Descripción de los hechos

En el marco de la Licitación Pública Internacional para el Suministro de Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas para el Servicio Público de Electricidad, diversas empresas y consorcios del sector energía y construcción fueron precalificados para participar en la etapa final del proceso de selección. El objeto de dicho proceso era la adjudicación de contratos de suministro que requerían, por parte de los adjudicatarios, la construcción de nuevas centrales hidroeléctricas.

Durante el acto público de presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, realizado el 12 de octubre de 2009, ocho de las nueve empresas precalificadas se abstuvieron de presentar propuestas económicas. Esta situación resultó en la participación de un único postor, la Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A., la cual resultó ganadora del proceso.

El diseño de la licitación contemplaba el establecimiento de un Precio Máximo de Adjudicación, el cual fue aprobado por la entidad convocante y comunicado a todos los postores precalificados mediante una circular con anterioridad a la fecha de cierre y presentación de ofertas. Este precio se fijó en 47.50 US$/MWh, un valor que se situaba por debajo del rango de precios base recomendado en los informes técnicos de consultoría externa que buscaban incentivar la concurrencia de postores.

Los hechos analizados se centran en la posible coordinación entre las empresas precalificadas para abstenerse de presentar ofertas competitivas en el proceso de selección. Asimismo, se examinó la posibilidad de un esquema de reparto indirecto de beneficios a través de la alternancia en las adjudicaciones de futuros procesos de promoción de inversión privada relacionados con la generación hidroeléctrica.

Mercado involucrado

Licitación pública para suministro de energía eléctrica mediante nuevas centrales hidroeléctricas

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

El tópico de discusión identificado es la existencia de una práctica anticompetitiva.

La autoridad evaluó la presunta existencia de una práctica colusoria horizontal, bajo la modalidad de concertación para la abstención de ofertas (bid rigging), por parte de diversas empresas en una licitación pública para el suministro de energía. El análisis se centró en determinar si la abstención de ocho de las nueve empresas precalificadas en la etapa final del proceso respondía a una actuación coordinada o a factores económicos externos.

A través de un análisis económico, la Secretaría Técnica verificó que el Comité Pro Conectividad de Proinversión estableció un Precio Máximo de Adjudicación de 47.50 US$/MWh, monto que resultó ser inferior al rango de Precio Base recomendado por la consultora Latin Pacific Capital S.A. para asegurar la competitividad y concurrencia del proceso. La autoridad concluyó que la falta de postores fue una respuesta natural de las empresas ante un precio poco atractivo que no cubría sus expectativas de rentabilidad, basándose en un análisis individual de costo-beneficio y no en un acuerdo colusorio.

Asimismo, se analizó la continuidad de la supuesta práctica, verificando que no se realizaron procesos posteriores similares donde los investigados pudieran alternarse las adjudicaciones para un reparto indirecto de excedentes. Finalmente, se determinó que las barreras técnicas y económicas del mercado de centrales hidroeléctricas hacían improbable un reparto de mercado rentable, descartando así la existencia de indicios razonables de coordinación.

Expediente Preliminar 014-2009/CLC

Resolución 006-2012/ST-CLC-INDECOPI

23 de abril de 2012

VISTA

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia sobre una presunta práctica colusoria horizontal por parte de Electricidad Andina S.A., Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A., Consorcio: Compañía Energética del Centro S.A.C.- Constructora OAS LTDA. Kallpa Generación S.A., Consorcio: Empresa Eléctrica Río Doble S.A.- ABR Ingenieros S.A.C, Aruntani S.A.C. Consorcio Marañón: Hidroeléctrica Marañón S.R.L. – Dunas Energía S.R.L. – Graña y Montero S.A.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Consorcio Egecusco: Empresa de Generación Hidroeléctrica del Cusco S.A. EGECUSCO – Arnela Capital Privado S.C.R. de Régimen Simplificado S.A. (en adelante, conjuntamente, los Investigados), en la Licitación Pública Internacional para el Suministro de Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas para el Servicio Público de Electricidad (en adelante, el Proceso de Selección); y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Electricidad Andina S.A. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima, dedicada a la realización de proyectos hidroeléctricos1.

2. Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima, dedicada a la generación y distribución de energía eléctrica2.

3. Compañía Energética del Centro S.A.C. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima cerrada, cuyo objeto social comprende la obtención de concesiones de generación y transmisión eléctrica, construcción de instalaciones de generación y transmisión de energía eléctrica, desarrollo de sistemas de regulación de recursos hídricos, realizar actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, incluyendo la operación y mantenimiento de plantas generadoras y sistemas de transmisión de energía, solicitar y tramitar denuncios de agua ante la autoridad competente y cualquier otra actividad afín relacionada con el desarrollo y producción de energía en todas sus formas3.

4. Constructora OAS LTDA. es una empresa de derecho privado brasileña, organizada como una sociedad de responsabilidad limitada, dedicada a la construcción de obras civiles y pesadas, presta servicios de ingeniería, planificación, ejecución, gerenciamiento de obras y concesiones, en sectores tales como energía, saneamiento, transporte e infraestructura4.

5. Kallpa Generación S.A. es una empresa de derecho privado, organizada como una sociedad anónima, dedicada a la identificación de soluciones energéticas sostenibles, a la operación y mantenimiento de activos, y al desarrollo de proyectos de generación eléctrica y de distribución de energía eléctrica5.

6. Empresa Eléctrica Río Doble S.A. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima, cuyo objeto social comprende a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en cualquiera de sus modalidades, así como las demás actividades contempladas en la Ley de Concesiones Eléctricas, a la adquisición, venta y/o explotación de activos relacionados con las actividades antes mencionadas y la prestación de servicios de administración y asesoría vinculados6.

7. ABR Ingenieros S.A.C. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima cerrada, cuyo objeto social comprende la realización de consultorías en todas las ramas de la ingeniería, supervisión y construcción de obras de todo tipo, efectuar actividades comerciales, de servicios y mantenimiento en general7.

8. Aruntani S.A.C. es una empresa de derecho privado del sector minería, organizada como sociedad anónima cerrada, cuyo objeto social comprende la exploración y explotación de denuncios mineros, fundición y comercialización de oro y plata8.

9. Hidroeléctrica Marañón S.R.L. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto social comprende la generación y distribución de energía eléctrica9.

10. Dunas Energía S.R.L. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto social comprende la generación, captación y distribución de energía eléctrica10.

11. Graña y Montero S.A.A. es una empresa de derecho privado, organizada como sociedad anónima abierta, cuyo objeto social comprende la ingeniería y servicios de infraestructura que opera en Latinoamérica. Se dedica a la operación de campos petroleros; perforación de pozos de petróleo y gas, almacenaje y distribución de hidrocarburos; operación de terminales y gasoductos; y procesamiento de gas natural, construcción de proyectos industriales11.

12. Empresa de Generación Huallaga S.A. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima, cuyo objeto social comprende las actividades de generación y distribución de energía eléctrica12.

13. Empresa de Generación Hidroeléctrica del Cusco S.A. es una empresa de derecho privado del sector energía, organizada como sociedad anónima, cuyo objeto social comprende desarrollar toda clase de actividades relacionadas con la distribución, generación y transmisión de energía eléctrica, así como, la realización de cualquier otra actividad relacionada con el sub sector eléctrico, adquirir o integrar de manera directa o con terceros otras diferentes sociedades, instituciones, fundaciones, corporaciones o asociaciones de cualquier clase de bienes muebles incorporales y similares, incluyendo, entre otros, acciones, bonos, debentures, participaciones sociales, cuotas o derechos en sociedades y cualquier otra clase de títulos valores mobiliarios y la administración de dichas inversiones13.

14. Arnela Capital Privado S.C.R. de Régimen Simplificado S.A. es una empresa española de derecho privado, organizada como sociedad anónima, cuyo objeto social comprende la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de las bolsas de valores.14

15. La Agencia de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, Proinversión) es un organismo público ejecutor, adscrito al Sector Economía y Finanzas, con personería jurídica, autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera, al que se refiere la Ley 28660 y el Reglamento de Organización y Funciones aprobado mediante Resolución Ministerial 225-2011-EF/10, facultado, entre otras funciones, para promover la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, así como en activos, proyectos y empresas del Estado y demas actividades estatales, con arreglo a la legislación de la materia15.

16. En sesión del 9 de setiembre de 2008, el Consejo Directivo de Proinversión, por encargo del Ministerio de Energía y Minas, acordó incorporar al proceso de promoción de la inversión privada el Proceso de Selección bajo los mecanismos y procedimientos del Decreto Supremo 059-96-PCM16.

17. En tal sentido, el Comité en Proyectos de Telecomunicaciones, Energía e Hidrocarburos de Proinversión (en adelante, el Comité de Pro Conectividad) convocó a una licitación para la selección de uno o varios adjudicatarios, a quienes el Estado, otorgaría concesiones para el suministro de energía eléctrica destinada al servicio público de electricidad. Para tales efectos, los adjudicatarios deberían construir o disponer que se construya una central hidroeléctrica nueva.

18. El 12 de octubre de 2009, se llevó a cabo el Acto Público de presentación, apertura de sobres y otorgamiento de la Buena Pro (en adelante, el Acto Público), resultando ganadora Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A.

19. Como parte de su labor de supervisión17, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento del Proceso de Selección18 y, con la finalidad de evaluar la posible existencia de una práctica colusoria horizontal, mediante Oficio 004-2010/ST- CLC-INDECOPI del 22 de enero de 2010, requirió a Proinversión información sobre las particularidades del Proceso de Selección, en particular, aspectos relacionados con los resultados obtenidos.

20. Mediante Oficio 157/2010/DE/PROINVERSIÓN del 26 de abril de 2010, Proinversión absolvió el requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica mediante Oficio 004-2010/ST-CLC-INDECOPI.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

21. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de una presunta práctica colusoria horizontal entre los Investigados en el Proceso de Selección.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Marco teórico

A. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

22. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, resulta necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

23. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar19.

24. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado20.

25. Este razonamiento coincide con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional el 14 de noviembre de 2005, recaído en el Expediente 8125-2005- PHC/TC, y que señaló lo siguiente:

13. La obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

(Énfasis agregado)

26. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble sobre la presunta infracción imputada.

B. Prácticas Colusorias Horizontales

27. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.

28. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas efectuadas entre empresas que pertenecen al mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización21 y normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores22. Como resultado de ello, podría producirse un aumento de los precios o una reducción de la producción de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

29. En toda práctica colusoria horizontal, existe un elemento esencial consistente en la conducta coordinada con el objeto de eliminar o restringir la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas como se materializan estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

30. Se entiende por acuerdo que limita la competencia o acuerdo colusorio, todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

31. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable23.

32. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

33. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

34. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realicen no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados24. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda25.

35. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan 26.

36. Una de las modalidades de práctica colusoria horizontal consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, modalidad conocida tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y prevista en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

37. En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas (fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la Buena Pro27.

38. En particular, una concertación para abstenerse de presentar ofertas en los procesos de selección supone que dos o más agentes económicos independientes entre sí, que deberían competir por ganar la Buena Pro en los procesos de selección, acuerden abstenerse de presentar ofertas para restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante28.

39. Así por ejemplo, la licitación colusoria podría consistir en una concertación para que, de cinco empresas competidoras que existen en el mercado, cuatro se abstengan de presentar ofertas con la finalidad de que la quinta se adjudique la Buena Pro al precio más alto posible y, luego de ello, reparta con las cuatro restantes el mayor excedente obtenido de los recursos de la entidad convocante29. El reparto puede darse de forma directa, si se traslada parte del excedente obtenido, o de forma indirecta, si se alternan las adjudicaciones de la Buena Pro de los procesos posteriores.

40. En el caso Estados Unidos contra Romer30, un grupo de agentes de bienes raíces acordaron limitar sus ofertas en las subastas públicas de propiedades embargadas en Fairfax County, Virginia. Dichos agentes acordaron fijar un precio menor para la compra de estas propiedades a través del acuerdo de no realizar ofertas en las subastas públicas en las que se ofrecían estos bienes. Durante dichas subastas, los agentes coludidos se abstuvieron de presentar ofertas, mientras que un agente seleccionado en el acuerdo fue el único que ofertó y obtuvo la propiedad a un menor precio. La acusación señala que los agentes coludidos se repartieron directamente los excedentes extraídos al convocante.

41. Una posible variante de reparto indirecto podría consistir igualmente en una concertación para que, de cinco empresas competidoras que existen en el mercado, cuatro se abstengan de presentar ofertas con la finalidad de que la quinta gane la Buena Pro. Luego de ello, en una nueva subasta pública la quinta empresa se abstendrá de participar en la nueva subasta pública dejando a las cuatro empresas restantes la posibilidad de acordar nuevamente cuál de ellas va a beneficiarse con la Buena Pro del concurso público y, de esta manera, repetir el ejercicio repartiéndose las subastas de manera sucesiva en el tiempo. De este modo, todas las empresas involucradas obtendrán el mayor excedente de cada concurso público.

42. En el procedimiento iniciado de oficio contra Praxair Perú S.R.L., Aga S.A. y Messer Gases del Perú S.A., se determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno medicinal, en los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud – EsSalud, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. El mecanismo usado para el reparto consistió en que solo la empresa elegida presentaba una oferta valida en su zona asignada, y las empresas restantes no presentaban ofertas en las zonas que no les correspondía, o presentaban ofertas no competitivas. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A. proveyera exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú S.A. la zona centro y Praxair Perú
S.R.L. las zonas sur y Lima31. En este caso habría existido un reparto indirecto del excedente extraído al convocante.

43. Como se puede apreciar, la principal característica de este tipo de licitación colusoria consiste en que una de las empresas coludidas haya ganado la Buena Pro y las demás se hayan abstenido de presentar ofertas competitivas, repitiendo el ejercicio de manera sucesiva.

3.2 Análisis de indicios razonables de la conducta investigada

44. Como se indicó previamente, para iniciar un procedimiento administrativo sancionador, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la configuración de la conducta investigada. En tal sentido, a continuación, corresponde determinar si, a partir de la evaluación de la información que obra en el Expediente, existen indicios razonables de una práctica colusoria horizontal entre los Investigados en el Proceso de Selección.

45. Cabe señalar que la realización de una práctica colusoria requiere de la actuación coordinada de dos o más agentes. En ese sentido, en el presente caso, a efecto de identificar la existencia de indicios razonables de la práctica colusoria investigada, se deberá verificar, de forma indiciaria, si existió una actuación coordinada entre los investigados.

46. Sobre el particular, llamó la atención de esta Secretaría Técnica que, en el momento del Acto Público, ocho de las empresas precalificadas se hayan abstenido de presentar ofertas en la etapa final del Proceso de Selección lo cual podría indicar que los Investigados podrían haber coordinado su conducta en el referido acto.

47. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Texto Único Ordenado de Concesiones en concordancia con el artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones de Proinversión aprobado mediante Decreto Supremo Nº 042-2009-EF, el Consejo Directivo de Proinversión es el órgano rector máximo de los procesos de promoción de la inversión privada. Asimismo, conforme al artículo 23 del Texto Único Ordenado de las Normas con rango de Ley que Regulan la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, Decreto Supremo Nº 059-96- PCM, las bases de las Licitaciones Públicas Especiales y de los Concursos de Proyectos Integrales serán aprobadas por el Consejo Directivo de Proinversión.

48. En virtud del artículo 7 del Reglamento del Texto Único Ordenado de Concesiones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, entre las facultades de los Comités de Proinversión se encuentra la de dictar todas las disposiciones que resulten pertinentes o que sean necesarias para la ejecución del proceso de promoción de la inversión privada.

49. En tal sentido, el Comité Pro Conectividad, con ratificación del Consejo Directivo de Proinversión, aprobó las Bases del Proceso de Selección en el que se estableció que la Adjudicación de la Buena Pro sería otorgada a uno o varios adjudicatarios, de acuerdo al orden de méritos resultante de la aplicación de los criterios de evaluación contenidos en las propias Bases.

50. Entre los aspectos más importantes del Proceso de Selección, el Anexo 1 de las Bases establecía que, una vez aprobado el Precio Máximo de Adjudicación por el Comité Pro Conectividad y el Consejo Directivo de Proinversión, éste debía ser comunicado a los adquirentes y postores mediante Circular. Es decir, el Precio Máximo de Adjudicación podía ser conocido por las empresas postoras previamente a la etapa final del Proceso de Selección.

51. Cabe señalar que el establecimiento del Precio Máximo de Adjudicación constituía un elemento sustancial del Proceso de Selección, toda vez que influiría directamente en la determinación de la oferta que presentarían los postores y, por lo tanto, en la decisión de los mismos de participar o no del Proceso de Selección.

52. Con la finalidad de establecer el Precio Máximo de Adjudicación, en el marco del Proceso de Selección, el Comité Pro Conectividad encargó un informe a la empresa Latin Pacific Capital S.A. (en adelante, Latin Pacific) para que, a través de un estudio de mercado, recomiende un Precio Base que resulte competitivo en el Proceso de Selección. Dicha solicitud fue absuelta mediante informes del 16 de julio y 1 de setiembre de 2009.

53. El modelo planteado por Latin Pacific consideró, entre otros supuestos, los relativos a [CONFIDENCIAL] entre otros aspectos.

54. En efecto, en el informe de Latin Pacific del 16 de julio de 2009 se puede apreciar que recomendó a Proinversión que el Precio Base de la Licitación Pública fluctué en un rango de precios para energía entre [CONFIDENCIAL] y [CONFIDENCIAL]. Cabe precisar que esta recomendación tuvo por finalidad promover la participación de suficientes empresas para cubrir la potencia requerida en el Proceso de Selección 32.

55. Cabe precisar que Latin Pacific consideró en su análisis que el precio consignado en recientes subastas para el suministro de energía, conducidas por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin (US$57.64MWh), tuvo como consecuencia una oferta insuficiente, ya que no se llegó a completar la potencia demandada. En ese sentido, Latin Pacific consideró que elevar el valor del Precio Base (el mismo que serviría para determinar el Precio Máximo de Adjudicación) constituiría un incentivo necesario para lograr la concurrencia de nuevas inversiones en el Proceso de Selección.

56. En un segundo informe del 1 de setiembre de 2009, Latin Pacific, contando con información técnica y financiera más detallada sobre las diversas empresas precalificadas para el Proceso de Selección33, recomendó que el Precio Base fluctué en un rango de precios para energía entre [CONFIDENCIAL] y [CONFIDENCIAL]34.

57. Al respecto, la Presidente del Comité Pro Conectividad, conjuntamente con la Directora de Asuntos Técnicos y el Jefe de Proyecto decidieron establecer un Precio Máximo de Adjudicación menor al Precio Base recomendado por Latin Pacific. En efecto, se consideró que se requería un valor más conservador que se aproxime más al valor que Osinergmin establece en las licitaciones de compra de energía que administra. Por lo tanto, se aprobó un Precio Máximo de Adjudicación de 47.50 US$/MWh, el cual fue ratificado mediante acuerdo de Consejo Directivo y comunicado a los postores mediante Circular 26 del 8 de setiembre de 2009.

58. Por lo tanto, en lo que se refiere a la hipótesis anticompetitiva, si bien ocho de los Investigados no presentaron ofertas en la etapa final del Proceso de Selección, esto podría haber respondido al establecimiento de un precio poco atractivo por parte de Proinversión, de acuerdo a lo señalado en su oportunidad por Latin Pacific.

59. En efecto, mediante sus informes, Latin Pacific contempló diversos escenarios que conjugaban la capacidad de atraer más postores al Proceso de Selección. Sin embargo, Proinversión, en uso de facultades, estableció un monto más bajo que el Precio Base recomendado por Latin Pacific como Precio Máximo de Adjudicación, por lo que resultaba razonable esperar que esto influyera de manera directa en el número de postores. En otras palabras, que el Precio Máximo de Adjudicación resultara menor que el Precio Base recomendado por Latin Pacific habría producido un menor número de postores.

60. Por lo tanto, se podía prever que la publicación del Precio Máximo de Adjudicación, con anterioridad a la fecha de cierre del Proceso de Selección, provocaría que sólo las empresas que consideraran rentable dicho precio se presentaran en la Etapa de Cierre. A entender de esta Secretaría Técnica, la abstención de ocho de los nueve Investigados habría sido una respuesta natural al análisis costo-beneficio de las empresas que se abstuvieron, lo cual permite presumir que no habría existido una colusión entre los participantes del Proceso de Selección.

61. Por otro lado, como se ha mencionado anteriormente, para que se cumpla la hipótesis anticompetitiva, uno de los Investigados tendría que haber ganado la Buena Pro y los demás Investigados tendrían que haberse abstenido de presentar ofertas en el Proceso de Selección y luego, en procesos posteriores, los Investigados tendrían que haber realizado la misma actuación, alternándose las adjudicaciones de la Buena Pro. Sin embargo, cabe precisar que esta Secretaría Técnica ha analizado todos los procesos de selección relacionados con el establecimiento de Nuevas Centrales Hidroeléctricas para el Servicio Público de Electricidad desde el 2009 hasta la fecha, y ha verificado que no se ha vuelto a realizar un proceso de promoción de la inversión privada en dichos términos, lo cual permite confirmar que no habría existido una coordinación entre los Investigados para alternarse las adjudicaciones de la Buena Pro, pues en este tipo de actividad no existiría certeza de que la entidad convoque nuevos procesos.

62. Asimismo, en el presente caso, considerando que la construcción de centrales hidroeléctricas representa un mercado muy restringido, debido a razones técnicas y económicas como, por ejemplo, la existencia de pocos espacios para su instalación, resulta muy improbable que las empresas puedan repartirse ese mercado y encontrar en ello una práctica rentable.

63. Finalmente, cabe recordar que la Secretaría Técnica supervisa de manera permanente los procesos de selección en Lima y Provincias, realizando investigaciones preliminares, con la finalidad de determinar la existencia de indicios razonables de conductas anticompetitivas.

64. Por todo lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas colusorias horizontales en el Proceso de Selección, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los Investigados.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Electricidad Andina S.A., Empresa de Generación Eléctrica Cheves S.A., Consorcio: Compañía Energética del Centro S.A.C. – Constructora OAS LTDA., Kallpa Generación S.A., Consorcio: Empresa Eléctrica Río Doble S.A. – ABR Ingenieros S.A.C., Aruntani S.A.C., Consorcio Marañón: Hidroeléctrica Marañón S.R.L. – Dunas Energía S.R.L. – Graña y Montero S.A.A., Empresa de Generación Huallaga S.A., Consorcio Egecusco: Empresa de Generación Hidroeléctrica del Cusco S.A., EGECUSCO – Arnela Capital Privado S.C.R. de Régimen Simplificado S.A., por una presunta práctica colusoria horizontal en la Licitación Pública Internacional para el Suministro de Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas para el Servicio Público de Electricidad; debido a que no existen indicios razonables de la infracción investigada.

Francisco Martín Sigüeñas Andrade

Secretario Técnico Ad Hoc
Comisión de Defensa de la Libre Competencia