Descripción de los hechos

Durante la primera semana de diciembre de 2009, las empresas Petróleos del Perú – PETROPERÚ S.A. y Refinería La Pampilla S.A.A. (Relapasa) realizaron un incremento en los precios de venta de diversos combustibles en la ciudad de Lima, incluyendo gasolinas de distintos octanajes, kerosene, diesel y residuales. Este ajuste de precios coincidió con un periodo de tendencia al alza en las cotizaciones internacionales del petróleo crudo (WTI) y sus derivados en la Costa del Golfo, registrándose un aumento en el precio del barril entre el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2009.

En el caso de Petroperú, la empresa presentaba un desfase entre sus precios de lista y los precios de referencia publicados por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin). Esta situación de atraso en los precios de las gasolinas, kerosenes, diesel y residuales había sido identificada internamente por sus gerencias operativas y comerciales desde agosto de 2009, bajo el argumento de que impactaba negativamente en los resultados financieros de la organización.

Por su parte, Relapasa incrementó los precios de sus combustibles derivados del petróleo hasta alcanzar el Límite Superior de la Banda de Precios vigente en ese momento. Dicho ajuste se realizó bajo el marco regulatorio del Fondo para la Estabilización de Precios de los Combustibles Derivados del Petróleo, mecanismo que establece bandas con límites superiores e inferiores para determinar factores de compensación o aportación según la variación de los precios internacionales respecto a los precios de referencia locales.

Mercado involucrado

Mercado de combustibles derivados del petróleo en Lima

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador bajo el Decreto Legislativo 1034. Precisó que para dar trámite a un procedimiento es obligatorio contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la conducta anticompetitiva, permitiendo así que se notifiquen al investigado los hechos imputados, su calificación y las posibles sanciones.

Asimismo, el pronunciamiento destacó que esta exigencia se fundamenta en el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud. Según la autoridad, no es admisible iniciar investigaciones sin sustento o con acusaciones genéricas e imprecisas, ya que esto afectaría el derecho de defensa del administrado. Por ello, se estableció la necesidad de explicar de manera clara y detallada la conducta específica y los medios probatorios que demuestren la presunta infracción.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la existencia de una presunta práctica colusoria horizontal entre Petroperú y Relapasa mediante el análisis de pruebas documentales, testimoniales y económicas. Respecto a Petroperú, la evaluación de documentos internos, como memorandos y acuerdos de directorio, permitió determinar que el incremento de precios de diciembre de 2009 fue una decisión individual planificada desde agosto del mismo año para corregir un atraso frente a los precios de referencia de Osinergmin. En cuanto a Relapasa, el análisis económico evidenció que su ajuste de precios respondió a la tendencia alza de las cotizaciones internacionales del petróleo y a la estrategia de fijar sus precios en el límite superior de la banda del Fondo de Estabilización de Precios de Combustibles. Al contrastar estas pruebas, se concluyó que no existió una actuación coordinada, sino que los incrementos derivaron de factores comerciales y regulatorios independientes para cada empresa.

Expediente Preliminar 002-2009/CLC

Resolución 008-2011/ST-CLC-INDECOPI

14 de abril de 2011

VISTO:

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia sobre una presunta práctica colusoria horizontal por parte de Petróleos del Perú – PETROPERU S.A. y Refinería La Pampilla S.A.A. relacionada con el incremento de precios de venta de combustibles en Lima durante la primera semana de diciembre de 2009; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Petróleos del Perú – PETROPERÚ S.A. (en adelante, Petroperú), es una empresa estatal de derecho privado del sector Energía y Minas, organizada como sociedad anónima, cuyo objeto social es llevar a cabo las actividades de hidrocarburos que establece la Ley 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria y comercio de los hidrocarburos, incluyendo sus derivados, la Industria Petroquímica Básica e Intermedia y otras formas de energía1.

2. Refinería La Pampilla S.A.A. (en adelante, Relapasa) es una empresa privada dedicada a la refinación, almacenamiento, comercialización, transporte y distribución de todo tipo de hidrocarburos, tales como el petróleo y sus derivados. En el desarrollo de sus actividades, puede comprar, vender, exportar e importar todo tipo de productos, así como transportar los productos antes señalados para sí o para terceros, y desarrollar cualquier otra modalidad de transporte. Igualmente, puede realizar regímenes u operaciones aduaneras y destinos especiales o de excepción en Lima y en cualquier otro lugar del territorio nacional; así como prestar toda clase de servicios relacionados con su actividad2.

3. Como parte de su labor de supervisión3, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento de la declaración de la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicios del Perú – AGESP, con relación a un incremento de precios de venta de combustibles en Lima por parte de Petroperú y Relapasa.

4. Por su parte, el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, mediante Informe 2-2010: Índice de Precios al Consumidor a Nivel Nacional – diciembre 2009, también dio cuenta del referido incremento de precios4.

5. En tal sentido, con la finalidad de evaluar una posible práctica colusoria horizontal entre Petroperú y Relapasa, el 9 de diciembre de 2009, mediante Carta 424-2009/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica citó a Petroperú a una entrevista con la finalidad de conocer las características y el funcionamiento del mercado de comercialización de combustibles en el Perú y, en particular, aspectos relacionados con su política comercial.

6. El 17 de diciembre de 2009, se realizó la referida entrevista con la participación de los siguientes representantes de Petroperú: Gustavo Navarro Valdivia, Gerente de Producción y Planeamiento; Luis Lem Arce, Gerente de Operaciones Comerciales; Jaime Santillana Soto, Gerente de Mercado Externo, y; Claudio Quiroz, Supervisor de Precios de Combustibles.

7. Mediante Carta 042-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de enero de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a Petroperú copia de las actas de sesiones del Comité de Precios en las cuales se discutió el incremento de precios realizado durante la primera semana de diciembre de 2009 y, de ser el caso, los documentos que sustentaron el referido incremento.
8. Mediante Carta MEXT-0649-2010 del 31 de marzo de 2010, Petroperú cumplió con el requerimiento de información realizado mediante Carta 042-2010/ST-CLC- INDECOPI.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

9. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de una presunta práctica colusoria horizontal entre Petroperú y Relapasa relacionada con el incremento de precios de venta de combustibles en Lima durante la primera semana de diciembre de 2009.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Marco teórico

A. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

10. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

11. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar5.

12. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado6.

13. Este razonamiento coincide con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional el 14 de noviembre de 2005, recaído en el Expediente 8125-2005- PHC/TC, y que señaló lo siguiente:

13. la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
(énfasis agregado)

14. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble sobre la presunta infracción imputada.

B. Prácticas Colusorias Horizontales

15. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.

16. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas efectuadas entre empresas que pertenecen al mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización7 y normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores8. Como resultado de ello, podría producirse un aumento de los precios o una reducción de la producción de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

17. En toda práctica colusoria horizontal, existe un elemento esencial consistente en la conducta coordinada con el objeto de eliminar o restringir la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas como se materializan estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

18. Se entiende por acuerdo que limita la competencia o acuerdo colusorio, todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

19. Las prácticas concertadas hacen referencia a aquella conducta voluntariamente coordinada con la finalidad de restringir o eliminar la competencia, que no puede ser probada por un acuerdo formal suscrito entre agentes económicos. Sin embargo, a partir de la actuación de dichos agentes en el mercado, se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada9.

20. El Decreto Legislativo 1034 también reconoce como prácticas colusorias horizontales a las decisiones y recomendaciones. Normalmente, estas conductas se presentan en el contexto de asociaciones gremiales y, en general, dentro de cualquier organización que reúna a empresas competidoras.

21. Las declaraciones realizadas por asociaciones de empresas o corporaciones con fines o efectos contrarios a la competencia constituyen decisiones si tienen carácter vinculante, o recomendaciones si tienen únicamente carácter orientativo10. Dicho de otro modo, la declaración puede ser una decisión de cumplimiento obligatorio, en virtud de las normas de la asociación en cuyo seno se ha adoptado; o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación11.

22. La decisión de la asociación puede haber sido adoptada por la mayoría de miembros de alguno de sus órganos colegiados (asamblea general de asociados, junta directiva, comités, etc.) o puede derivar de la declaración de un órgano unipersonal (presidente, gerente general, etc)12. Las recomendaciones son declaraciones o manifestaciones de voluntad, emanadas de los órganos de las asociaciones o agrupaciones de empresas, con la finalidad de orientar, uniformizar y coordinar el comportamiento de sus asociados y limitar la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

23. La posibilidad de sancionar las decisiones anticompetitivas adoptadas en el marco de una asociación o las recomendaciones anticompetitivas realizadas por un órgano de la agremiación no implica limitar la responsabilidad por dicha infracción únicamente al ente colectivo13. En efecto, para evitar que los socios eludan su responsabilidad por la comisión de la práctica colusoria, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y también como acuerdos entre sus miembros, según corresponda14.

24. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones anticompetitivas surge a partir de la constatación de la influencia que tienen las agrupaciones gremiales sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos formales o informales de coacción, estas asociaciones pueden alinear las actividades de las empresas que agrupan a efectos de limitar o eliminar la competencia entre ellas15.

3.2 Análisis de indicios razonables de la conducta investigada

25. Como se indicó previamente, para iniciar un procedimiento administrativo sancionador, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la configuración de la conducta investigada. En tal sentido, a continuación, corresponde determinar si, a partir de la evaluación de la información que obra en el expediente, existen indicios razonables de una práctica colusoria horizontal entre Petroperú y Relapasa, relacionada con el incremento de precios de venta de combustibles en Lima durante la primera semana de diciembre de 2009.

26. Cabe señalar que la realización de una práctica colusoria requiere de la actuación coordinada de dos o más agentes. En ese sentido, en el presente caso, a efecto de identificar la existencia de indicios razonables de la práctica colusoria investigada, se deberá verificar, de forma indiciaria, si existió una actuación coordinada entre Petroperú y Relapasa respecto al incremento de precios de diciembre de 2009.

27. Sobre el particular, durante la entrevista realizada el 17 de diciembre de 2009, los representantes de Petroperú indicaron que el incremento de precios de los combustibles que comercializan se había previsto desde agosto de 2009. Para respaldar su afirmación, el 31 de marzo de 2010, mediante Carta MEXT-0649- 2010, Petroperú remitió diversa documentación. A continuación, se resume las acciones que las áreas de Petroperú realizaron para aprobar el incremento de precios de diciembre de 2009:

a. El 10 de agosto de 2009, mediante Memorando C-MEXT-1388-2009, la Gerencia de Operaciones Comerciales informó a la Gerencia General la situación actual de los precios, indicando que existía un atraso en los precios de lista de los combustibles que comercializa Petroperú con relación a los precios de referencia del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin (en adelante, el Osinergmin).

b. El 12 de agosto de 2009, mediante Memorando MEXT-1413-2009, la Gerencia de Operaciones Comerciales informó a la Gerencia de Producción y Planeamiento la situación actual de los precios, indicando que existía un atraso en los precios de lista de combustibles que comercializa Petroperú con relación a los precios de referencia del Osinergmin, lo que tendría un impacto en el estado de resultados, y solicitó el incremento de precios en un determinado monto. Esta sería la primera oportunidad en la que Petroperú planteó incrementar sus precios en un determinado importe que posteriormente fue aprobado16.

c. El 28 de setiembre de 2009, mediante Memorando C-MEXT-1692-2009, la Gerencia de Operaciones Comerciales reiteró a la Gerencia General la situación actual de los precios, indicando que existía un atraso en los precios de lista de gasolinas de 84, 90, 95 y 97, kerosenes, diesel y residuales 6 y 500, con relación a los precios de referencia del Osinergmin.

d. El 30 de setiembre de 2009, mediante Memorando EEVG-250-2009, la Gerencia de Producción y Planeamiento informó a la Gerencia de Operaciones Comerciales que, considerando la evaluación del atraso de los precios de los combustibles en el Estado de Resultados, era necesario realizar un reajuste en los precios comercializados por Petroperú.

e. El 7 de octubre de 2009, mediante Memorando MEXT-1748-2009, el Departamento de Mercado Externo presentó a la Secretaría del Comité Ejecutivo tres propuestas de variación de precios de combustibles, entre las cuales figura aquella planteada por la Gerencia de Operaciones Comerciales el 12 de agosto de 2009 en su Memorando MEXT-1413-2009.

f. El 21 de octubre de 2009, mediante Acuerdo de Directorio 093-2009-PP, la Presidencia del Directorio decidió encargar a la administración de Petroperú empresa que informe a los Ministros de Energía y Minas y de Economía y Finanzas la necesidad de realizar un reajuste a los precios de los combustibles que comercializa.

g. [CONFIDENCIAL]

h. El 11 de noviembre de 2009, mediante Informe MEXT-1948-2009, la Gerencia de Operaciones Comerciales recomendó a la Gerencia General la necesidad de reajustar los precios de los combustibles para mejorar la situación financiera de Petroperú.

i. [CONFIDENCIAL]

j. Luego de la autorización por parte de la junta general de accionistas, el 1 de diciembre de 2009, mediante Hoja de Acción MEXT-197-2009, el Comité Ejecutivo aprobó reajustar los precios de los combustibles a partir del 2 de diciembre de 200917.

28. Como se apreciar, existiría un procedimiento interno para la modificación de los precios de los combustibles comercializados por Petroperú, el cual se inició en agosto de 2009.

29. En efecto, en agosto y setiembre de 2009, la Gerencia de Operaciones Comerciales y la Gerencia de Producción y Planeamiento informaron a la Gerencia General el atraso en los precios de los combustibles y manifestaron que, debido al referido atraso, era necesario reajustar los precios. En tal sentido, a partir de octubre, el Departamento de Mercado Externo propuso al Comité Ejecutivo la variación de los precios.

30. Por su parte, la Presidencia del Directorio encargó a la administración de Petroperú que comunique a los Ministros de Energía y Minas y de Economía y Finanzas la necesidad de reajustar los precios de los combustibles. Finalmente, el 1 de diciembre de 2009, el Comité Ejecutivo aprobó la propuesta de incremento de precios de combustibles comercializados por Petroperú.

31. Es decir, el origen de la variación de precios realizada por Petroperú en la primera semana de diciembre de 2009 tendría una explicación basada en un atraso de dichos precios con relación a los precios de referencia del Osinergmin, lo que repercutía en la situación financiera de Petroperú. Por lo tanto, no existen indicios razonables de que la actuación de Petroperú en diciembre de 2009 haya sido coordinada con Relapasa, sino que, por el contrario, se derivó de una decisión individual.
32. Por otro lado, cabe mencionar que, durante la última semana de noviembre y la primera semana de diciembre de 2009, los precios internacionales del petróleo se incrementaron.

33. En efecto, según el Osinergmin, “[d]urante la semana de análisis del 30.11.2009 al 04.12.2009, los precios del petróleo crudo WTI y productos de la Costa del Golfo registraron incrementos respecto a la semana anterior. El crudo WTI cerró la semana con un precio promedio de 76.86 US$/Bl, aumentando en 0.36 US$/Bl (0.47%) con relación al precio promedio de la semana previa. El precio promedio semanal de la gasolina premium subió 1.07 US$/Bl (1.28%), mientras que la cotización de la gasolina regular aumentó 0.69 US$/Bl (0.85%). El precio del Nº2 se incrementó en 1.58 US$/Bl (1.93%), en tanto el precio del jet 54 lo hizo en
2.08 US$/Bl (2.52%). Finalmente, el precio del fuel oil N°6-1%S aumentó 0.65 US$/Bl (0.88%) y el precio del residual Nº6-3%S se elevó en 0.64 (0.91%)”18.

34. Así, como se puede apreciar en el siguiente gráfico, del 30 de noviembre al 1 de diciembre de 2009, el precio internacional del petróleo se incrementó en 1.41%. En efecto, el 30 de noviembre de 2009, el precio del barril costó $77.28; y el 1 de diciembre de 2009, el precio del barril costó $78.3719.

35. Como se puede observar, a fines de noviembre e inicios de diciembre de 2009, el precio internacional del petróleo mostró una tendencia al alza, situación que hacía suponer razonablemente que las refinerías reajustarían los precios de sus combustibles.

36. En ese contexto, Relapasa incrementó los precios de sus combustibles derivados del petróleo (gasolinas, kerosene, Diesel 2 y Residual 6) hasta un nivel equivalente al Límite Superior de la Banda de Precios20,21, dado que dichos productos tenían precios que se encontraban en la zona de compensación de la Banda de Precios. Fijar el precio en el Limite Superior de la Banda de Precios22 supone la cobertura total del costo de oportunidad de no presentar un precio igual al PPI, lo que resulta acorde con los objetivos del Fondo.

37. De acuerdo a lo anterior, la variación de precios de Relapasa tendría su origen en el incremento de los precios internacionales y en la decisión de fijar los precios de sus productos en el Límite Superior de la Banda de Precios, de forma que se le aplique la compensación con un menor costo de oportunidad según las disposiciones del Decreto de Urgencia 010-2004.

38. En tal sentido, debido a que, desde agosto de 2009, Petroperú planificó incrementar los precios de los combustibles que efectuó en diciembre de 2009, lo que evidenciaría una decisión individual y no coordinada, y que a fines de noviembre e inicios de diciembre de 2009, el precio internacional del petróleo experimentó un incremento, lo que habría motivado el reajuste de los precios de los combustibles en el mercado nacional al Límite Superior de la Banda de Precios; no existen indicios razonables de que Petroperú y Relapasa hayan participado en un acuerdo para incrementar sus precios en diciembre de 2009.

39. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de una práctica colusoria horizontal entre Petroperú y Relapasa relacionada con el incremento de precios de venta de combustibles en Lima durante la primera semana de diciembre de 2009, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra dichas empresas.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Petróleos del Perú – PETROPERU S.A. y Refinería La Pampilla S.A.A. por una presunta práctica colusoria horizontal relacionada con el incremento de precios de venta de combustibles en Lima durante la primera semana de diciembre de 2009, debido a que no existen indicios razonables de la infracción investigada.

Francisco Martín Sigüeñas Andrade Secretario Técnico Ad Hoc
Comisión de Defensa de la Libre Competencia