremo consiste en determinar si corresponde o no aplicar retroactivamente las normas referidas a la prescripción administrativa contenidas por el Decreto Legislativo 1272 al presente procedimiento. En ese sentido, en primer lugar, la Sala evaluará cuáles son las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico para la aplicación de la retroactividad benigna, para luego determinar si en efecto, lo señalado en el Decreto Legislativo 1272 resulta oponible en el presente procedimiento.

B.1. La retroactividad benigna en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa

58. El artículo 103 de la Constitución Política del Perú⁶⁶ (en adelante la Constitución) establece que la ley, desde su entrada en vigor, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Asimismo, por regla general, la ley se encontrará vigente y será de obligatorio cumplimiento desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial^[44].
59. La aplicación en el tiempo de las normas jurídicas prevista en el artículo 103 de la Constitución ha sido materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. En tales pronunciamientos se ha resaltado que, a partir de la reforma del artículo 103 de la Constitución, se adoptó la teoría de los hechos cumplidos en el ordenamiento jurídico peruano y, como regla general, el principio de irretroactividad de la aplicación de la ley^[45].
60. Como excepción al mencionado principio jurídico, el mismo artículo 103 de la Constitución ha previsto la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando resulte más favorable al procesado. Al respecto, Hurtado Pozo sostiene que esto significa “por un lado, que la comparación establecida exige que se aplique una de las dos leyes y que la escogida debe ser la más favorable. No se trata, por lo tanto, de comparar sólo la severidad de las penas, sino todos los factores de los que depende la posibilidad, el tipo y la forma de punición. Por otro, la calificación de más favorable, según el texto expreso de la ley, debe fijarse en relación con el condenado, mejor dicho con el procesado que será reprimido. En consecuencia, no es cuestión de precisar cuál de las leyes en conflicto es la menos severa en general, sino en concreto respecto del imputado”^[46].
61. Cabe resaltar que esta regla jurídica que permite la retroactividad de la norma penal más favorable también resultaría trasladable al ámbito del derecho administrativo sancionador, pues tanto los ilícitos penales como las infracciones administrativas constituyen manifestaciones de un mismo ius puniendi genérico del Estado^[47] y ambas figuras buscan desincentivar la comisión de conductas calificadas como prohibidas. Lo anterior, sin perjuicio de que el legislador pueda tipificar estas conductas antijurídicas como delitos o infracciones y asignarles consecuencias jurídicas de una intensidad diferente (por ejemplo, la pena privativa de libertad para el caso de determinados delitos y multas para el caso de infracciones administrativas)⁷¹.
62. De acuerdo con la premisa antes expuesta, desde su texto original, el artículo 230 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General⁷² establece que deberán aplicarse las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en el que se cometa la conducta pasible de ser sancionada, salvo que las normas posteriores resulten más favorables al administrado. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico no resulta controvertida la aplicación de la retroactividad benigna en el ámbito del derecho administrativo sancionador.
63. En una sentencia vinculada con la materia penal, el Tribunal Constitucional ha señalado que la retroactividad benigna de normas se sustenta en razones político-criminales, pues el Estado pierde o reduce su interés en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito o cuya pena ha sido disminuida. De este modo, se aplicará una norma posterior a la consumación del hecho delictivo a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables para el reo⁷³.
64. Asimismo, en una sentencia casatoria emitida en el marco de un proceso contencioso administrativo, la Corte Suprema de Justicia de la República ha sostenido que la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora presupone la existencia de dos normas legales distintas que otorgan un tratamiento disímil a una misma conducta y donde la norma posterior a la comisión de la conducta resulta más favorable al imputado⁷⁴.
65. En conclusión, al ser la retroactividad benigna de las disposiciones sancionadoras una excepción al principio de irretroactividad normativa, la autoridad administrativa únicamente podrá aplicarla cuando verifique un conflicto entre la ley vigente a la fecha de los hechos evaluados y la norma emitida posteriormente, de modo tal que aplicará esta norma posterior cuando resulte más favorable al presunto infractor. Es decir, el presupuesto para la retroactividad benigna es que el legislador haya modificado el tratamiento normativo de una conducta infractora y que dicha variación sea más beneficiosa para el investigado.

B.2. Sobre la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo 1272

66. De acuerdo con lo señalado en los párrafos anteriores, los apelantes sostienen que el Decreto Legislativo 1272 (que modificó la Ley 27444) debe ser aplicado retroactivamente al presente caso. A su criterio, al modificar el artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, la mencionada norma cambió la forma en la que se aplican los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, los cuales dejaron de tener un carácter supletorio y pasaron ser de aplicación obligatoria y directa para la evaluación de la prescripción en sede administrativa.
67. En otras palabras, los apelantes sostienen que la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272 implicaría que el régimen de prescripción a los procedimientos administrativos en materia de libre competencia deberá considerar lo dispuesto en los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, y no lo indicado en las reglas de carácter especial. A fin de constatar si ocurrió el mencionado cambio en la forma de aplicación de las disposiciones sancionadoras de la Ley 27444, primero se debe determinar cuáles fueron las disposiciones legales vigentes a la fecha en la que se habrían realizado las presuntas conductas anticompetitivas sancionadas por la primera instancia.
68. Sobre este punto, es pertinente señalar que el 24 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo 1029, disposición que modificó diversos artículos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General⁷⁵.
69. El artículo 1 del Decreto Legislativo 1029 modificó el artículo 229 de la Ley 27444, que establece el ámbito de aplicación del Capítulo referente a los procedimientos sancionadores, en los siguientes términos: (i) mantuvo el carácter supletorio de las disposiciones contenidas en dicho Capítulo frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, y (ii) estableció que los procedimientos especiales no podían imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en ese Capítulo⁷⁶.
70. Asimismo, el Decreto Legislativo 1029 también modificó el artículo 233 de la Ley 27444, referido a la prescripción de las infracciones administrativas, en los siguientes términos: (i) mantuvo la regla de que el plazo de prescripción de las infracciones se fijará en las leyes especiales, (ii) en caso de no ser así, el plazo de prescripción será de cuatro (4) años, (iii) el cómputo del plazo de prescripción se suspende con la notificación de la imputación de cargos, y (iv) dicho cómputo se reanudará si el trámite del procedimiento se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles por causa no imputable al administrado⁷⁷.
71. El 25 de junio de 2008, se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Esta norma legal contiene el marco aplicable para la investigación y sanción de conductas anticompetitivas y, entre otras disposiciones, establece el régimen de prescripción para este tipo de infracciones⁷⁸.
72. El artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas⁷⁹ dispone las siguientes reglas especiales para la prescripción de las infracciones tipificadas en dicha norma: (i) el plazo de prescripción es de cinco (5) años, (ii) este plazo se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica vinculado con la investigación de la infracción, y (iii) el cómputo del plazo de prescripción volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no imputable al investigado.
73. De acuerdo con lo indicado en el fundamento 700 de la Resolución Final, los cuatro (4) acuerdos de coordinación por los que la Comisión halló responsables a los agentes económicos investigados se habrían llevado a cabo entre el 13 de diciembre de 2009 y el 26 de junio de 2014. Esto significa que, por tratarse de cuatro (4) presuntos acuerdos diferenciados entre sí, el plazo de prescripción deberá computarse a partir de la finalización de cada uno de ellos.
74. En ese sentido, las normas previamente citadas constituyen el marco normativo aplicable al presente procedimiento sancionador, pues se encontraban vigentes a la fecha en la que cesaron las referidas infracciones^[48].
75. Sin embargo, el 21 de diciembre de 2016 se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo 1272 que modificó diversos artículos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, entre ellos los correspondientes al Título Preliminar y al Capítulo sobre potestad sancionadora de dicho cuerpo normativo, encontrándose vigente hasta la fecha. Los hechos y disposiciones descritas se grafican en la siguiente línea de tiempo:
76. Como se aprecia, al momento en que cesaron las conductas referidas al Primer y Segundo Acuerdo, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 27444 en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1029. En tal sentido, las disposiciones sancionadoras modificadas por el Decreto Legislativo 1272 -en principio- no resultan aplicables al presente caso, a menos que en atención a la retroactividad benigna alegada por los apelantes, esta norma posterior en el tiempo contenga nuevas figuras o reglas jurídicas que resulten más favorables para los administrados investigados⁸¹.
77. Sobre el particular, la Sala observa que el Decreto Legislativo 1272, al modificar el artículo 233 de la Ley 27444, no alteró las reglas de prescripción incorporadas en el año 2008 a través del Decreto Legislativo 1029 y que fueron detalladas en el numeral 70 de la presente resolución⁸².
78. Asimismo, las apelantes resaltaron que la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272 no modificó el plazo de prescripción ni la forma de cómputo previstas en el artículo 233 de la Ley 27444. No obstante, los referidos apelantes señalaron que no resultaría correcto afirmar que no opera la retroactividad benigna en el presente caso en mérito a la sola comparación del texto del artículo 233 de la Ley 27444 antes y después de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272.

79. En efecto, los recurrentes han indicado que la modificación del artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444 por el Decreto Legislativo 1272 y los efectos que ello tendría respecto a la aplicabilidad los artículos 229 y 233 de la Ley 27444, es lo que justifica la aplicación retroactiva de esta última disposición al presente caso. En tal sentido, las empresas imputadas alegaron que lo establecido en el Decreto Legislativo 1272 implicó que el régimen de prescripción previsto en el referido artículo 233 de la Ley 27444 pasara de ser supletorio a obligatorio.
80. Ante esta alegación, la Sala constata que la modificación del artículo II.2 del Título Preliminar de la Ley 27444 introducida por el Decreto Legislativo 1272 estuvo orientada a modificar el ámbito de aplicación de la Ley 27444^[49], y de esta manera reconocer que la mencionada norma general contiene las “garantías mínimas” para las actuaciones de la función administrativa del Estado y regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales:

81. Sobre la base de la modificación antes indicada, las empresas apelantes consideran que las distintas disposiciones de la Ley 27444 pasaron a constituir condiciones mínimas que la Administración debía respetar; y, por lo tanto, las normas previstas en la Ley 27444 para los procedimientos sancionadores (tales como, las referidas a la prescripción administrativa) resultan aplicables para todos los procedimientos.
82. Al respecto, la Sala verifica que el artículo II del Título Preliminar de la Ley 27444 no es el único artículo de dicho cuerpo normativo que contiene reglas sobre el ámbito de aplicación de sus disposiciones. Ciertamente, el referido cuerpo normativo contiene otro artículo que, de manera particular, regula el ámbito de aplicación de las disposiciones sancionadoras de la Ley 27444 frente a los procedimientos especiales.
83. Específicamente, la Sala observa que -además del artículo II del Título Preliminar de la Ley 27444- el artículo 229 de la Ley 27444 (ubicado en el Capítulo sobre Procedimiento Sancionador de dicha ley) tiene una disposición particular que regula el ámbito de aplicación de las disposiciones sancionadoras de la Ley 27444.
84. Dado que el artículo 233 de la Ley 27444 aludido por los apelantes (y cuyas reglas relativas a la prescripción administrativa consideran aplicables a este caso) se encuentra ubicado en el mencionado Capítulo sobre Procedimiento Sancionador, resulta pertinente que -en primer lugar- se considere lo señalado en el artículo 229 de la Ley 27444, al estar referido específicamente a los procedimientos sancionadores.
85. Como se explicó en el numeral 69 de la presente resolución, el artículo 229 de la Ley 27444 establece el ámbito de aplicación del Capítulo sobre Procedimiento Sancionador de dicho cuerpo normativo. Dicha disposición legal fue modificada en el año 2008 por el Decreto Legislativo 1029, siendo esa la norma vigente a la fecha en que cesaron las presuntas conductas infractoras y, por ende, la norma aplicable por temporalidad al presente caso.
86. Sobre el particular, la Sala tiene en cuenta que el texto del artículo 229 de la Ley 27444 también fue modificado con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1272 solo incorporó una precisión con relación al carácter supletorio que tienen las disposiciones aplicables a los procedimientos sancionadores contenidas en la Ley 27444 para los procedimientos tributarios, manteniendo el resto de las reglas ya previstas en el referido artículo 229^[50]:

87. En vista de lo antes indicado, dado que los apelantes alegaron que la introducción de la regla de “garantías mínimas” recién se produjo con la modificación del artículo II del Título Preliminar de la Ley 27444 por el Decreto Legislativo 1272, a continuación la Sala verificará si la modificación de esta última norma efectivamente introdujo una nueva regla jurídica aplicable a los procedimientos sancionadores que justifique su aplicación retroactiva a este caso, o si por el contrario esta regla ya se encontraba prevista en el marco normativo aplicable -escenario en el cual no resultaría de aplicación la excepción de la retroactividad benigna-:

88. Como se observa, el artículo 229 de la Ley 27444, en su texto vigente a la fecha en que cesaron las presuntas conductas anticompetitivas, determinaba que: (i) las disposiciones sancionadoras de la Ley 27444 se aplicaban con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, y (ii) estas últimas no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en dicho Capítulo. Esto último, como se puede apreciar, constituye en sustancia, la regla de las “garantías mínimas” que luego fue incorporada -con carácter general- en el Título Preliminar de la Ley 27444⁸⁵.
89. En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1029, se deja constancia de que la finalidad de tal norma al modificar el artículo 229.2 de la Ley 27444 (además de cambiar el alcance del carácter supletorio de sus disposiciones que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora) fue que los procedimientos sancionadores creados por leyes especiales revistan las “garantías mínimas” establecidas en el Capítulo sobre Procedimiento Sancionador de la Ley 27444:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1029

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]