Descripción de los hechos

En el año 2015, el Colegio San Agustín de Chiclayo inició un proceso de rediseño de su imagen corporativa, lo que incluyó la actualización de los uniformes escolares. Como parte de este proceso, la empresa de confecciones Kaparoma solicitó a la fabricante Compañía Universal Textil S.A., a través de su distribuidora Cristela Distribuidora S.A.C., el desarrollo de un diseño específico de tela (Polystel, artículo P546TF, color 9202) para ser utilizado como insumo principal en la elaboración de las nuevas prendas.

El 5 de febrero de 2016, las empresas Kaparoma, Universal Textil y Cristela suscribieron un acuerdo de exclusividad. Mediante este contrato, se estableció que la tela mencionada sería provista de manera exclusiva a Kaparoma, obligando a la distribuidora a no ofrecer dicho producto a otros agentes sin la autorización previa de la empresa confeccionista. Este acuerdo coincidió con la publicación de las especificaciones técnicas por parte del colegio, las cuales requerían el uso de dicha tela de marca Polystel para los uniformes del año escolar 2016.

En este contexto, el Colegio San Agustín emitió comunicaciones dirigidas a los padres de familia informando que los uniformes oficiales solo estarían disponibles en los puntos de venta autorizados de Kaparoma (The Mark y Confecciones Miguel Ángel). Paralelamente, otros confeccionistas interesados en competir en dicho mercado, como la empresa Oh Baby, intentaron adquirir la tela a través de los canales de distribución de Universal Textil, pero sus solicitudes fueron rechazadas en reiteradas ocasiones bajo el argumento de la política de exclusividad vigente.

Ante la negativa de venta, el fabricante y sus distribuidores condicionaron el acceso al insumo a la obtención de una autorización escrita por parte de Kaparoma o, en su defecto, a una carta de respaldo emitida por el propio colegio. Sin embargo, Kaparoma no otorgó dicha autorización a sus competidores y el centro educativo no brindó las constancias de conformidad solicitadas por otros confeccionistas para validar que sus materiales cumplían con el nuevo diseño institucional, lo que limitó la provisión del insumo a un solo grupo de agentes económicos.

Mercado involucrado

Mercado de confección y suministro de uniformes escolares en Chiclayo

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

La Secretaría Técnica analizó una denuncia por presuntas prácticas anticompetitivas derivadas de un acuerdo de exclusividad entre una empresa productora de telas (Universal Textil), su distribuidora (Cristela) y una empresa de confección (Kaparoma) para el suministro del insumo principal de los uniformes del Colegio San Agustín. Al tratarse de una práctica colusoria vertical sujeta a la prohibición relativa, la autoridad evaluó si la conducta generó un efecto exclusorio que afectara el proceso competitivo en el mercado de confección de uniformes escolares en Chiclayo.

El análisis determinó que no existen indicios razonables de efectos anticompetitivos, basándose en que: (i) se identificó que otros confeccionistas podían proveer los uniformes utilizando telas de características similares de proveedores distintos a Universal Textil; (ii) el Colegio San Agustín representa solo el 15% de la población de alumnos en el segmento de mercado relevante (colegios con pensiones mayores a S/ 400 en la zona); y (iii) la empresa denunciante (Oh Baby) mantuvo sus niveles de ingresos anuales mediante la incursión en la venta de uniformes para otros centros educativos, demostrando capacidad de sustitución. Adicionalmente, se observó que la denunciante no agotó las alternativas planteadas por el productor para acceder a la tela, como la gestión de una carta de autorización ante el colegio. Finalmente, respecto a las comunicaciones del centro educativo que direccionaban la compra hacia ciertos proveedores, la autoridad dispuso remitir los actuados a la Comisión de Protección al Consumidor por posibles infracciones a su normativa específica.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó los requisitos legales para la admisión a trámite de una denuncia por conductas anticompetitivas conforme a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Estableció que la Secretaría Técnica debe verificar la existencia de indicios razonables de una infracción como un requisito de fondo para iniciar un procedimiento sancionador. En este sentido, se determinó que ante la falta de elementos probatorios suficientes que configuren una tesis creíble de una práctica prohibida, corresponde declarar la improcedencia de la denuncia para garantizar que la situación jurídica de los administrados no se vea afectada sin sustento.

Asimismo, el pronunciamiento abordó la correcta identificación de los presuntos responsables en el marco del procedimiento. La autoridad validó la decisión de desestimar la inclusión de determinados agentes denunciados, como el Colegio San Agustín, The Mark E.I.R.L. y Josefa Capuñay Seclen, al no advertirse indicios de su participación en la suscripción o ejecución del acuerdo cuestionado. De esta manera, se confirmó que la instrucción actuó conforme a ley al acotar la investigación únicamente a las partes sobre las cuales existían elementos de vinculación con los hechos.

Análisis de fondo:

El análisis se centra en una presunta práctica colusoria vertical, bajo la modalidad de un acuerdo de exclusividad, sujeta a la regla de prohibición relativa. La autoridad evaluó si el contrato suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma para la provisión exclusiva de la tela «Polystel» —destinada a los uniformes del Colegio San Agustín— generó efectos exclusorios en el mercado de confección y comercialización de uniformes escolares en Chiclayo. Para ello, se examinó la estructura del mercado, determinando que el colegio involucrado representaba solo el 15% de la población estudiantil del segmento relevante (colegios con pensiones mayores a S/ 400), lo que dejaba un 85% del mercado disponible para otros competidores.

Asimismo, la evaluación económica y testimonial determinó que la denunciante no fue excluida del mercado, ya que mantuvo sus niveles de ingresos anuales mediante la confección de uniformes para otros centros educativos y su participación en programas estatales como «Compras MYPERU». La autoridad concluyó que no existen indicios de un cierre de mercado o daño al proceso competitivo, dado que la restricción era sumamente acotada a un insumo específico para un solo centro de estudios, existiendo canales alternativos de comercialización y demanda suficiente en la zona para los demás agentes económicos. Finalmente, se desestimó la participación del Colegio San Agustín y otros comercializadores en el acuerdo, al no hallarse pruebas de su intervención en la suscripción o ejecución de la exclusividad.

Expediente 001-2016/CLC

069-2017/ST-CLC-INDECOPI

28 de agosto de 2017

VISTO:

El escrito de denuncia informativa del 17 de marzo de 2016 y el escrito de denuncia del 11 de abril de 2016 presentados por la señora Dorila Dolores Chumbe Viuda de Romero, titular del nombre comercial Oh! Baby (en adelante, Oh Baby) contra Compañía Universal Textil S.A. (en adelante, Universal Textil), Kaparoma E.I.R.L. (en adelante, Kaparoma), Cristela Distribuidora S.A.C. (en adelante, Cristela), The Mark E.I.R.L (en adelante, The Mark), Colegio San Agustín de Chiclayo (en adelante, Colegio San Agustín), y la señora Josefa Capuñay Seclen titular del nombre comercial Confecciones Miguel Ángel (en adelante, Confecciones Miguel Ángel) por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas en relación con la comercialización de uniformes escolares del Colegio San Agustín, así como las actuaciones realizadas por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. De acuerdo con los artículos 11 y 15.12 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la Secretaría Técnica tiene el deber de investigar posibles conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Para ello la Secretaría Técnica goza de facultades para realizar investigaciones preliminares en forma previa al inicio de procedimientos sancionadores3.

2. Asimismo, el artículo 18.2 del Decreto Legislativo 1034 establece que todo procedimiento sancionador, previa realización de actuaciones previas por parte de la Secretaría Técnica, se inicia de oficio, sea por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte. Las investigaciones que realice la Secretaría Técnica pueden ser resultado de las propias acciones de supervisión de mercados de la Secretaría Técnica o por denuncias informativas de cualquier agente del mercado.

3. Cabe indicar que, mediante una denuncia informativa4 cualquier persona puede poner en conocimiento de la Secretaría Técnica la existencia de una supuesta conducta anticompetitiva, identificando al presunto responsable, aportando los medios probatorios que acrediten indiciariamente los hechos denunciados o indicando dónde se puede obtener dicha información. En este tipo de denuncias, a diferencia de las denuncias de parte, quien la presentó no formará parte del eventual procedimiento administrativo y, en consecuencia, no tendrá derecho a
conocer el estado de su tramitación, acceder a éste u obtener copias de los actuados en el procedimiento.5

4. Asimismo, cabe precisar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.1 del Decreto Legislativo 1034, en los supuestos que la Secretaría Técnica reciba una denuncia informativa, la investigación preliminar, así como el eventual procedimiento administrativo sancionador, se realizan por iniciativa de la Secretaría Técnica, en cumplimiento de su labor de supervisión de los mercados.

5. Mediante escrito del 17 de marzo de 2016, Oh Baby presentó una denuncia informativa mediante la cual puso en conocimiento de esta Secretaría Técnica que la empresa de confección textil Kaparoma, y la empresa de producción textil Universal Textil, mantenían un acuerdo de exclusividad en la compra-venta de un artículo de la tela Polystel (Artículo: P546FF, Color: 9202), la cual sirve como insumo principal para la confección de uniformes del Colegio San Agustín de Chiclayo.

6. Mediante escrito del 11 de abril de 2016, Oh Baby presentó una denuncia de parte por conductas anticompetitivas en contra de Kaparoma, Universal Textil, Cristela, Confecciones Miguel Ángel, The Mark y el Colegio San Agustín.

7. Mediante Carta 294-2016/ST-CLC-INDECOPI del 16 de mayo de 2016, esta Secretaría Técnica citó a entrevista a representantes de Oh Baby para reunir elementos de juicio sobre las características y funcionamiento del mercado de confección de uniformes escolares, la misma que se realizó el 16 de mayo de 2016.

8. El 27 de mayo de 2016, Oh Baby complementó su denuncia, incorporando información sobre una cadena de correos electrónicos dirigidos a la otra empresa distribuidora de Universal Textil: Distribuidora Intertextil S.A.C. (en adelante, Intertextil) respecto de una solicitud de adquisición de la tela Polystel, la lista oficial de precios del uniforme escolar 2015 del Colegio San Agustín de Oh Baby, e información de SUNAT de las empresas que comercializaron uniformes del Colegio San Agustín.

9. Mediante Cartas 579 y 580-2016/ST-CLC-INDECOPI del 05 de setiembre de 2016, esta Secretaría Técnica citó a entrevista al señor Víctor Chávez de la Piedra, Sub Gerente de Ventas y Tejidos de Universal Textil y a la señora Elva Emérita García Rentería de Ruíz, Gerente General de Kaparoma, para reunir elementos de juicio sobre las características y funcionamiento de mercado de confección de uniformes escolares. Las mismas que se realizaron el 15 de setiembre de 2016.

10. Mediante escrito del 22 de setiembre de 2016, Kaparoma absolvió los requerimientos de información brindada en la entrevista del 15 de setiembre de 2016.

11. Mediante Carta 750-2016/ST-CLC-INDECOPI del 4 de octubre de 2016, esta Secretaría Técnica citó a representantes de Oh Baby para reunir elementos de juicio sobre las características y funcionamiento del mercado de elaboración y comercialización de telas y prendas de vestir para escolares.

12. Mediante Carta 739-2016/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2016, esta Secretaría Técnica citó a entrevista al señor Hernanis Diaz Guzmán, Director General del Colegio San Agustín, para reunir elementos de juicio sobre las características y funcionamiento de mercado de elaboración y comercialización de telas y prendas de vestir para escolares. La misma que fue realizada el 13 de octubre del 2016.

13. Mediante escrito del 14 de febrero de 2017, Kaparoma presentó documentos adicionales como medios probatorios de la existencia de contratos de exclusividad entre Oh Baby y Universal Textil, comunicaciones entre la distribuidora Cristela y Kaparoma, en las cuales se informa que no es posible la venta de una tela exclusiva para Oh Baby, además de pruebas de la existencia de otros proveedores que puedan producir y vender tela para los uniformes de diferentes colegios.

14. Mediante Carta 336-2017/ST-CLC-INDECOPI de 23 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica solicitó información a Oh Baby respecto de la evolución de sus ingresos entre el 2010 y 2017, la participación de la venta de uniformes del Colegio San Agustín sobre el total de ingresos anuales, la venta de uniformes del Colegio San Agustín durante el 2016 y 2017, y la suscripción de contratos de exclusividad para la provisión de telas. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 05 de julio de 2017.

15. Mediante Carta 335-2017/ST-CLC-INDECOPI de 23 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica solicitó información a Kaparoma respecto de sus ingresos entre el 2010 y 2017, y la participación de la venta de uniformes del Colegio San Agustín sobre el total de sus ingresos anuales. Dicho requerimiento fue absuelto por Kaparoma mediante escrito del 3 de julio de 2017.

16. Mediante Cartas 365 a 374-2017/ST-CLC-INDECOPI del 10 de julio de 2017, esta Secretaría Técnica requirió al Colegio Algarrobos, Ceibos, Innova Schools de Chiclayo, Manuel Pardo, Peruano Chino Diez de Octubre, San Agustín de Chiclayo, San Martín College, Santa María Reina, Santo Toribio de Mogrovejo, y Trilce, respectivamente, que presenten información sobre las principales empresas confeccionistas que han provisto uniformes escolares a los alumnos de sus instituciones entre el 2014 y 2017. Entre el 12 y el 24 de julio dichos colegios dieron respuesta a la solicitud información.

17. Mediante Cartas 407 a 415-2017/ST-CLC-INDECOPI del 19 de julio de 2017, esta Secretaría Técnica requirió a Confecciones Awana, Consorcio Sandra E.I.R.L., Demyz Lozada Moreno, Confecciones Diankris S.A.C. Pavilu Confecciones, Confecciones San Stephano, Textiles Intrenacional Ssebio E.I.R.L., Tagle Sport E.I.R.L. y Tiendas Dina, agentes económicos dedicados a la confección de uniformes en Chiclayo, que presenten determinada información referida a las principales telas que utilizan para la confección de uniformes, las principales empresas que les proveen de dichas telas y los principales colegios para los cuales han confeccionado uniformes. Dicho requerimiento fue absuelto por Consorcio Sandra E.I.R.L. y Tagle Sport E.I.R.L. mediante escritos del 24 y 26 de julio de 2017, respectivamente.

18. Mediante Cartas 609 a 615-2017/ST-CLC-INDECOPI del 18 de agosto de 2017, esta Secretaría Técnica reiteró el requerimiento de información a Confecciones Awana, Demyz Lozada Moreno, Confecciones Diankris S.A.C. Pavilu Confecciones, Confecciones San Stephano, Textiles Intrenacional Ssebio E.I.R.L. y Tiendas Dina. Al respecto, Confecciones San Stephano, Demyz Lozada Moreno y Confecciones Awana cumplieron con el requerimiento mediante escritos del 18, 22 y 25 de agosto de 2017, respectivamente.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

19. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de que Universal Textil, Kaparoma, Cristela, Confecciones Miguel Ángel, The Mark y/o el Colegio San Agustín incurrieron en las conductas anticompetitivas objeto de la denuncia, infracciones previstas en los artículos 1 y 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas6; y si, en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia de Oh Baby e iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los presuntos responsables.

III. DESCRIPCIÓN DE LA DENUNCIA

3.1. Denuncia de Oh Baby e identificación de los involucrados

20. Oh Baby presenta su denuncia contra las empresas Kaparoma, Universal Textil, Cristela, Confecciones Miguel Ángel, The Mark y el Colegio San Agustín por supuestas prácticas anticompetitivas por presuntamente afectar su acceso a la producción y venta de uniformes del Colegio San Agustín.

21. De acuerdo con Oh Baby, Kaparoma se estaría coludiendo con el Colegio San Agustín para ser la única empresa capaz de producir y vender los uniformes escolares del colegio, para esto, Kaparoma desarrolló un nuevo diseño en tela Polystel, el cual sería producido por Universal Textil y distribuido en exclusividad por Cristela para Kaparoma.

22. Oh Baby intentó realizar la compra de la tela en cuestión, artículo con código P546TF Color 9202, a Cristela, sin embargo, esta última le envió un correo electrónico diciendo que no podían venderle la tela porque dicha tela había sido producida a exclusividad para Kaparoma, por lo que para poder venderle necesitaba una autorización escrita por parte de la misma.

23. Posteriormente Oh Baby intentó proveerse de la tela a través de Intertextil, el otro distribuidor de Universal Textil. Sin embargo, Intertextil le señaló que no tenían la tela dado que la que distribuye dicho artículo es Cristela.

24. Ante la imposibilidad de proveerse de la tela por parte de Cristela o Intertextil, Oh Baby se comunicó con Universal Textil para que le puedan proveer de la misma. Universal Textil respondió a la solicitud de Oh Baby diciendo que, dada su política de exclusividad, no se le podía proveer la tela, salvo autorización de Kaparoma o carta del colegio.

25. Ante esto, Oh Baby se comunicó con Kaparoma para que le venda la referida tela, recibiendo una respuesta negativa de esta última. Asimismo, Oh Baby señaló que Kaparoma sí estaría vendiendo la referida tela a Confecciones Miguel Ángel; ello con la finalidad de que, en una eventual investigación por parte de las autoridades, Kaparoma pueda acreditar que existen más empresas que comercializan dicha tela y, por ende, que su conducta no afecta la competencia.

3.2. Cronología de los hechos

3.2.1. Hechos ocurridos en el año 2015

26. De acuerdo con las declaraciones del Colegio San Agustín , en el 2015 se realizó un rediseño del uniforme escolar en el contexto de una actualización y modernización de la imagen corporativa. Para ello el colegio contrató a un diseñador externo.

27. El colegio acudió a varios proveedores con la muestra de diseño para pantalón, falda, blusa, chompa, etc., para pedirles que fabriquen muestras con las telas que ellos consideren convenientes y finalmente hacer una propuesta de uniformes al colegio.

28. Kaparoma fue uno de los proveedores a los que acudió el colegio para determinar el tipo de tela y el diseño con el que se iba a trabajar en la elaboración de uniformes. A ella se le solicitó una muestra de uniformes con la tela que había propuesto, se hicieron pruebas en diferentes alumnos, y se determinó que la tela diseñada por Kaparoma sería la que se utilizaría en la elaboración de los nuevos uniformes a partir del año 2016.

29. Para ello, de acuerdo con la entrevista a Kaparoma , dicha empresa había acudido a Cristela para que Universal Textil elabore un nuevo diseño en tela Polystel, la cual fue desarrollado por esta última, aproximadamente un mes y medio después de haberle hecho la solicitud.

30. El 20 de diciembre de 2015 se publicó en la página web del colegio el comunicado N°21-DG-UNIFORME ESCOLAR 2016, en el cual se les informa a los padres de familia sobre el nuevo diseño de los uniformes escolares, y la disponibilidad de los mismos en las tiendas de Confecciones Miguel Ángel y la distribuidora de Kaparoma, esta última en referencia a The Mark.

3.2.2. Hechos ocurridos en el año 2016

31. El 15 de enero de 2016 el colegio publicó a través de su página web las especificaciones técnicas que debería tener el uniforme, entre las especificaciones se indicó que varios de los componentes del uniforme tienen que ser hechos en base a tela de marca Polystel.

32. El 18 de enero de 2016 el Colegio San Agustín envía una carta a Oh Baby invitándola a participar de la fabricación del nuevo uniforme escolar, para lo cual le solicitan que les envíe una muestra completa del uniforme.

33. El 25 de enero de 2016 Oh Baby envió una carta al colegio denominada “Solicitud de insumo principal”. En dicho documento presenta una imagen de la muestra de la tela provista por Cristela, con la finalidad de que el colegio certifique que dicha muestra corresponde a la tela que sirve de insumo principal para la elaboración de los uniformes escolares.

34. El 3 de febrero de 2016 Oh Baby hizo llegar una carta al Colegio San Agustín en el que se dejan muestras físicas de telas solicitando confirmar la pertinencia de dichos insumos.

35. El 05 de febrero de 2016 Oh Baby envió una carta al colegio solicitando la devolución de las muestras presentadas, indicando que a criterio de Oh Baby, al no haber una respuesta, se entiende un consentimiento por parte del colegio para poder elaborar los uniformes.

36. El 05 de febrero de 2016 se firmó un contrato de exclusividad entre Kaparoma, Universal Textil y Cristela, el cual tiene como finalidad se provea del artículo P546TF Color 9202 de manera exclusiva a Kaparoma por parte de Universal Textil a través de Cristela.

37. El 11 de febrero de 2016 Oh Baby envió un correo a Cristela solicitando la tela utilizada para la elaboración de uniformes del Colegio San Agustín.

38. El 12 de febrero de 2016 Cristela respondió el correo de Oh Baby, indicando que no pueden vender sin autorización de Kaparoma, dado que dicha tela ha sido producida en exclusividad para dicha empresa.

39. El 15 de febrero de 2016 Oh Baby envió un correo a Intertextil solicitando una partida de la tela utilizada para la elaboración de uniformes del Colegio San Agustín.

40. El 15 de febrero de 2016 Intertextil respondió el correo a Oh Baby indicando que no tienen dicho producto, dado que la distribución de este artículo le corresponde de manera exclusiva a Cristela.

41. El 22 de febrero de 2016 Oh Baby envió un correo electrónico a Universal Textil solicitando la tela utilizada para la elaboración de uniformes del Colegio San Agustín.

42. El 26 de febrero de 2016 Universal Textil respondió el correo electrónico de Oh Baby indicando que, dada la política de exclusividad de la empresa, no puede proveerle la tela, excepto previa autorización de Kaparoma o carta del Colegio San Agustín.

43. El 27 de febrero de 2016 Oh Baby envió un correo a Universal Textil indicando que Kaparoma no le revendería la tela y que en estrecha vinculación con el Colegio San Agustín han hecho imposible que el último autorice la adquisición de la tela.

44. El 4 de marzo de 2016 el Colegio San Agustín publicó en su página web un documento titulado “Alcances de uniforme escolar”, en el cual les indica a los padres de familia que se han encontrado problemas con algunos uniformes escolares que no cumplen con las especificaciones técnicas y de diseño. Asimismo, reiteran que existen dos puntos de venta que cumplen con las especificaciones del uniforme escolar: Confecciones Miguel Ángel y The Mark.

3.3. Conducta denunciada

45. De conformidad con lo señalado por Oh Baby, la conducta denunciada consistiría en que la empresa de confección Kaparoma, la empresa de producción textil Universal Textil y su distribuidora Cristela, mantendrían un acuerdo de exclusividad en la compra-venta del artículo de la tela Polystel (Artículo: P546FF Color: 9202), el cual sirve como insumo principal para la confección de uniformes del Colegio San Agustín. Lo anterior, limitaría el acceso de Oh Baby a la confección y comercialización de uniformes para el Colegio San Agustín.

46. Como se puede apreciar, la referida conducta implica la participación de agentes económicos que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de producción de uniformes, siendo que Universal Textil produce la tela que es distribuida por Cristela y es utilizada por Kaparoma.

47. En tal sentido, la conducta denunciada por Oh Baby, en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, estaría referida a una supuesta práctica colusoria vertical realizada por Compañía Universal Textil, Cristela y Kaparoma.

IV. MARCO TEÓRICO

4.1. Requisitos para un iniciar un procedimiento sobre infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

48. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador resulta necesario que la autoridad verifique que existan indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa. En el contexto de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, los indicios razonables son actos, hechos o circunstancias conocidas que, mediante un análisis lógico, jurídico y económico, permiten sustentar, aunque de manera no concluyente, la posible existencia de una o más conductas anticompetitivas.

49. La exigencia de este estándar mínimo de probanza tiene como principales fundamentos garantizar: (i) el derecho al debido procedimiento del investigado y, (ii) el uso eficiente de la potestad investigadora y sancionadora de la autoridad de competencia. El primer fundamento implica respetar el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado9, así como posibilitar que el investigado pueda ser notificado con los hechos que dan origen a la imputación de cargos, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que le podrían generar10, de tal modo que se encuentre en posibilidades reales de ejercer una defensa adecuada. El segundo fundamento persigue evitar el desperdicio de los recursos y esfuerzos de la Administración Pública, excluyendo de sus procedimientos sancionadores aquellos hechos y conductas que no superan un estándar de creencia razonable; esto es, que cuentan con muy poca probabilidad de ser calificadas como infracciones sancionables.

4.2. Prácticas colusorias verticales

50. De conformidad con el artículo 12.1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización11, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

51. En particular, sobre las modalidades de prácticas colusorias verticales, el artículo 12.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que éstas podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los artículos 10.2 y 11.1 de la referida norma, es decir, aquellas modalidades calificadas como abuso de posición de dominio y prácticas colusorias horizontales.

52. De acuerdo al artículo 12.3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para la configuración de una práctica colusoria vertical, una de las partes involucradas debe contar con posición de dominio en el mercado relevante12.

53. Asimismo, para que se configure una práctica colusoria vertical, la conducta de los presuntos infractores debe haber producido un efecto anticompetitivo. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada tenga por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, afectando de esta manera el proceso competitivo. Por ejemplo, una conducta podría tener la capacidad de tener este efecto si tiene carácter exclusorio; es decir, si mediante dicha conducta se podría limitar la capacidad de competir o eliminar a competidores actuales o potenciales13.

54. Adicionalmente, de acuerdo al artículo 12.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, este tipo de conducta es sancionable bajo una prohibición relativa y, en consecuencia, al momento de analizar la conducta, la autoridad de competencia también deberá evaluar sus justificaciones y sopesar sus efectos positivos y negativos sobre la competencia y los consumidores.

55. En tal sentido, cuando dos o más agentes económicos que operan en distintos planos de la cadena de producción, distribución o comercialización implementen de forma coordinada cualquiera de las conductas tipificadas como prácticas colusorias verticales; y se verifique que alguno de ellos cuenta con posición de dominio, que existe un efecto exclusorio respecto de los competidores de alguno de los agentes involucrados en la conducta, con la consecuente afectación al proceso competitivo, y que no existen justificaciones de tipo económico o legal; dichos agentes económicos podrán ser sancionados por la comisión de una práctica colusoria vertical.

56. Por otro lado, cabe indicar que las prácticas colusorias verticales se pueden manifestar mediante conductas empresariales que la teoría económica denomina restricciones verticales. Las restricciones verticales son acuerdos entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización que restringen o condicionan los términos bajo los cuales las empresas pueden comprar, vender o revender bienes o servicios. Así, son ejemplos de restricciones verticales: (i) la fijación de precios de reventa; (ii) la asignación de territorios o clientes; (iii) las ventas atadas; (iv) el establecimiento de cláusulas de exclusividad; entre otros .

57. Los incentivos en base a los cuales se establecen restricciones verticales responden a que las decisiones de las empresas que actúan “aguas abajo” afectan el beneficio de las que se encuentran “aguas arriba”, en tanto influyen en sus niveles de ventas. Esta es la denominada “externalidad vertical básica” , en virtud de la cual, cualquier unidad adicional que se venda en el mercado “aguas abajo” redundará en una externalidad positiva para la empresa ubicada en el mercado “aguas arriba” .

58. En general, las restricciones verticales pueden generar eficiencia y conductas procompetitivas, en beneficio de los consumidores , en términos de provisión, calidad o precios . Sin embargo, también pueden constituir conductas anticompetitivas implementadas con el fin de excluir a los competidores19.

59. De conformidad con lo anterior, para iniciar un procedimiento administrativo sancionador por una presunta práctica colusoria vertical, se debe acreditar la existencia de indicios razonables de que se cumpla con lo siguiente:

(i) Que la conducta haya sido realizada entre dos o más agentes independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización.
(ii) La existencia de posición de dominio de alguno de los agentes involucrados.
(iii) Que del balance se concluya que los efectos anticompetitivos superen a los efectos pro competitivos.

60. Corresponde indicar que los requisitos para que se configure una práctica colusoria vertical son concurrentes. En tal sentido, para que se determine la existencia de indicios razonables de la conducta denunciada, es necesario que se determine la existencia de indicios razonables de cada uno de estos requisitos.

V. ANÁLISIS

5.1. Cuestión previa: Sobre las comunicaciones del Colegio San Agustín

61. En primer lugar, cabe indicar que el literal c) del artículo 1.1 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece que los consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente errónea sobre los productos y servicios20.

62. De otro lado, conforme ha indicado la Sala Especializada en Protección al Consumidor21, el artículo 73° del Código de Protección y Defensa del Consumidor 22 establece que el proveedor de servicios educativos debe tener en consideración los lineamientos generales del proceso educativo en la educación básica, técnico productivo y educación superior, asegurando la calidad de los servicios dentro de la normativa sobre la materia.

63. Asimismo, dicho órgano administrativo también ha precisado que, si bien de acuerdo con el Decreto Legislativo 882, Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, los propietarios de instituciones educativas están facultados a organizar, gestionar y administrar su funcionamiento, ello se debe realizar con sujeción a los requisitos mínimos formulados por el Estado23 y respetando el derecho de los consumidores, cuya protección se concretiza a través de la legislación y reglamentación sectorial correspondiente.

64. Así, en el marco de la prestación de estos servicios, se promulgó la Ley 26549, Ley de los Centros Educativos Privados, que desarrollan y complementan las disposiciones contenidas en el Código Protección y Defensa del Consumidor. En particular, el artículo 16° de la Ley de los Centros Educativos Privados prohíbe expresamente que los centros educativos obliguen a los padres de familia a adquirir uniformes en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos24.

65. En el caso en particular, como se ha indicado, desde diciembre de 2015 el Colegio San Agustín habría emitido comunicaciones dirigidas a los padres de familia de sus alumnos en las cuales les informó sobre el nuevo diseño de los uniformes escolares y su disponibilidad en las tiendas de los agentes de venta de Kaparoma en la ciudad de Chiclayo: Confecciones Miguel Ángel y The Mark. Asimismo, indicó expresamente que dichos uniformes deberían estar confeccionados con tela
Polystel tipo Casimir.

66. Sobre el particular, se debe recordar que Kaparoma y Cristela han señalado que la referida tela Polystel tipo Casimir es identificada como la tela Polystel con código P546TF Color 9202. Al respecto, Kaparoma, Cristela y Oh Baby han manifestado que la referida tela había sido producida por Universal Textil en exclusividad para Kaparoma.

67. En tal sentido, considerando que en sus comunicaciones el Colegio San Agustín hace referencia expresa a una marca y tipo de tela comercializada en exclusividad por Kaparoma, esta conducta podría constituir un direccionamiento para que los padres de familia adquieran uniformes en establecimientos señalados con exclusividad, lo cual podría constituir una infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor.

68. En consecuencia, en tanto que la Comisión de Protección al Consumidor es el órgano competente para analizar las infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor , corresponde que esta Secretaría Técnica le remita una copia de los actuados del presente expediente, para que realice las acciones que estime pertinentes.

5.2. Análisis de la información recabada sobre la cadena de comercialización

69. De acuerdo con la información recabada en el mercado, en la cadena de comercialización se puede encontrar hasta 4 niveles antes de la provisión final de uniformes escolares a los padres de familia del Colegio San Agustín, tal como se muestra en el siguiente gráfico.

70. En el primer nivel de la cadena se encontraría Universal Textil como la empresa fabricante de las telas. Entre las telas que produce Universal Textil se encuentra el artículo P546TF color 9202, que sirve como insumo principal para confeccionar los uniformes escolares del Colegio San Agustín.

71. En un segundo nivel se encuentran las empresas distribuidoras de Universal Textil: Intertextil y Cristela. Dichas empresas son los agentes de venta y comercialización de Universal Textil, dado que su fuerza de venta solo representa aproximadamente el 10% de sus ventas, el resto de las ventas se canaliza a través de estos dos agentes.

72. En un tercer nivel se encuentran los confeccionistas de los uniformes, como Kaparoma y Oh Baby, que son los demandantes de las telas para la elaboración de los uniformes escolares.

73. En un cuarto nivel se encuentran los agentes de venta de los confeccionistas. En el caso de Oh Baby ellos tienen sus tiendas y realizan su venta de manera directa. Sin embargo, tal como consta en la declaración de Kaparoma , Miguel Ángel y The Mark son los agentes de venta de Kaparoma en la ciudad de Chiclayo, dado que esta empresa no cuenta con tiendas en esta localidad.

74. Lo anterior permite desestimar la inclusión de las empresas The Mark y Miguel Ángel en la investigación, dado que ambos son agentes de venta en la ciudad de Chiclayo, sin embargo, en la denuncia, Oh Baby identifica a Miguel Ángel como el único confeccionista al cual se le vende la tela para simular una situación competitiva, y a The Mark como la sucursal de Kaparoma en la ciudad de Chiclayo. Asimismo, ninguna de estas empresas formaría parte del acuerdo de exclusividad firmado el 05 de febrero de 2016.

75. Asimismo, no se han encontrado indicios de que el Colegio San Agustín tenga algún tipo de participación en el contrato que permite la provisión exclusiva de la tela a Kaparoma.

5.3. Posibilidades para la provisión de tela por parte de Oh Baby

76. De acuerdo con sus declaraciones , Universal Textil mantiene una política de exclusividad en diseño de tela hacia los clientes. Dicha política consiste en tener un conjunto de telas hechas a pedido, las cuales no se comercializan, a menos que sean dedicadas exclusivamente a la producción de la vestimenta característica de la institución para la cual se realizó el diseño. De otro lado, tiene un conjunto de telas de línea o comerciales, las cuales pueden ser vendidas a cualquier cliente a través de sus distribuidoras Cristela e Intertextil.

77. De acuerdo con Universal Textil, dicha política tiene la finalidad de salvaguardar la imagen institucional de la empresa, colegio o entidad pública que realiza el pedido, y, en consecuencia, otra institución no use el diseño y las características de dicha vestimenta como propia.

78. Sin perjuicio de lo anterior, tal como obra en el expediente, con fecha 5 de febrero de 2016 se firmó un acuerdo de exclusividad entre Kaparoma, Universal Textil y Cristela, para la provisión exclusiva del artículo P546TF color 9202 por parte de Universal Textil a Kaparoma a través de Cristela.

79. En dicho acuerdo se establecen las condiciones de venta de la tela, según el cual, se le otorga la exclusividad en la venta a Kaparoma y se obliga a Cristela a no ofrecer dicho producto salvo autorización de Kaparoma. El acuerdo de exclusividad tiene una vigencia de 12 meses y es firmado por Víctor Chávez de la Piedra, Sub Gerente de ventas-tejidos de Universal Textil, Walter Junek, representante de Cristela y Elva García Rentería, Gerente General de Kaparoma.

80. Asimismo, el acuerdo no establece penalidades, y tampoco se menciona la intención de que el Colegio San Agustín sea la institución beneficiaria final de la política de exclusividad.

81. Si bien la firma del contrato de exclusividad entre Kaparoma, Universal Textil y Cristela, no se condice con la política de exclusividad de Universal Textil de brindar diseños exclusivos a instituciones, puesto que el colegio no es parte que suscribe el mencionado contrato; el correo electrónico de fecha 26 de febrero de 2016 remitido por Victor Chavez de la Piedra, de Universal Textil, para Valdemar Romero, de Oh Baby, plantea como alternativas una carta de autorización de Kaparoma o una carta del Colegio San Agustín para poder proveer la tela para la elaboración de los uniformes, tal como se muestra a continuación:

Asunto: RE: PEDIDO DE 1 Partida de – Tela: ART.: P546TF COLOR: 9202 (GRISACEO)

Sr. Romero,

Buenos días, la tela en cuestión fue desarrollada para nuestro cliente KAPAROMA en exclusividad, motivo por el cual no podemos producirla para ustedes, salvo carta de autorización de ellos o carta del Colegio San Agustín.

Nuestra política comercial es bastante clara con relación a la exclusividad de los diseños y esto es lo que garantiza al día de hoy la confianza de nuestros clientes en Compañía Universal Textil.

Espero su comprensión, pero la política aplica para todos nuestros clientes sin excepción, si fuera el caso de una tela exclusiva de ustedes, actuaríamos con el mismo criterio.

Saludos.

[Énfasis agregado]

82. Se desprende del correo anterior que, ante la negativa inicial de venta, se le plantearon dos alternativas a Oh Baby para la provisión de tela. La primera alternativa consistía en solicitar una carta de autorización por parte de Kaparoma. Esta autorización se ajusta al acuerdo de exclusividad, según el cual, para la venta de la tela a una persona diferente a Kaparoma se necesitaba la autorización de ella. La segunda alternativa consistía en solicitar una carta al Colegio San Agustín. La solicitud de esta carta es compatible con la política de Universal Textil, según la cual, el beneficiario final de la exclusividad en el diseño es la institución. De esta forma el colegio mostraría a Universal Textil la confianza sobre el confeccionista, de que este utilizará la tela en la confección de sus uniformes y no los usará para elaboración de la vestimenta de otras instituciones.

83. Con respecto a la primera alternativa planteada por Universal Textil, según consta en el escrito de denuncia del 11 de abril de 2016, Oh Baby indicó que se contactaron con la señora Elva García, Gerente General de Kaparoma para proveerse de la tela, y la respuesta por parte de esta última fue la no disposición a revender la tela. Asimismo, Oh Baby señaló que Kaparoma sí estaría revendiendo la tela a Confecciones Miguel Ángel con el objetivo de demostrar que no existe competencia desleal.

84. No obstante, como ya se ha mencionado, tanto Confecciones Miguel Ángel como The Mark son agentes de venta de Kaparoma dado que dicha empresa no tiene puntos de venta en la ciudad de Chiclayo. Asimismo, de lo anterior se desprende que Oh Baby solicitó la venta de tela a Kaparoma, sin embargo, de acuerdo con la declaración de Kaparoma , la empresa se dedica a la confección de uniformes escolares para colegios en Lima y algunas provincias, no a la venta de telas, por lo que en este extremo no queda claro si la coordinación entre Oh Baby y Kaparoma se llevó a cabo con la finalidad de que la primera se provea de la tela a través de Kaparoma o a través de Universal Textil y Cristela.

85. Con respecto a la segunda alternativa, Oh Baby indicó que el Colegio San Agustín les ha impedido producir los uniformes escolares, para ello presentan como prueba el comunicado N°21 -DG-UNIFORMES ESCOLAR 2016 de fecha 31 de diciembre de 2015 en el cual el colegio indica que el uniforme estará disponible desde el mes de abril en los centros de venta autorizados. Asimismo, se presentan las especificaciones técnicas que fueron publicadas por el Colegio San Agustín detallando el tipo de tela que se debería utilizar para la elaboración del uniforme. En este mismo comunicado el colegio solicita a los padres de familia informar sobre otros distribuidores, distintos a Confecciones Miguel Ángel y The Mark, para poder comunicarlo a los demás padres de familia.

86. Asimismo, mediante carta de fecha 18 de enero de 2016, el Colegio San Agustín informó a Oh Baby sobre el cambio del uniforme escolar para el año 2016, el uso de una nueva tela con un diseño elaborado por Kaparoma y se le solicitó presentar una muestra completa de uniformes para poder participar en la fabricación de los mismos.

87. Al respecto, Oh Baby señaló que se envió una serie de cartas a la coordinadora de imagen corporativa y comunicación del Colegio San Agustín, señora Victoria Doig Valdiviezo, con el objetivo de que constaten que contaban con las muestras de los insumos principales y que emitieran una constancia de conformidad en la que constaten que los materiales presentados en las cartas correspondían al diseño del uniforme de dicho colegio. Para ello, presentan como prueba una solicitud de emisión de constancia del insumo principal que fue recepcionada el 25 de enero del 2016, carta en la que se dejó muestra física de insumo principal (tela Polystel) y otros de fecha 3 de febrero de 2016, y solicitud de devolución de muestras de telas de fecha 5 de febrero de 2016. Dichas cartas no obtuvieron una respuesta por parte del Colegio San Agustín.

88. No obstante, el acercamiento al colegio y el envío de las cartas se llevaron a cabo previamente al envío del correo electrónico de Universal Textil a Oh Baby del 26 de febrero de 2016 en el que se le plantearon las alternativas a la empresa denunciante. Dichas cartas tenían por objeto que se indique que las muestras presentadas son las que corresponden a la tela que era el insumo principal para la elaboración de uniformes. Sin embargo, el comunicado enviado por el colegio a Oh Baby solicitaba la presentación de una muestra completa de los uniformes, pese a ello, las cartas de Oh Baby, no indicaron que en ese momento tenía problemas para elaborar los uniformes debido a que no se podía proveer de la tela por parte de Cristela y Universal Textil indicando que efectivamente la tela sería utilizada por Oh Baby en la elaboración de sus uniformes.

89. Asimismo, no obran en el expediente pruebas de que, posteriormente al correo del 26 de febrero de 2016, Oh Baby haya llevado a cabo una comunicación efectiva con el colegio en la cual se le indique que, dada la política de exclusividad de Universal Textil, existían problemas para la provisión de la tela principal con la que se elabora el uniforme del colegio, razón por la cual Oh Baby le requería una carta expresando su buena fe para que Oh Baby pueda proveerse de la tela en cuestión de Cristela y Universal Textil para la elaboración de los uniformes escolares del Colegio San Agustín.

90. De acuerdo con lo anterior, en relación con el presunto impedimento de Oh Baby para acceder a la tela en cuestión, podría señalarse que la denunciante no agotó la posibilidad de recurrir al Colegio San Agustín para gestionar ante Universal Textil la provisión de la tela, posibilidad que la propia Universal Textil dejó abierta en su correo electrónico del 26 de febrero de 2016.

5.4. Inexistencia de indicios razonables de efectos anticompetitivos

91. En el escrito de Kaparoma del 22 de setiembre de 2016 se indicó que el colegio habría cometido un error al publicar las especificaciones técnicas del uniforme, pues en ellas figuraba que el uniforme debería llevar la tela Polystel tipo casimir, en referencia al artículo P546FF Color 9202. El colegio hizo esto debido a que le solicitó a Kaparoma las especificaciones técnicas con las que se había hecho el uniforme, no obstante, el colegio no debió hacer mención a una marca de tela en específico (Polystel de Universal Textil) sino al tipo de tela usado.

92. En ese sentido, al tomar conocimiento el colegio del problema que se había generado, sacó de su página web el comunicado N°21 y las especificaciones técnicas, por lo que ya no es exigible exclusivamente el uso de la tela Polystel tipo casimir. Además, como consta en la página web del colegio , para el año 2017 no se hace mención más a la tela Polystel, pero sí al diseño (tipo casimir) por lo que cualquier confeccionista podría proveerse de cualquier fabricante textil.

93. De las actuaciones llevadas a cabo por esta Secretaría Técnica, se ha recabado información pertinente sobre el mercado y se ha identificado, a nivel indiciario, que existen varias empresas de fabricación textil que producen telas con la finalidad de confeccionar uniformes escolares.

94. En particular, a través de los requerimientos de información realizados por la Secretaría Técnica a diversos colegios y confeccionistas de Chiclayo se ha identificado que existen confeccionistas que sí pueden proveer de uniformes a los padres de familia del Colegio San Agustín a través de una tela de características similares a la de Polystel. Tal es el caso del Grupo Corporación Lozada E.I.R.L. que confecciona los uniformes del Colegio San Agustín a través del uso de la tela Casimir Escoces Finatel de la empresa Fabrilco S.A.C.

95. Asimismo, se ha realizado un análisis sobre los colegios de similares características al Colegio San Agustín de la provincia de Chiclayo cuyos padres de familia serían los demandantes y potenciales demandantes de los uniformes que elaboran los confeccionistas.

96. En particular, ante la pregunta de la Secretaría Técnica sobre la importancia del colegio San Agustín en la población de alumnos de la zona, Oh Baby contestó que el tamaño no es la única variable de interés, sino la forma en la que los padres adquieren, dado que por la capacidad económica de los padres de familia del colegio, la compra de uniformes de este colegio no se puede comparar con la compra de uniformes de un colegio nacional, dado que, por alumno, los padres de familia del Colegio San Agustín pueden adquirir hasta 5 uniformes en el año escolar por cada alumno.

97. En ese sentido, el siguiente gráfico muestra la distribución de los colegios privados de la provincia de Chiclayo en función su pensión mensual en el año 2017. Como se observa, la mayoría de colegios se concentra entre pensiones mensuales que van desde S/.10 hasta S/. 250. Por su parte, el Colegio San Agustín se encontraría en la cola derecha de la distribución con una pensión mensual de S/.800.

98. Dado que la capacidad económica de los padres de familia es un factor importante en la decisión de compra del número de uniformes por año escolar, esta Secretaría Técnica decidió acotar el análisis a los colegios cuyas pensiones al año 2017 son mayores o iguales a S/. 400 en la provincia de Chiclayo , lográndose identificar, según información de Identicole del MINEDU, hasta 12 colegios  que encajan dentro de esta categoría. De ellos, la población de alumnos del Colegio San Agustín representa el 15%, tal como se muestra en el siguiente cuadro.

99. Considerando el análisis previo, se presenta a continuación un gráfico con los niveles del sistema de comercialización de uniformes y sus participantes en la provincia de Chiclayo.

100. Por otra parte, se ha considerado pertinente hacer un análisis de la evolución de los ingresos de las empresas Oh Baby y Kaparoma y la participación de las ventas de uniformes del Colegio San Agustín sobre sus ingresos anuales totales.

101. Del Cuadro 2 se puede apreciar que, en los últimos años, Oh Baby ha mantenido ventas por encima de S/.1,300,000 y en esos años las ventas de uniformes del Colegio San Agustín sobre el total de sus ingresos representaban aproximadamente el 24%. Sin embargo, en el 2016, año en el que se produce el rediseño del uniforme y Oh Baby no se proveyó de la tela, la participación cae de 22.4% a 0.6%, mientras que sus ingresos caen en 5.8% respecto del año anterior. De acuerdo con el escrito de Oh Baby de fecha 5 de julio de 2017, la empresa ha podido mantener las ventas anuales similares a los años anteriores debido a que ha participado en el programa Compras MyPerú y a la incursión en la venta de uniformes de nuevos centros educativos.

102. Asimismo, el Cuadro 2 muestra la evolución de los ingresos de Kaparoma, según el cual se ha mantenido un crecimiento durante los años de análisis, salvo el año 2014. Si bien en el año 2016, la participación en las ventas de uniformes del Colegio
San Agustín en los ingresos anuales se incrementó de 0.5% a 8.7%, sus ingresos
ya venían creciendo a un ritmo mayor a 20%, y el año 2016 sus ingresos solo se incrementan en 7.1%

103. Como se puede observar, el crecimiento de Kaparoma se ha mantenido incluso cuando no existía el acuerdo de exclusividad. Asimismo, de acuerdo a las propias declaraciones de Oh Baby, sus ingresos se han podido mantener, entre otras razones, por la incursión en la venta de uniformes de otros colegios, en ese sentido, Oh Baby ha sido capaz de mantenerse en el mercado de venta de uniformes.

104. Por lo tanto, teniendo en consideración que (i) sería posible diseñar el uniforme del Colegio San Agustín utilizando una tela de características similares al Polystel de un proveedor distinto a Universal Textil; (ii) que el porcentaje de la población de alumnos que representa el colegio San Agustín con respecto a los colegios con pensión mensual mayor a S/. 400 en Chiclayo es el 15%; (iii) que se evidencia que los niveles de ingresos anuales de Oh Baby se han mantenido por encima de S/.1,300,000; y, (iv) que la propia denunciante ha señalado que ha sido posible incursionar en la venta a otros centros educativos, bajo lo que podría identificarse que estuvo en capacidad de reemplazar las ventas de uniformes del Colegio San Agustín con ventas de uniformes a otros colegios; esta Secretaría Técnica concluye que no existen indicios razonables de la existencia de efectos anticompetitivos.

105. En consecuencia, considerando que, para que se determine la existencia de indicios razonables de una práctica colusoria vertical es necesario que se verifique la existencia de indicios razonables de cada uno de sus requisitos, esta Secretaría Técnica concluye que no se han hallado indicios razonables de una práctica colusoria vertical, en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

VI. CONCLUSIONES

106. En sus comunicaciones el Colegio San Agustín hizo referencia expresa a una marca y tipo de tela comercializada en exclusividad por Kaparoma, conducta que podría constituir un direccionamiento para que los padres de familia adquieran uniformes en establecimientos señalados con exclusividad, lo cual podría constituir una infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor.

107. Así, en tanto que la Comisión de Protección al Consumidor es el órgano competente para analizar las infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor, corresponde que esta Secretaría Técnica le remita una copia de los actuados del presente expediente, para que realice las acciones que estime pertinentes.

108. Por su parte, acerca de las actuaciones realizadas por las empresas Universal Textil, Cristela y Kaparoma, cabe indicar que se ha encontrado evidencias de que (i) sería posible diseñar el uniforme del Colegio San Agustín utilizando una tela de características similares al Polystel de un proveedor distinto a Universal Textil; (ii) el porcentaje de la población de alumnos que representa el colegio San Agustín con respecto a los colegios con pensión mensual mayor a S/. 400 en Chiclayo es el 15%; (iii) los niveles de ingresos anuales de Oh Baby se han mantenido por encima de S/.1,300,000; y, (iv) la propia denunciante ha señalado que ha sido posible incursionar en la venta a otros centros educativos, lo que evidenciaría que estuvo en capacidad de reemplazar las ventas de uniformes del Colegio San Agustín con ventas de uniformes a otros colegios.

109. De acuerdo con lo anterior, esta Secretaría Técnica concluye que no se ha verificado la existencia de indicios razonables de efectos anticompetitivos manifestados en la exclusión de competidores del mercado de confección de uniformes escolares; ello en tanto que sí era posible proveerse del insumo para la elaboración de los uniformes del Colegio San Agustín y sí era posible vender uniformes escolares a otros colegios de características similares.

110. En consecuencia, considerando que, para que se determine la existencia de indicios razonables de una práctica colusoria vertical es necesario que se verifique la existencia de indicios razonables de cada uno de sus requisitos, esta Secretaría Técnica concluye que no se han hallado indicios razonables de una práctica colusoria vertical, en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Compañía Universal Textil S.A., Kaparoma E.I.R.L., Cristela Distribuidora S.A.C., The Mark E.I.R.L, Colegio San Agustín de Chiclayo y la señora Josefa Capuñay Seclen, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables de que hayan realizado una conducta anticompetitiva, en los términos de la Ley de Represión de Conductas Anticompettivas.

SEGUNDO: Remitir a la Comisión de Protección del Consumidor una copia de los actuados del presente expediente, a fin de que realice las acciones que estime pertinentes.

Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia

Lima, 5 de junio de 2018

ANTECEDENTES

1. El 11 de abril de 2016, la señora Dorila Dolores Chumbe Viuda de Romero, titular del nombre comercial Oh Baby (en adelante, la señora Chumbe) denunció a Compañía Universal Textil S.A.C. (en lo sucesivo, Universal Textil), Cristela Distribuidora S.A.C. (en lo sucesivo, Cristela), Kaparoma E.I.R.L. (en adelante, Kaparoma), Colegio San Agustín de Chiclayo (en adelante, Colegio San Agustín), The Mark E.I.R.L. (en lo sucesivo, The Mark) y la señora Josefa Capuñay Seclen, titular del nombre comercial Confecciones Miguel Ángel (en adelante, la señora Capuñay) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) por una presunta práctica colusoria vertical, infracción prevista en el artículo 12 del Decreto Legislativo 10341, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Decreto Legislativo 1034).

2. En su denuncia, la señora Chumbe manifestó lo siguiente:

(i) Es titular de una empresa unipersonal que se dedica principalmente a la confección y comercialización de uniformes escolares (camisas, blusas, pantalones, faldas, buzos, shorts, gorros, entre otros) para la macro región norte del Perú. Entre los uniformes escolares que confecciona y comercializa se encuentran aquellos correspondientes a los alumnos del Colegio San Agustín.

(ii) Mediante Comunicado 21-DG-UNIFORME ESCOLAR 2016 del 30 de diciembre de 2015, el Colegio San Agustín manifestó que para el año escolar 2016 había diseñado un nuevo uniforme escolar, cuyas especificaciones técnicas serían publicadas en su página web.

(iii) El 18 de enero de 2016, el Colegio San Agustín publicó las especificaciones técnicas de las prendas que conformarían su nuevo uniforme escolar. Asimismo, precisó que algunas prendas debían ser confeccionadas con la tela “Polystel tipo casimir”, la cual es elaborada por Universal Textil y únicamente puede ser adquirida a través de su empresa distribuidora Cristela.

(iv) Considerando lo antes indicado, recurrió a Cristela para obtener la referida tela. Sin embargo, Cristela le comunicó que se encontraba impedida de distribuir este insumo a cualquier otro agente que no sea Kaparoma, en mérito al acuerdo de exclusividad suscrito con dicha empresa y Universal Textil el 5 de febrero de 2016.

(v) Posteriormente, Kaparoma y Universal Textil también se negaron a proveerle la referida tela.

(vi) El acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma constituye una práctica colusoria vertical que tiene como objeto restringir e impedir la libre competencia, al imposibilitarle obtener el insumo principal para confeccionar los uniformes escolares del Colegio San Agustín.

(vii) No obstante, Kaparoma ha vendido la tela en cuestión a favor de señora Capuñay para que ésta pueda elaborar los nuevos uniformes del Colegio San Agustín y luego comercializarlos. Además, Kaparoma ha distribuido los referidos uniformes a su empresa comercializadora The Mark, para que ésta pueda venderlos.

3. Mediante Cartas 294-2016/ST-CLC-INDECOPI del 16 de mayo de 2016 y 7502016/ST-CLC-INDECOPI del 4 de octubre de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a dos entrevistas a la señora Chumbe para reunir elementos de juicio sobre las características y funcionamiento del mercado de elaboración y comercialización de telas y prendas de vestir escolares. Estas entrevistas se llevaron a cabo el 16 de mayo y el 13 de octubre de 2016, respectivamente.

4. Asimismo, mediante Cartas 579-2016/ST-CLC-INDECOPI y 580-2016/STCLC-INDECOPI del 5 de septiembre de 2016 y 739-2016/ST-CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 2016, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Universal Textil, Kaparoma y Colegio San Agustín, respectivamente, para las entrevistas que se realizaron los días 15 de septiembre y 13 de octubre de 2016.

5. El 14 de febrero de 2017, Kaparoma presentó información relacionada con el mercado de elaboración y comercialización de telas y prendas de vestir escolares, manifestando lo siguiente:

(i) Universal Textil cuenta con una política de exclusividad respecto de los diseños creados para sus clientes. La señora Chumbe ha resultado favorecida con esta política puesto que también cuenta con un acuerdo de exclusividad respecto de los uniformes escolares de los colegios “Los Ceibos” y “Los Algarrobos”.

(ii) En el mercado existen otros proveedores que pueden producir y vender la tela para los uniformes del Colegio San Agustín.

6. Por Resolución 069-2017/ST-CLC-INDECOPI del 28 de agosto de 2017, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia presentada por la señora Chumbe, por considerar que no existían indicios razonables de la presunta infracción cuestionada. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en lo siguiente:

(i) En la cadena de comercialización de uniformes escolares se advierte que Kaparoma cuenta con dos agentes de venta en la ciudad de Chiclayo: The Mark y Confeccionadora Miguel Ángel, las cuales no formarían parte del acuerdo de exclusividad firmado el 5 de febrero de 2016. En tal sentido, se desestima la inclusión de ambas empresas en la investigación.

(ii) Asimismo, tampoco se han encontrado indicios de que el Colegio San Agustín tenga algún tipo de participación en el contrato de provisión exclusiva de la tela a Kaparoma.

(iii) La señora Chumbe aduce la existencia de un impedimento para acceder a la tela “Polystel”; sin embargo, de los medios probatorios que obran en el expediente, se puede señalar que la denunciante no agotó la posibilidad de recurrir al Colegio San Agustín para poder gestionar la provisión de la tela “Polystel” con Universal Textil.

(iv) No existen indicios razonables de la existencia de efectos anticompetitivos, toda vez que:

(a) Sería posible diseñar el uniforme del Colegio San Agustín utilizando una tela de características similares a la “Polystel”, procedente de un proveedor distinto a Universal Textil3.

(b) El porcentaje de la población de alumnos que representa el Colegio San Agustín con respecto a los colegios con pensión mensual mayor a S/ 400.00 en Chiclayo, es de 15%.

(c) Se evidencia que los niveles de ingresos anuales de la señora Chumbe se han mantenido por encima de S/. 1,300,000.00.

(d) La propia denunciante señaló que ha sido posible incursionar en la venta de uniformes de otros centros educativos, lo cual demostraría que estuvo en capacidad de reemplazar las ventas de uniformes del Colegio San Agustín.

7. El 29 de septiembre de 2017, la señora Chumbe apeló la Resolución 0692017/ST-CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) Contrariamente a lo manifestado por la Comisión, en el presente caso, no existe un supuesto abastecimiento de la tela “Polystel” por parte de otros proveedores.

(ii) El diseño de la tela “Polystel” (artículo P546TF, color 9202) requerida por el Colegio San Agustín para la elaboración de sus uniformes escolares, lo fabrica exclusivamente Universal Textil. Por ende, la única manera de adquirir dicha tela es a través de su distribuidora oficial, Cristela.

(iii) Debido al acuerdo de exclusividad antes indicado, Cristela le distribuye únicamente a Kaparoma la tela “Polystel” para poder confeccionar los uniformes del Colegio San Agustín. Por lo tanto, solo Kaparoma puede comercializar uniformes escolares de acuerdo con las especificaciones técnicas requeridas por el Colegio San Agustín.

(iv) Adicionalmente, se debe tener en cuenta que Kaparoma cuenta con dos distribuidores de venta exclusivos que son “The Mark” y “señora Capuñay”.

(v) Las conductas colusorias verticales requieren que al menos una de las partes involucradas tenga posición de dominio. Precisamente, Universal Textil cuenta con posición de dominio, al ser la única empresa en el Perú que elabora la tela “Polystel”.

(vi) Este acuerdo de exclusividad ha generado que se vea obligada a restringir su producción a la confección y comercialización de uniformes deportivos del Colegio San Agustín, cayendo de esta forma sus ventas de los demás uniformes escolares del referido colegio.

8. El 26 de febrero de 2018, Kaparoma absolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Chumbe, manifestando lo siguiente:

(i) La apelación interpuesta se fundamenta en que la sola existencia de un acuerdo de exclusividad acreditaría la comisión de una práctica colusoria vertical, anticompetitiva y sancionable.

(ii) No obstante, para determinar la existencia de la mencionada infracción deben concurrir los siguientes supuestos: (a) que la conducta haya sido realizada por dos o más agentes independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción, (b) que alguno de los agentes involucrados tenga posición de dominio, y (c) que los efectos anticompetitivos superen a los pro competitivos.

(iii) De acuerdo con lo analizado por la Secretaría Técnica de la Comisión, en el presente caso no se ha acreditado que el acuerdo de exclusividad haya generado un efecto anticompetitivo.

9. El 28 de febrero de 2018, Universal Textil absolvió el recurso de apelación interpuesto e indicó lo siguiente:

(i) De acuerdo a los usos y prácticas comerciales, los fabricantes o confeccionistas de tela ofertan dos tipos de productos: (a) “productos de línea”, los cuales están al alcance de cualquier persona; y, (b) “productos elaborados bajo condiciones de exclusividad”, cuyos diseños son solicitados de manera exclusiva por un cliente. Siendo así, este segundo tipo de productos no puede ser ofrecido a terceras personas.

(ii) La denunciante también ha encargado producir telas con carácter exclusivo, lo cual ha sido respetado. Sin embargo, mediante la presente denuncia, estaría desconociendo los usos y costumbres existentes en el rubro textil y pretendería que se le favorezca con la venta de una tela cuyo diseño es exclusivo de Kaparoma.

10. El 2 de marzo de 2018, la señora Capuñay manifestó que su empresa confecciona en forma independiente a varias instituciones escolares y que entre las mismas, está el Colegio San Agustín. Asimismo, indicó que se encuentra sorprendida con la denuncia interpuesta por la señora Chumbe, ya que tiene conocimiento que ella también vende uniformes del referido colegio.

11. El 8 de marzo de 2018, Cristela manifestó que la Secretaría Técnica de la Comisión ha comprobado que la señora Chumbe pudo adquirir la tela para la confección de los uniformes a través del Colegió San Agustín. Asimismo, se ha acreditado que existen otros confeccionistas de la tela solicitada que pudieron proveer a la denunciante.

II.  CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

12. Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar si existen indicios razonables de que los hechos cuestionados por la señora Chumbe puedan calificar como una presunta conducta anticompetitiva en la modalidad de práctica colusoria vertical y, en consecuencia, si corresponde declarar la procedencia o no de la denuncia interpuesta.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1 Cuestión previa: Sobre la denuncia interpuesta por la señora Chumbe

13. En el presente caso, la señora Chumbe ha manifestado que no ha podido confeccionar y comercializar los uniformes del Colegio San Agustín al verse imposibilitada de obtener la tela “Polystel” requerida por dicho centro educativo para sus uniformes. Esta situación, conforme a lo expresado en la denuncia presentada, habría sido generada por el acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma, quienes pactaron la provisión de la tela “Polystel” – elaborada por Universal Textil – únicamente a favor de Kaparoma.

14. En tal sentido, la señora Chumbe ha indicado que dicho acuerdo de exclusividad habría tenido como objetivo restringir e impedir su permanencia en el mercado, por lo que calificaría como una conducta que restringiría la libre competencia.

15. De lo expuesto se advierte que la denuncia interpuesta por la señora Chumbe está dirigida a cuestionar la suscripción del acuerdo de exclusividad entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma como una conducta anticompetitiva . En tal sentido, el análisis desarrollado en la presente resolución estará enfocado en verificar, a nivel indiciario, si la existencia del referido acuerdo ha generado o es pasible de producir los presuntos efectos exclusorios alegados por la denunciante.

III.2 La presentación de indicios razonables de la infracción como requisito para la admisión a trámite de una denuncia en el marco del Decreto Legislativo 1034

16. El artículo 19 del Decreto Legislativo 10344 establece que las denuncias de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberán contener: (i) nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso; (ii) indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas; (iii) identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible; y (iv) el comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

17. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto Legislativo 10345, al momento que la Secretaría Técnica de la Comisión proceda a evaluar la admisión a trámite de una denuncia de parte, deberá verificar la existencia de indicios razonables de una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.

18. Complementariamente a lo antes indicado, el artículo 128 del Código Procesal Civil6 –norma de aplicación supletoria en cuanto resulte compatible al régimen administrativo7– establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo corresponde declarar la improcedencia de la demanda; lo que, trasladado a este procedimiento, se debe entender como la improcedencia de la denuncia de parte.

19. Así pues, los requisitos de fondo – aplicados a los procedimientos administrativos – son aquellas condiciones que debe presentar una denuncia para que el accionante pueda obtener un pronunciamiento favorable o no, acerca de lo solicitado8. Es decir, son requisitos que se encuentran estrechamente ligados con la pretensión formulada.

20. De esta manera, cuando la demanda (o la denuncia) contenga defectos en la pretensión formulada, el juez (o la autoridad administrativa) declarará su improcedencia, pues sin su concurrencia no podrá resolver el litigio9.

21. En el presente procedimiento, la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por el denunciante, se configura una tesis creíble de que pueda haberse configurado la práctica anticompetitiva cuestionada. En tal sentido, la autoridad efectúa una primera evaluación de carácter preliminar e indiciario vinculada al fondo de la materia controvertida en la denuncia.

22. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción al Decreto Legislativo 1034 se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación.

Por ende, la autoridad de competencia debe ser cautelosa y contar con elementos probatorios suficientes antes de impulsar el inicio de un procedimiento por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas.

23. Estos indicios razonables de la infracción son aportados al procedimiento en la denuncia, a través de los medios probatorios presentados, y pueden ser complementados mediante las actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, destinadas a recabar información y mayores indicios que revelen la existencia de conductas anticompetitivas cuestionadas10.

24. Siendo entonces la existencia de indicios razonables de una conducta contraria a libre competencia, un requisito de fondo para admitir a trámite una denuncia e iniciar el procedimiento sancionador respectivo; corresponderá a la Secretaría Técnica de la Comisión – en su condición de titular de la acción en este procedimiento11 – declarar la improcedencia de la denuncia y, por ende, la no iniciación del procedimiento.

25. En el presente caso, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia formulada por la señora Chumbe, al considerar que no existían indicios razonables de la realización de una práctica anticompetitiva en los términos previstos en el Decreto Legislativo 1034. En efecto, a criterio del órgano instructor de primera instancia, no se advertirían elementos que permitan considerar que el contrato de exclusiva suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma pueda constituir una práctica colusoria vertical susceptible de generar efectos exclusorios sobre sus competidores.

26. En su apelación, la recurrente manifestó que el referido acuerdo de exclusividad ha generado que su empresa restrinja su producción a la confección y comercialización de uniformes deportivos del Colegio San Agustín. Como consecuencia de tal situación, en el año 2016 se produjo una caída en sus ventas de los demás uniformes escolares del Colegio San Agustín.

27. Atendiendo a lo anterior, a fin de determinar la procedencia o no de la denuncia presentada por la señora Chumbe, se procederá a evaluar si en el expediente obran indicios razonables de la existencia de una presunta práctica colusoria vertical en la modalidad de acuerdo de exclusividad.

III.3  Los acuerdos colusorios verticales en el Decreto Legislativo 1034

28. El artículo 12 del Decreto Legislativo 1034 define como prácticas colusorias verticales aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos en la cadena de producción, distribución o comercialización y que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Asimismo, la misma norma señala que para que se configure esta conducta antijurídica, se requiere necesariamente que una de las partes involucradas como mínimo ostente posición de dominio en el mercado relevante12.

29. Por consiguiente, las colusiones verticales tienen dos elementos típicos: (i) que la conducta sea realizada por dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización; y, (ii) que alguno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena productiva.

30. Adicionalmente, la normativa nacional ha indicado que este tipo de conductas deben ser analizadas bajo una prohibición relativa, por lo que la autoridad de competencia nacional también deberá evaluar las justificaciones alegadas por las denunciadas y sopesar sus efectos positivos y negativos sobre la competencia y los consumidores13.

31. Cabe señalar entonces que, este caso, no solo será necesario verificar la ejecución de la conducta imputada, sino además la existencia de un resultado perjudicial o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente) sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, para que un acuerdo vertical sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia, debe generar una lesión efectiva (daño concreto) o ser idóneo para producir efectos nocivos para el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores (daño potencial) que sobrepasen los beneficios del acuerdo.

32. En tal sentido, de lo expuesto en el acápite III.2 y en el presente acápite se puede concluir que, para evaluar la existencia de indicios razonables de que el acuerdo de exclusividad cuestionado por la señora Chumbe constituye una práctica colusoria vertical; se requerirá verificar que de los mismos permitan, a nivel preliminar, considerar la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) Que la conducta sea realizada por dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción, distribución o comercialización;

(ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio; y,

(iii) que la práctica denunciada genere un daño concreto o potencial al proceso competitivo.

III.4  Análisis de los hechos denunciados

33. De los medios probatorios que obran en el expediente , se aprecia que Universal Textil es una empresa que se dedica, entre otras actividades, a la fabricación y comercialización de tejidos de poliéster viscosa con componente de acrílico. Cuenta con dos empresas distribuidoras: Cristela e Intertextil, quienes distribuyen y comercializan sus telas confeccionadas en Lima y provincias.

34. Universal Textil ha señalado que mantiene una política de exclusividad en el diseño de telas, la cual consiste en elaborar de forma exclusiva un determinado diseño de tela y distribuírsela solo a un cliente. Por otro lado, también ha manifestado que cuenta con un conjunto de “telas de línea” o “telas comerciales”, las cuales sí pueden ser comercializadas a cualquier cliente a través de sus empresas distribuidoras.

35. Kaparoma es una empresa que se dedica a la confección de uniformes escolares de colegios ubicados en Lima y provincias. Asimismo, mantiene una relación comercial con las empresas The Mark y Confeccionadora Miguel Ángel, quienes distribuyen sus uniformes en la zona norte del Perú.

36. Kaparoma ha manifestado que el 5 de febrero de 2016 suscribió un acuerdo de exclusividad con Universal Textil y Cristela . En el referido acuerdo, Universal Textil se comprometió a confeccionar la tela “Polystel”, artículo 9546TF, color 9202 y dispuso que sea Cristela quien lo distribuya. Por su parte, Cristela se comprometió a distribuir dicho artículo de manera exclusiva a Kaparoma y a no ofrecerlo a ningún otro cliente, salvo autorización de esta última.

37. La señora Chumbe ha indicado que el acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma constituye una práctica colusoria vertical. A decir de la denunciante, Universal Textil contaría con posición de dominio en la elaboración de la tela “Polystel” requerida para confeccionar los uniformes escolares del Colegio San Agustín; por lo que, a raíz del mencionado acuerdo, Kaparoma sería la única empresa confeccionadora que podría abastecerse con la referida tela “Polystel”.

38. Como consecuencia, las demás empresas confeccionadoras de uniformes escolares (entre ellas, su empresa) se encuentran impedidas de elaborar y comercializar los uniformes del Colegio San Agustín.

39. De acuerdo con lo manifestado por la señora Chumbe, el mencionado acuerdo de exclusividad habría afectado al mercado de confección y comercialización de uniformes escolares de la provincia de Chiclayo. En concreto, la denunciante alegó que se vio obligada a restringir su producción a la confección y comercialización de uniformes deportivos del Colegio San Agustín, excluyendo la elaboración de faldas y pantalones, lo cual le habría generado una disminución en sus ventas.

40. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, este Colegiado aprecia lo siguiente:

(i) La conducta denunciada, consistente en la suscripción del acuerdo de exclusividad, cuenta con la participación de las empresas Universal Textil, Cristela y Kaparoma, las cuales operan en distintos niveles de la cadena de producción y/o comercialización de uniformes escolares. Por ende, a nivel indiciario, la suscripción del mencionado acuerdo de exclusividad cumpliría con el primer requisito para calificar como una presunta práctica colusoria vertical.

(ii) Por otra parte, las empresas The Mark y Confeccionadora Miguel Ángel que también fueron denunciadas por la señora Chumbe, comercializan los uniformes elaborados por Kaparoma. Sin embargo, no se advierte que hayan participado en la suscripción del acuerdo cuestionado.

(iii) Asimismo, si bien la señora Chumbe también denunció al Colegio San Agustín, de los actuados se observa que su actuación estuvo referida al establecimiento de las características de los uniformes escolares requeridos y no habría participado en la celebración o ejecución del acuerdo de exclusividad cuestionado.

(iv) En tal sentido, al no existir indicios sobre la realización de la conducta denunciada por parte de The Mark, Confeccionadora Miguel Ángel y el Colegio San Agustín, corresponde confirmar el extremo de la Resolución 069-2017/ST-CLC-INDECOPI que desestimó la inclusión de las referidas empresas en la investigación.

41. Ahora bien, como ya se ha señalado, la eventual configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos uno de los agentes involucrados tenga posición de dominio. Al respecto, la señora Chumbe indicó que Universal Textil cuenta con posición de dominio en la producción de la tela “Polystel”, la cual sería el insumo necesario para confeccionar los uniformes del Colegio San Agustín.

42. En consideración de lo antes indicado, asumiendo (de acuerdo a lo expuesto por la denunciante en su apelación ) que la tela “Polystel” no cuente con sustitutos en el mercado de confección de uniformes escolares del Colegio San Agustín y que Universal Textil ostente posición de dominio al ser la única fuente de abastecimiento de dicho insumo – en su condición de fabricante – resulta igualmente necesario analizar si, a nivel indiciario, el acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma para el año escolar 2016, tuvo o pudo generar efectos anticompetitivos en el mercado de confección y comercialización de uniformes escolares de la provincia de Chiclayo.

43. La señora Chumbe ha indicado que la presunta afectación generada por la conducta denunciada se sustenta en que no pudo confeccionar ni comercializar los uniformes del Colegio San Agustín, lo que habría tenido como consecuencia una restricción en la confección y elaboración de uniformes escolares de la provincia de Chiclayo.

44. Teniendo en cuenta lo expuesto, aunado al hecho de que la actividad desarrollada por la señora Chumbe que se vería afectada por la presunta conducta anticompetitiva cuestionada sería la confección y comercialización de uniformes escolares en la provincia de Chiclayo, resulta importante considerar el universo de colegios en los que podrán comercializarse uniformes escolares confeccionados por la denunciante. De esta manera, se podrán advertir los alcances de los efectos del acuerdo de exclusiva cuestionado y la presunta afectación generada.

45. Esta Sala concuerda con la Secretaría Técnica de la Comisión en el hecho de que la capacidad adquisitiva de los padres de familia es un elemento relevante que incide en el número de uniformes escolares que adquirirán durante el año y la frecuencia de tales compras. En tal sentido, resulta relevante acotar el análisis del presente caso a los colegios privados de la provincia de Chiclayo cuyas pensiones, al año 2017, fueron mayores o iguales a S/. 400.00.

46. Siendo así, y considerando la población de alumnos de cada colegio, se obtiene la siguiente información:

47. De lo expuesto se aprecia que del conjunto de colegios en la provincia de Chiclayo cuya pensión mensual es mayor o igual a S/. 400.00 y cuyos padres de familia requieren la confección y distribución de uniformes escolares, el Colegio San Agustín cuenta con una participación menor a la sexta parte (15%). Asimismo, se aprecia que otros tres colegios cuentan con participaciones individuales similares (entre 13% y 21%) .

48. Con relación al sistema de comercialización de uniformes escolares para los alumnos de los centros educativos antes indicados y sus agentes participantes dentro de la provincia de Chiclayo, la Secretaría Técnica de la Comisión elaboró el siguiente gráfico con base en la información proporcionada por las empresas:

49. Por otro lado, de la revisión de la información recabada por la Secretaría Técnica de la Comisión20 se aprecia que, en el mercado de confección y comercialización de uniformes escolares, al menos desde el año 2015, existen diversas empresas (además de las involucradas en este procedimiento) que han elaborado y vendido uniformes escolares a los colegios de la provincia de Chiclayo cuya pensión mensual es mayor o igual a S/. 400.00, tales como: Manuel Pardo, Santa María Reyna, San Martin College, Algarrobos, Ceibos, Trilce y Santo Toribio de Mogrovejo21.

50. Por otra parte, la señora Chumbe ha manifestado que en los dos últimos años –incluyendo el año 2016, en el que se ejecutó el acuerdo de exclusividad cuestionado- ha participado en el programa MYPERU y ha incursionado en la venta de uniformes de nuevos centros educativos, motivo por el cual ha podido mantener el promedio de sus ventas anuales22.

51. En efecto, de la revisión del cuadro elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión, se advierte que la señora Chumbe ha mantenido un ingreso anual superior a los S/. 1’ 300 000,00 desde el año 2011.

52. Asimismo, la señora Chumbe ha indicado en su recurso de apelación que mantuvo la confección y venta de uniformes escolares del Colegio San Agustín, pero restringida a su uniforme deportivo.

53. De una evaluación conjunta de los elementos antes señalados y los argumentos expuestos por la señora Chumbe, se aprecia a nivel indiciario, lo siguiente:

(i) El mercado de confección y comercialización de uniformes escolares en la provincia de Chiclayo cuenta con varios demandantes, advirtiéndose que, durante el año 2016, al menos cuatro (4) agentes económicos tuvieron una participación por encima del 13%.
(ii) Durante el año 2016, empresas confeccionadoras y comercializadoras elaboraron y vendieron uniformes escolares de otros colegios de la provincia de Chiclayo tales como Manuel Pardo, Santa María Reina, Santo Toribio de Mogrovejo cuyas pensiones mensuales fueron superiores o iguales a S/. 400.
(iii) En el año 2016, la señora Chumbe pudo comercializar uniformes deportivos del Colegio San Agustín, así como uniformes escolares para los alumnos de otros centros educativos. La empresa de la denunciante también participó en el programa MYPERU.
(iv) Las medidas antes indicadas coadyuvaron a la señora Chumbe a mantener el promedio de ingresos anuales.

54. Desde este punto de vista, a nivel indiciario, no se aprecia que el acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma haya generado un efecto anticompetitivo en el mercado de confección y comercialización de uniformes escolares de la provincia de Chiclayo.

55. En efecto, aun en el escenario en el cual Universal Textil contase con posición de dominio en la confección de la tela “Polystel” requerida por el Colegio San Agustín, no se advierte que la suscripción del acuerdo de exclusividad haya generado un cierre en el mercado de confección y comercialización de uniformes escolares de la provincia de Chiclayo. Por el contrario, del análisis expuesto se verifican indicios que demostrarían que dicho mercado se desarrolló con normalidad y que la señora Chumbe contó con medios y canales alternativos para fabricar y distribuir sus productos.

56. La propia señora Chumbe ha indicado que, debido al acuerdo de exclusividad suscrito por su competidora, tuvo que incursionar en la comercialización de uniformes de otros centros educativos y limitarse a la venta de uniformes deportivos del Colegio San Agustín. Esto demostraría que la denunciante pudo confeccionar y comercializar uniformes escolares de otros colegios cuyas demandas eran semejantes a la que presentaba el Colegio San Agustín y de esta forma reemplazar la demanda de uniformes del Colegio San Agustín.

57. Por otro lado, considerando los alcances del acuerdo de exclusividad, aún en el supuesto de que no existieran fuentes alternativas de provisión de la tela “Polystel” y que ésta no contase con productos sustitutos – tal como lo propone la señora Chumbe en su recurso de apelación  -, dicha restricción estaría dada únicamente para un tipo de tela requerido para la confección de uniformes de un colegio en específico (pantalones y faldas escolares del Colegio San Agustín).

58. Al respecto, del análisis realizado con anterioridad, se verifica que el referido centro educativo cuenta con una participación del 15% en el mercado de colegios cuya pensión mensual es superior o igual a S/. 400.00, subsistiendo un 85% de la población escolar procedente de otros colegios para la cual podría confeccionar y distribuir uniformes. Además, tal como lo ha manifestado, la señora Chumbe se dedica a la confección y comercialización de uniformes escolares en general, por lo que el referido acuerdo no le impediría confeccionar y comercializar prendas escolares para otros colegios, como en efecto, manifestó haberlo realizado.

59. A mayor abundamiento, se debe tener en cuenta que la señora Chumbe ha manifestado que durante el año 2016 – periodo en el que se ejecutó el acuerdo de exclusividad – pudo participar en el programa “COMPRAS MYPERU”  a través del Núcleo Ejecutor de Compras de Uniformes y Prendas Complementarias para la Policía Nacional del Perú (también denominado NEC Uniformes y PC para la PNP). Lo anterior evidencia que la señora Chumbe llegó a confeccionar y comercializar otro tipo de uniformes, además de los escolares.

60. En tal sentido, si bien conforme lo manifiesta la señora Chumbe en su recurso de apelación, el acuerdo de exclusividad podría tener una incidencia en la confección y comercialización de ciertos uniformes del Colegio San Agustín; un acuerdo con características tan restringidas y acotadas a un producto en específico (tela “Polystel”) cuyo uso sirve para un colegio en particular (Colegio San Agustín), no presenta efectos potencialmente exclusorios en el mercado.

61. En atención a lo analizado y contrariamente a lo señalado por la señora Chumbe, este colegiado considera que no existen indicios razonables que corroboren la existencia y/o potencialidad de un efecto anticompetitivo generado como consecuencia del acuerdo de exclusividad suscrito entre Universal Textil, Cristela y Kaparoma. En tal sentido, la conducta denunciada no cumple con el requisito de fondo para poder acceder a un análisis del caso en concreto, por lo que corresponde declararla improcedente.

62. Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirma la Resolución 069-2017/ST-CLCINDECOPI que declaró improcedente la denuncia interpuesta por la señora Chumbe.

RESUELVE: Confirmar la Resolución 069-2017/ST-CLC-INDECOPI del 28 de agosto de 2017, expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, que declaró no iniciar procedimiento sancionador contra Compañía Universal Textil S.A.C., Cristela Distribuidora S.A.C., Kaparoma E.I.R.L., Colegio San Agustín de Chiclayo, The Mark E.I.R.L. y la señora Josefa Capuñay Seclen.

Con la intervención de los señores vocales Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya, Mónica Eliana Medina Triveño, José Francisco Martín Perla Anaya y Gonzalo Ferrero Diez Canseco.

Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya

Vocal

Mónica Eliana Medina Triveño
Vocal

José FranciscoMartín Perla Anaya

Vocal

Gonzalo Ferrero Diez Canseco
Vocal