Descripción de los hechos

En el marco de la segunda convocatoria de la Licitación Pública Internacional 008-2004-SEDAPAL para la adquisición de equipos hidrojets y mini-hidrojets, se identificó que las propuestas técnicas presentadas por el Consorcio 1 (integrado por Fareco S.A. y El Industries International Inc.) y el Consorcio 2 (integrado por Suministros Ambientales S.A.C. y Vac-Con Inc.) presentaban contenidos idénticos. Esta similitud sugería una posible concertación entre ambos postores para asegurar la obtención de la buena pro en caso de que otros competidores fueran descalificados.

La presunta actuación coordinada se sustentó en deficiencias técnicas comunes en ambas propuestas. Específicamente, ambos consorcios propusieron como bien accesorio una manguera de 2000 PSI, a pesar de que las especificaciones técnicas de las bases del proceso requerían una manguera de 2500 PSI. Asimismo, para acreditar un requisito de las bases, ambos postores adjuntaron copias simples de un documento que había sido presentado originalmente por la empresa Corsusa International S.A.C. en una convocatoria previa del mismo proceso de selección.

En el aspecto económico, el Consorcio 1 presentó una propuesta de US$ 1,995,477.87, mientras que el Consorcio 2 presentó una oferta de US$ 2,095,251.76. Estos hechos fueron analizados bajo la hipótesis de una posible fijación concertada de precios o un reparto de las cantidades de productos requeridos, considerando que las bases permitían el otorgamiento de la buena pro a prorrata en caso de empate.

Finalmente, los hechos analizados incluyeron el historial de participación de las empresas involucradas en otros procesos de selección a nivel nacional para la adquisición de hidrojets y bienes afines entre los años 2004 y 2010. Se examinó la frecuencia de participación, las zonas geográficas de los procesos y la identidad de los ganadores para determinar la existencia de posibles patrones de reparto de mercado o acuerdos de fijación de precios en el sector.

Mercado involucrado

Adquisición de equipos hidrojets para servicios de saneamiento público

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La Secretaría Técnica determinó el marco normativo aplicable al caso, señalando que, en virtud del principio de irretroactividad y la Ley del Procedimiento Administrativo General, la norma sustantiva para analizar la conducta es el Decreto Legislativo 701, por ser la vigente al momento de los hechos. No obstante, precisó que las disposiciones de naturaleza procesal aplicables corresponden al Decreto Legislativo 1034, conforme a su disposición complementaria transitoria.

Asimismo, la autoridad ratificó su competencia para iniciar de oficio procedimientos de investigación y sanción de conductas anticompetitivas. En ese sentido, analizó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, destacando la exigencia de contar con indicios razonables que sustenten una teoría del caso creíble.

Finalmente, el pronunciamiento abordó la importancia de garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud del investigado. Al respecto, señaló que la motivación para abrir una instrucción debe ser precisa, clara y expresa, describiendo detalladamente los hechos imputados y el material probatorio para permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa, evitando acusaciones genéricas.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó la existencia de una presunta práctica colusoria (licitación colusoria o bid rigging) entre el Consorcio 1 y el Consorcio 2 en un proceso de selección convocado por Sedapal para la adquisición de equipos hidrojets. El análisis se basó en la revisión de pruebas económicas y documentales, comparando las propuestas presentadas por ambas empresas. Se verificó que las ofertas económicas fueron distintas, descartando una fijación concertada de precios o un empate que permitiera un reparto de la buena pro. Asimismo, la autoridad realizó un análisis de mercado extendido, revisando otros procesos de selección a nivel nacional entre 2004 y 2010 para bienes afines, constatando que el Consorcio 2 solo participó en el proceso cuestionado y perdió, mientras que sus integrantes no tuvieron participación en los demás concursos analizados. Debido a la falta de indicios sobre una coordinación de ofertas o reparto de mercado, se determinó que no existían elementos para acreditar la conducta anticompetitiva.

Expediente Preliminar 005-2008/CLC

Resolución 014-2011/ST-CLC-INDECOPI

23 de agosto de 2011

VISTO:

El Oficio 089-2008/TCA-CSR del 4 de abril de 2008, mediante el cual el Tribunal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal del OSCE), remitió los Expedientes 1558/2006.TC y 1561/2006.TC (acumulados) sobre presuntas conductas anticompetitivas en la Licitación Pública Internacional 008-2004-SEDAPAL (en adelante, el Proceso de Selección), convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, y la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 2 de setiembre de 2005, Sedapal realizó la segunda convocatoria del Proceso de Selección1 para la adquisición de los siguientes ítems: i) 7 equipos hidrojets, correspondientes a la primera partida; y, ii) 9 equipos mini-hidrojets, correspondientes a la segunda partida2, por un valor referencial total de US$ 3,899,289.57 (tres millones ochocientos noventa y nueve mil doscientos ochenta y nueve con 57/100 dólares americanos).

Los postores inscritos en la primera partida fueron Corsusa International S.A.C. (en adelante, Corsusa)3, el consorcio conformado por Fareco S.A.4 y El Industries International Inc.5 (en adelante, el Consorcio 1) y el consorcio conformado por Suministros Ambientales S.A.C.6 y Vac-Con Inc.7 (en adelante, el Consorcio 2).

2. Las propuestas de Corsursa, el Consorcio 1 y el Consorcio 2 fueron descalificadas por incumplimiento de requisitos técnicos. Frente a ello, el 10 de noviembre de 2005, estas empresas interpusieron sendos recursos de apelación que fueron declarados fundados por Sedapal mediante Resolución 681-2005-GG del 18 de noviembre de 2005.

3. El 1 de diciembre de 2005, Sedapal adjudicó la buena pro a Corsusa respecto del ítem de la primera partida. Frente a ello, el Consorcio 1 interpuso recurso de apelación. Mediante Resolución de Gerencia General 788-2005-GG del 22 de diciembre de 2005, Sedapal declaró fundado el recurso de apelación, revocó la buena pro otorgada a Corsusa y otorgó la buena pro al Consorcio 1. Según esta decisión, la descalificación de Corsusa se debió a que esta empresa no cumplió con presentar un sistema de evacuación de gases que no afecte el medio ambiente8.

4. El 30 de diciembre de 2005, Corsusa interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General 788-2005-GG, argumentando lo siguiente:

a) Las propuestas técnicas presentadas por el Consorcio 1 y el Consorcio 2 son idénticas, lo que demostraría una concertación entre dichas empresas.

b) La identidad de las propuestas técnicas permitiría que, de no presentarse otro postor o de producirse la eliminación de cualquier otro postor (como Corsusa), cualquiera de los dos consorcios obtuviera la buena pro.

c) La actuación concertada quedaría demostrada en las deficiencias encontradas en las propuestas técnicas de los consorcios. Así, por ejemplo, los consorcios propusieron como bien accesorio una manguera de 2000 PSI, a pesar de que el literal 11.1.14 de las Especificaciones Técnicas de las Bases requería una manguera de 2500 PSI.

d) Para acreditar el cumplimiento de un requisito exigido por las Bases, ambos consorcios adjuntaron como suyas copias simples de un documento que Corsusa presentó en la primera convocatoria del Proceso de Selección.

6. Empresa dedicada a importaciones, exportaciones, comercialización, distribución y ventas al detalle de equipos para el saneamiento ambiental, tratamiento, transporte y disposición final de residuos sólidos. Según Partida Electrónica 11790638 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima de la SUNARP.

5. Mediante Acuerdo 286/2006.TC-SU del 20 de octubre de 2006, la Sala Única del Tribunal del OSCE decidió investigar al Consorcio 1 y al Consorcio 2 por supuestas prácticas restrictivas de la competencia en la segunda convocatoria del Proceso de Selección. En ese sentido, mediante Oficio 089-2008/TCA-CSR del 4 de abril de 2008, el Tribunal del OSCE remitió al Indecopi copia de los Expedientes 1558-2006.TC y 1561/2006.TC.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

6. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio 1 y el Consorcio 2.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Norma Aplicable

7. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú9, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

8. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General10, establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

9. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 70111, toda vez que la infracción investigada se habría producido durante su vigencia. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas12, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento13.

10. Finalmente, de conformidad con la atribución establecida en el literal b) del artículo 15.2 del Decreto Legislativo 103414, esta Secretaría Técnica es el órgano competente para iniciar de oficio un procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas.

3.2. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 701

11. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 701, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

12. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar15.

13. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado16.

14. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

(Énfasis agregado)

15. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción imputada.

3.3. Prácticas restrictivas de la competencia

16. Las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701.

17. Las prácticas restrictivas de la competencia son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores17. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

18. En toda práctica restrictiva de la competencia existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 701 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

19. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

20. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable18.

21. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

22. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

23. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realicen no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados19. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda20.

24. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan 21.

25. Una de las modalidades de prácticas restrictivas de la competencia consiste en la concertación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas, modalidad conocida tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y prevista en el literal i) del artículo 6 del Decreto Legislativo 70122.

26. En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. Un primer supuesto puede ser la fijación concertada de precios, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para establecer un solo precio para determinado bien o servicio23. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas (fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la buena pro24.

27. Un segundo supuesto puede ser el reparto de mercado, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para repartirse las ventas o las compras de determinado bien o servicio, ya sea mediante la designación de consumidores específicos o tipos de consumidores, de productos, de procesos de selección o de zonas geográficas25. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado de oficio contra Praxair Perú S.R.L., Aga S.A. y Messer Gases del Perú S.A., se determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno medicinal, en los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud – EsSalud, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A. proveyera exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú S.A. la zona centro y Praxair Perú S.R.L. las zonas sur y Lima26.

3.4. Análisis de la conducta investigada

28. Como se ha señalado, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 701, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

29. En el presente caso, corresponde determinar si existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en el Proceso de Selección.

30. Considerando que no se ha identificado un supuesto específico de licitación colusoria, corresponde determinar si existen indicios razonables de una fijación concertada de precios o de un reparto de mercado.

31. Cabe precisar que, adicionalmente, esta Secretaría Técnica ha analizado todos los procesos de selección relacionados con la adquisición de hidrojets o bienes afines en los que hayan participado los consorcios y las empresas involucradas en la presente investigación preliminar (en adelante, los Procesos de Selección del Anexo).

32. En primer lugar, cabe precisar que, de acuerdo a las bases del Proceso de Selección, en caso de empate, el otorgamiento de la Buena Pro se podría realizar a prorrata entre los postores ganadores27. En ese sentido, los investigados podrían haberse puesto de acuerdo para fijar un precio concertado o para repartirse la cantidad de productos requeridos por Sedapal en el Proceso de Selección.

33. Sin embargo, de acuerdo a la información obtenida del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE (en adelante, el SEACE), la propuesta económica del Consorcio 1 fue de US$ 1,995,477.87 (un millón novecientos noventa y cinco mil cuatrocientos setenta y siete con 87/100 dólares americanos) mientras que la propuesta económica del Consorcio 2 fue de US$ 2,095,251.76 (dos millones noventa y cinco mil doscientos cincuenta y uno con 76/100 dólares americanos). Como se puede apreciar, no se produjo un empate sino que el Consorcio 1 obtuvo la buena pro y el Consorcio 2 perdió el Proceso de Selección.

34. En ese sentido, se ha verificado que las investigadas no establecieron un precio concertado ni se repartieron la provisión de los productos requeridos por Sedapal en el Proceso de Selección. En consecuencia, no existen indicios razonables de que el Consorcio 1 y el Consorcio 2 hayan participado en una licitación colusoria para la fijación concertada de precios o para repartirse el mercado en el Proceso de Selección.

35. Sin perjuicio de ello, esta Secretaría Técnica también ha analizado la posibilidad de que el Consorcio 1 y el Consorcio 2 hayan participado en una licitación colusoria para la fijación concertada de precios o para repartirse el mercado en los Procesos de Selección del Anexo. En efecto, los investigados podrían haberse puesto de acuerdo para fijar precios concertados o para repartirse los procesos de selección o las zonas geográficas de los procesos de selección relacionados con la adquisición de hidrojets o bienes afines.

Sin embargo, de acuerdo a la información obtenida del SEACE, se ha verificado que el Consorcio 2 sólo participó en el Proceso de Selección y perdió, razón por la cual, resulta imposible que haya participado en una fijación concertada de precios o en un reparto de mercado en los demás procesos. Asimismo, cabe precisar que las empresas que conforman el Consorcio 2, Suministros Ambientales S.A.C. y Vac-Con Inc., no participaron en ninguno de los procesos de selección relacionados con la adquisición de hidrojets o bienes afines. En consecuencia, no existen indicios razonables de que el Consorcio 1 y el Consorcio 2 hayan participado en una licitación colusoria para la fijación concertada de precios o para repartirse el mercado en los Procesos de Selección del Anexo.

36. Por todo lo expuesto, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia por parte del Consorcio 1 y el Consorcio 2 en el Proceso de Selección.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 701, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

RESUELVE:

PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra el consorcio conformado por Fareco S.A. y El Industries International Inc. y el consorcio conformado por Suministros Ambientales S.A.C. y Vac-Con Inc., debido a que no existen indicios razonables de prácticas restrictivas de la competencia en la Licitación Pública Internacional 008-2004-SEDAPAL.

SEGUNDO: Remitir copia de la presente resolución al Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Miguel Ángel Luque
Secretario Técnico