De oficio contra Empresa de Transportes Juan Marco y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 008-20091CLC

Resolución 056-201 1/CLC-INDECOPI
1 1 de octubre de 2011

VISTOS:

La Resolución 008-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 21 de mayo de 2009, mediante la cual se inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la Unión de Transportistas de Carga — Región Ancash Zona Sierra (en adelante, la Unión), seis (6) ex miembros del Consejo Directivo y setenta y dos (72) agentes económicos (en adelante, conjuntamente, los Investigados) por presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes, en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas; los descargos de los Investigados; el Informe Técnico 028-2011/ST-CLC„ INDECOPI del 17 de junio de 2011 (en adelante, el Informe Técnico) elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); las alegaciones de los Investigados; las demás actuaciones del procedimiento; y

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES

1 . La Unión l es una asociación sin fines de lucro, domiciliada en el distrito y provincia de Huaraz, departamento de Ancash, que agrupa a agentes económicos dedicados al transporte de carga pesada en las rutas que tienen como origen o destino el Callejón de Huaylas.

2. El acta de constitución de la Unión del 15 de diciembre de 2004, inscrita en la Partida Electrónica 11058192 del Registro de Personas Jurídicas de Huaraz de la SUNARP (en adelante, el Acta de Constitución), señala que esta asociación tiene los siguientes fines:

i. Trabajar organizada y mancomunadamente a fin de velar por los intereses de sus asociados.
ii. Promover y diseñar acciones que permitan mejorar las condiciones de atención a sus usuarios.
iii, Asumir con responsabilidad los compromisos y acuerdos del gremio.
iv. Ser solidaria y fomentar un clima de respeto mutuo a fin de mantener una buena imagen institucional.

3. El 25 de julio de 2005, la Primera Fiscalía Provincial Penal de Huaraz remitió a la Secretaría Técnica copia certificada del Expediente 2005-25-0, iniciado por la denuncia interpuesta por el señor Juan Crisolo Molina contra la señora Ana Huerta, Elvira Toledo Chauca, Elizabeth Huerta Poma y otros, por los delitos de abuso de poder económico y acaparamiento, tipificados en los artículos 232 y 233 del Código Penal.

4. En su denuncia penal, el señor Crisolo sostuvo lo siguiente:

i. Los dirigentes de la Unión vienen incitando a los transportistas de carga para que se unan a la asociación, a fin de monopolizar el mercado.
ii. La Unión viene impidiendo la circulación normal de transportistas, restringiendo el ingreso de carga a la ciudad de Huaraz y distorsionando la libre competencia.
iii. La Unión viene especulando con el precio del flete de Lima a Huaraz y viceversa, aprovechando la mayor demanda de cemento que existe en esa parte del Callejón de Huayias.
iv. Como consecuencia de las acciones de la Unión, en los últimos días de diciembre de 2004, el precio del transporte de la bolsa de cemento, que oscilaba entre S/. 1.90 y S/. 2.00, aumentó en 32%, llegando a costar S/. 2.50.

5. Asimismo, el señor Crisolo adjuntó a su denuncia penal los siguientes documentos:

i. Acuerdo de Compromiso del 8 de noviembre de 20043 (en adelante, el Acuerdo de Compromiso), mediante el cual veinte transportistas de carga pesada decidieron incrementar sus precios por el transporte de cemento a SI. 60.00 por TM y S/. 2.50 por bolsa, en la ruta Lima — Huaraz y viceversa, a partir del 8 de noviembre de 2004.
ii. Circular N001-2004-Hz del 27 de noviembre de 20044 (en adelante, la Primera Circular), mediante la cual la señora Ana Huerta Rondán, en su calidad de coordinadora de los referidos transportistas, comunicó a la Ferretería Constructores la decisión contenida en el Acuerdo de Compromiso, señalando que comenzaría a aplicarse a partir del 1 de diciembre de 2004.
iii. Acta de Constitución5 , mediante la cual se designó el Cuadro Directivo de la Unión, conformado por las siguientes personas: Felicitas Ana Huerta de Moreno (Presidenta), Elvira Asunción Toledo Chauca (Secretaria de Actas), Antonio Ramírez Tuya (Secretario de Organización), Elizabeth Julia Huerta Poma (Secretaria de Economía) y Mario Miguel Avarado Soto (Socio Honorario). Asimismo, se dejó constancia del acuerdo unánime por el cual la asamblea designó como «Fiscalizador» al señor Diógenes Alvarado Collens, quien se encargaría de «vigilar y controlar las entradas y salidas de los vehículos de los afiliados». Por último, consta el acuerdo adoptado por la asamblea de asociados para «regular los precios de tarifa de carga».
iv. Oficio Circular 002-2004-UTC-C.H./CD-Hz del 18 de diciembre de 20046 (en adelante, la Segunda Circular), mediante el cual la Unión comunicó a sus clientes «los acuerdos tomados en cuanto se refiere a las tarifas», contenidos en el Acta de Constitución.

6. El 17 de junio de 2008, la Secretaría Técnica realizó visitas inspectivas sin previa notificación y de manera simultánea: (i) en las instalaciones de la Unión en Huaraz, donde se entrevistó al Inspector de la Unión, el señor Fabián Giraldo Córdova (en adelante, el Inspector de la Unión), y (ii) en las instalaciones de la Unión Nacional de Transportistas — UN T, en Lima. Durante la primera de ellas, la Unión exhibió y entregó copia de un comunicado del 13 de febrero de 20087 , mediante el cual recordó a sus asociados el acuerdo de precios adoptado el 20 de enero de 2008.

7. El 18 de junio de 2008, la Secretaría Técnica entrevistó en Huaraz al señor Crisolo, administrador de la ferretería Almacén del Constructor, y al señor Fausto Jeremías Castillejo Pérez, propietario de Ferretería Comercial Casti, ambos demandantes del servicio de transporte de carga pesada en Huaraz.

8. El 1 1 de julio de 2008, mediante Cartas 218-2008/CLC-lNDECOPl, 219-2008/CLC-lNDECOPl, 220-20081CLC-lNDECOPl, 221-2008/CLC-lNDECOPl y 222-20081CLC-lNDECOPl, se solicitó e Consorcio Ferretero Huascarán S.A.C., Ferretería El Progres’, Ferretería Comercial Casti, Ferretería Comercial Peruana E.I.R.L, y Almacén del Constructor, respectivamente, la siguiente información: i) copia de las facturas y boletas canceladas por la empresa en el período comprendido entre enero de 2004 y julio de 2008, por concepto de pago de flete por el transporte de carga de productos provenientes de Lima u otras regiones del país con destino a Huaraz o viceversa, y ii) copia de las comunicaciones remitidas a la empresa por la Unión o la Unión Nacional de Transportistas Dueños de Camiones del Perú.

9. El 1 de agosto de 2008, Consorcio Ferretero Huascarán S.A.C absolvió el requerimiento formulado mediante Carta 218-20081CLC-lNDECOPl, adjuntando para ello copia de facturas por servicios de transporte de carga.

10. El 6 de agosto de 2008, Marciana Victoriana Maldonado De Crisolo, en nombre de la ferretería Almacén del Constructor, absolvió el requerimiento formulado mediante Carta 222-2008/CLC-lNDECOPl, adjuntando para ello copia de facturas por servicios de transporte de carga y del Compromiso Notarial del 15 de marzo de 2007 suscrito entre la Unión y Consorcio CAF S.A.C9.

11. El 6 de agosto de 2008, el señor Castillejo, propietario de Ferretería Comercial Casti, • absolvió el requerimiento formulado mediante Carta 220-2008/CLCINDECOPI, adjuntando para ello facturas por servicios de transporte de carga.

12. Mediante carta del 29 de octubre de 2008, el señor Wenceslao Wilfredo Fierro Trejo (en adelante, el señor Fierro), propietario de Ferreteria Multiservicios El Fierrito S.A.C., comunicó al Jefe de la Oficina Regional del INDECOPI en Huaraz que ta Unión venía obstaculizando la prestación del servicio de transporte de carga pesada que había contratado con la empresa ABA Transportes S.R.L. (en adelante, ABA).

13. Mediante carta del 29 de octubre de 2008 10 , la Unión solicitó al señor Antonio Baltazar Avellaneda, Gerente General de ABA, «la actualización y homologación de los fletes de dicho servicio que actualmente cobramos por la prestación de nuestro transporte en las rutas Lima — Huaraz — Callejón de Huaylas y Concuchos y ponerlos en práctica».

14. El 27 de febrero de 2009, ia Secretaría Técnica realizó una visita inspectiva sin previa notificación en las instalaciones de la Unión, en Huaraz, donde se entrevistó a la señora Elvira Toledo Chauca, Nolita Robles Huerta, ambas asociadas de la Unión, y al señor Erick Villanueva Cancan, abogado de la Unión. Asimismo, se obtuvo copia de diversos documentos relacionados con las actividades de la Unión, tales como el listado de transportistas que forman parte de la asociación, los cuadros de pagos, los registros de ingresos y salidas de los transportistas a la ciudad de Huaraz, entre otros.

15. Mediante Carta 039-2009/CLC-lNDECOPl del 3 de marzo de 2009, la Secretaría Técnica realizó un requerimiento de información a ia Unión, solicitando copia de todas las actas de Asamblea General de Asociados (ordinarias y extraordinarias), actas de Consejo Directivo, así como cualquier otro documento donde consten los acuerdos tomados al interior de la Unión, que se hayan llevado a cabo desde el 15 de diciembre de 2004.

16. El 16 de marzo de 2009, la Unión dio respuesta al requerimiento, presentando copias del Primer y Segundo Tomo del Libro de Actas de las reuniones de Asamblea, con legalizaciones 5506-2004, del 15 de diciembre de 2004, y 4812-2007, del 23 de agosto de 2007, respectivamente; y copias del Primer Tomo del Libro de Actas de las reuniones del Consejo Directivo, con legalización 61202006 del 27 de julio de 2006.

17. Mediante Carta 136-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 22 de abril de 2009, la Secretaria Tćcnica solicitó a la Unión la relación de transportistas que son o han Sido miembros de la asociación; requerimiento que fue absuelto mediante escrito del 13 de mayo de 2009.

18. Mediante Resolución 008-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 21 de mayo de 2009 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaria Tócnica decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la Unión, seis (6) ex miembros del Consejo Directiv012 y setenta y dos (72) agentes económicos13 por presuntas prócticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, y reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009; en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

Como sustento de su decisión, ia Secretaria Tócnica identificó los siguientes indicios razonables de la existencia de infracciones:

i. Respecto de la fijación concertada de precios:

– El Acuerdo de Compromiso, mediante el cual veinte transportistas de carga pesada decidieron incrementar sus precios por el transporte de cemento a S/. 60.00 por TM y SI. 2.50 por bolsa, en la ruta Lima — Huaraz y viceversa.
– La Primera Circular, a través de la cual se comunicó a los clientes la decisión contenida en el Acuerdo de Compfomiso, señalando que empezaría a aplicarse a partir del 1 de diciembre de 2004.
– El Acta de Constitución, mediante la cual se acordó los precios por el servicio de transporte de carga de distintos productos (cemento, ladrillo, fierro y otros).
– La Segunda Circular, a través de la cual se comunicó a los clientes los precios acordados en el Acta de Constitución.
– El comunicado del 13 de febrero de 2008, mediante el cual la Unión recordó a sus asociados el acuerdo de precios adoptado el 20 de enero de 2008.
– Las declaraciones de los señores Cris010 14 y Castillej0 15 , en las que señalan que los precios del servicio de transporte de carga son manejados por una organización de transportistas.
– Carta del 29 de octubre de 2008, mediante la cual la Unión solicitó a ABA la «actualización y homologación» de sus precios con los que cobra la Unión en las rutas Lima — Huaraz — Callejón de Huaylas.

ii. Respecto del reparto concertado de clientes:
– El Acta de Asamblea Extraordinaria del 13 de enero de 2008, que hace referencia a un sistema de reparto de pedidos administrado por la Unión con el objetivo de organizar la prestación del servicio de transporte de carga.
– Las declaraciones del señor Fabián Giraldo Córdova (en adelante, el Inspector de la Unión)16 durante la entrevista realizada el 17 de junio de 2008, en la que señaló que la Unión vigila el ingreso y la salida de los vehículos de transporte de carga, su volumen y tipo de carga; para garantizar que los asociados se beneficien de manera equitativa por la prestación del servicio.
– Carta del 29 de octubre de 2008, presentada por el señor Fierro en la Oficina Regional del INDECOPI en Huaraz, que da cuenta de la existencia de un reparto de clientes impuesto por la Unión.

19. El 25 de agosto de 2009, la Unión presentó sus descargos a las imputaciones realizadas mediante la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

i. El Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, no resulta aplicable al presente procedimiento, puesto que no se encontraba vigente durante el tiempo en que sucedieron los hechos materia de investigación.

ii. Los requisitos previstos en el numeral 7 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sobre el Principio de Continuación de Infracciones, resultan aplicables al presente procedimiento.
ii. Las conductas investigadas son acuerdos accesorios o complementarios a otros orientados a facilitar a los asociados a la Unión información sobre el negocio de transporte de carga y respaldarlos con fondos comunes, por lo que no constituyen prácticas restrictivas de la competencia, conforme lo señalado mediante Resolución 206-97-TDC del 13 de agosto de 199717.

iv. Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado son per se ilegales cuando no son consecuencia o no forman parte de un contrato de integración o no resultan efectivos para lograr la eficiencia de dicha integración.

v. La fijación de precios no constituye una decisión unilateral de los transportistas, sino que responde al cumplimento obligatorio de las normas sectoriales y tributarias. En particular, al cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Supremo 049-2002-MTC y las Resoluciones de Superintendencia 004-2003/SUNAT y 005-2003/SUNAT.

vi. Los precios fijados para la prestación del servicio de transporte de carga siempre estuvieron por debajo de los costos mínimos establecidos por el Decreto Supremo 049-2002-MTC.

vii. El acuerdo de fijación de precios fue consecuencia de los precios impuestos por Le Viga S.A. (en adelante, La Viga)18.

viii. Las manifestaciones de algunos de los clientes de la Unión, dueños de negocios de ferretería, son parcializadas, pues éstos no son demandantes finales del servicio de transporte, sino que se encuentran dentro de la cadena de distribución; por lo tanto, su interés es pagar el menor precio posible por la prestación del servicio de transporte de carga.

20. El 8 de setiembre de 2009, ABA presentó sus descargos a las imputaciones realizadas mediante la Resolución de Inicio, señalando lo siguiente:

i. A partir del 2003, ABA se contactó con diferentes clientes como La Viga y A. Berio y Cia S.A.C. 19 (en adelante, A. Berio), para transportar cemento marca Sol (producido por Cementos Lima20), ladrillo y fierro, hacia el Callejón de Huaylas.

ii. En el 2007 decidió formar parte de la Unión y, para ello, inscribió diez (10) unidades (camiones), pagando mensualmente S/.• 50.00 por cada unidad.

iii. A mediados del 2007, Cementos Lima logró un acuerdo con la Unión para que ésta transporte el cemento marca Sol hacia el Callejón de Huaylas. En tal sentido, a través de la participación de La Viga y A. Berio, Cementos Lima aceptó que en los exteriores de su planta en Atocongo se forme una hilera de transportistas de la Unión, a efectos de que obtengan cemento para el transporte (esta fue una hilera adicional a la que ya existía y que ordenaba el despacho de todos los transportistas que realizaban el carguío en dicha planta).

iv. Adicionalmente, se estableció que los clientes del servicio de transporte ya no podían elegir qué transportista les prestaría sus servicios ya que, para cargar cemento se debía contar previamente con una orden de carguío, que sólo se otorgaba a los vehículos de la Unión. Esta actividad estaba sometida al control de la Unión. El acuerdo antes referido provocó que ABA perdiera todos sus clientes, a quienes para ese momento ya atendía con veinte (20) vehículos.

v. La Unión es un agente económico que goza de posición de dominio en la provincia de Huaraz pues, como gremio que reúne a una cantidad importante de transportistas de la zona, puede lograr que las grandes distribuidoras de la zona (La Viga y A. Berio) transporten los pedidos que le realizan sus clientes (mayoristas, comercios y otros) utilizando única y exclusivamente los servicios de los transportistas agremiados.

vi. Desde inicios del 2008, los miembros del Consejo Directivo de Ea Unión y el señor Chantal Ramírez Tuya empezaron a instigar a los demás asociados a fin de que ABA sea separada de la Unión, basándose en que dicha empresa no es originaria de la ciudad de Huaraz y que es propietaria de demasiados vehículos. Así, para poder continuar como miembro de la Unión, ABA debía restringir la utilización de sus vehículos, dándole mayor oportunidad a los transportistas locales asociados.

vii. La conducta de obstaculización contra ABA con el tiempo se materializó en actos abiertamente hostiles, como el impedimento de ingreso al punto de despacho de La Viga, en la planta de Cementos Lima, en Atocongo, y la restricción de los pedidos de sus clientes, a quienes obligaron a efectuar sus órdenes de compra utilizando los servicios de los demás transportistas asociados a la Unión.

viii. El 4 de agosto de 2008, ABA remitió una carta notarial a la presidenta de la Unión, la señora Felicitas Ana Huerta Rondán, denunciando los citados actos de hostilidad y solicitando que se le proporcione diversos documentos.

ix. El 15 de setiembre de 2008, la Unión remitió a ABA una esquela de citación para la Asamblea General de Asociados del 21 de setiembre de 2008, en la que se tratarían como temas de la agenda los siguientes: (i) informe sobre las ordenanzas municipales, (ii) informe sobre la carretera Pativilca — Conococha — Huaraz, y (iii) informe de la Junta Directiva. No obstante, y a pesar de no encontrarse como punto de la agenda, durante la asamblea el señor Chantal Ramírez Tuya propuso tratar la limitación del número de las unidades de ABA. La propuesta fue aprobada por los asociados asistentes, decidiéndose reducir de veintidós (22) a diez (10) el número de camiones que ABA podría utilizar en la provincia de Huaraz.
Presidencia dél! Consejo dé
x. Después de la asamblea del 21 de setiembre de 2008, el señor Fierro, representante de Ferretería Multiservicios El Fierrito S.A.C., exhortó a La Viga y a Cementos Lima para que ABA pueda cargar cemento sin necesidad de haéer la hilera administrada por la Unión; solicitud que fue aceptada.
xi. En la Asamblea General de Asociados del 9 de noviembre de 2008, se formó una comisión para expulsar a ABA de la región.

xii. En febrero de 2009, La Viga autorizó a sus clientes, sub-distribuidores preferentes como Ferretería Multiservicios El Fierrito S.A.C., Ferretería Santa Inés, Regional y otras, a escoger qué transportista les brindaría el servicio, sin necesidad de que éstos fueran asociados a la Unión o participaran en la hilera del gremio.

xiii. El 10 de marzo de 2009, se lievó a cabo una reunión entre los representantes de la Unión y La Viga. En dicha reunión, se comunicó la decisión de Cementos Lima de bajar e’ precio sugerido de la bolsa de cemento en el Callejón de Huaylas y en el Callejón de Conchucos, lo que originaría una inminente reducción del precio del transporte. Los dirigentes de la Unión no aceptaron la propuesta y advirtieron que realizarían un paro, asimismo, amenazaron con quemar los vehículos de los transportistas, incluyendo los de propiedad de ABA.

xiv. El Acuerdo de Compromiso, la Primera Circular y el Acta de Constitución, citados en la Resolución de Inicio, no acreditan que ABA participó en la concertación de precios, pues recién formó parte de la Unión en abril de 2007.

xv. El comunicado del 13 de febrero de 2008, no acredita que ABA formó parte en la concertación de precios pues no participó en la asamblea del 20 de enero de 2008, en la que se acordó lo dispuesto en el referido comunicado.

xvi. La carta remitida por la Unión a ABA el 29 de octubre de 2008, acredita que ABA no participó en la concertación de precios, pues en ella se le solicita que equipare sus precios a los cobrados por la asociación.

xvii. El acta de Asamblea Extraordinaria del 13 de enero de 2008, confirma la existencia de una hilera administrada por la Unión, en la cual los asociados hacían turno para cargar cemento.

xviii. Las declaraciones del Inspector de la Unión ratifican la existencia de una garita de control establecida por la Unión con la finalidad de controlar el volumen y tipo de carga que se transportaba, eliminando la posibilidad de que los asociados puedan ingresar más carga, pues de hacerlo serían sancionados.

xix. Los siguientes documentos acreditan que ABA siempre estuvo en desacuerdo con ias conductas de la Unión: la denuncia presentada por ABA y la Resolución 009-2009/ST-CLC-lNDECOPl que la admite a trámite22 ; la denuncia interpuesta ante el Primer Juzgado Mixto de Huaraz el 3 de noviembre de 2008, en la cual ABA impugna el acta de la asamblea de 21 de setiembre de 2008; la carta del 4 de noviembre de 2008, en la cual ABA manifiesta su desacuerdo con las prácticas y restricciones de la Unión; y la medida cautelar del 28 de noviembre de 2008, concedida por el Primer Juzgado Mixto de Huaraz, en la que se dispone de manera preventiva la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en la asamblea del 21 de setiembre de 2008.

21. Mediante escrito del 12 de febrero de 2010, ABA señaló lo siguiente:

i. La Secretaría Técnica debe realizar una valoración conjunta de los medios de prueba que refutan su supuesta participación en las conductas imputadas.
ii. El Acuerdo de Compromiso y la Primera Circular no constituyen pruebas directas de su participación en los acuerdos registrados en dichos documentos, pues cuando éstos se realizaron ABA no formaba parte de la Unión.
iii. No participó en la formulación del Acta de Constitución pues no es socio fundador ni estaba asociado en ese entonces.
iv. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 22 de abril de 2007, en la que se registró que algunos transportistas estaban cobrando menores precios que los acordados, y los precios a los que se hace referencia fueron acordados en asambleas anteriores al ingreso de ABA a la Unión.
v. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 24 de mayo de 2007, en la que se acordó las sanciones que serían impuestas a los transportistas que cobraran precios inferiores a los señalados en la tabla referencia1 23
vi. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 3 de junio de 2007, en la que se acordó el precio que sería cobrado a los clientes (denominados también generadores de carga) La Viga y Consorcio CAF, por transportar una bolsa de cemento
vii. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007, en la que se acordó los precios que serían cobrados por el transporte de la bolsa de cemento en dos rutas. Además, en dicha asamblea, ABA es sancionada por no cobrar los precios acordados en asambleas anteriores.
viii. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 19 de julio de 2007, en la que se acordó que los asociados debían respetar el turno de la hilera establecida por la Unión en la planta de Cementos Lima en Atocongo y que sólo los socios fundadores podrían incrementar sus unidades de transporte.
ix. No participó en la Asamblea Extraordinaria del 30 de setiembre de 2007, en la que se acordó tas sanciones que serían impuestas a los transportistas que no respetaran el turno en la hilera establecida en la planta de Cementos Lima, en Atocongo.
x. Las actas de Asamblea Extraordinaria del 13 y 20 de enero de 2008, demuestran que ABA siempre actuó conforme a la ley de la oferta y la demanda, sin infringir las normas de libre competencia, pues en ellas se registra el malestar de los asociados a la Unión respecto del incumplimiento de ABA de los acuerdos de reparto de clientes.
xi. Las facturas emitidas a sus clientes muestran que el precio cobrado por el servicio de transporte de bolsa de cemento fue diferente al precio que la Unión acordó en la Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007.

22. Mediante Cartas 120-2010/ST-CLC-lNDECOPl, 121-2010/ST-CLC-INDECOPI, 122-2010/ST-CLC-INDECOPI, 123-2010/ST-CLC-INDECOPI, 124-2010/STCLC-INDECOPI y 125-2010/ST-CLC-lNDECOPl del 15 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a los transportistas involucrados en el presente procedimiento la siguiente información:

i. Volumen promedio anual transportado de cemento, fierro y ladrillo, por empresa, en la ruta Lima — Callejón de Huaylas, en el periodo comprendido entre 2004 y 2009.

ii. Copia de las facturas o comprobantes de pago emitidos, por empresa, por la prestación del servicio de transporte de carga de cemento, fierro y ladrillo, en la ruta Lima — Callejón de Huayias, en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre 2004 y el 21 de mayo de 2009.

23. Mediante escrito del 23 de marzo de 2010, ABA presentó diversa documentación con el objeto de demostrar su disconformidad con los acuerdos de fijación de precios y reparto de clientes.

24. Mediante escrito del 31 de marzo de 2010, Empresa de Transportes Víctor Arnaldo Argandoña Astudilio S.R.L. dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 121-2010/ST-CLC-INDECOPI, presentando información relativa al volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre 2004 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre 2004 y 2009.

25. Mediante escritos del 31 de marzo y 8 de abril de 2010, ABA dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 120-2010/ST-CLC-INDECOPI, presentando información relativa al volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre 2005 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento, fierro y ladrillo en el período comprendido entre 2005 y 2009.

26. Mediante escrito del 3 de abril de 2010, Inversiones Huaican S.R.L. dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 124-2010/ST-CLCINDECOPI, presentando información relativa al volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en ei periodo comprendido entre 2008 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre 2008 y 2009.

27. Mediante Informe Técnico del 17 de junio de 201 1, ia Secretaría Técnica recomendó a esta Comisión declarar fundado el presente procedimiento contra la Unión, seis (6) ex miembros del Consejo Directivo y setenta y un (71) agentes económicos, por prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, y reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009; en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

28. Mediante Cartas 177-2011/ST-CLC-INDECOPI, 178-2011/ST-CLC-INDECOPI, 179-2011/ST-CLC-INDECOPI, 180-2011/ST-CLC-INDECOPI, 181-201 1/STCLC-INDECOPI, 182-2011/ST-CLC-lNDECOPl y 183-2011/ST„CLC-INDECOPI del 1 de agosto de 2011, la Secretaría Técnica requirió a los Investigados que presenten sus ventas o ingresos brutos percibidos, respecto de todas sus actividades económicas, durante el ejercicio 2010 (enero — diciembre). Ello, con ia finalidad de que —en el supuesto que se decida la imposición de una multa— esta Comisión pudiera tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto Legislativo 103424. Sin embargo, excepto ABA, los Investigados no han cumplido hasta la fecha con absolver estos requerimientos de información.

29. El 10 de agosto de 201 1, la Unión presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente:

i. El Decreto Legislativo 1034 no resulta aplicable al presente procedimiento, puesto que no se encontraba vigente durante el periodo en que sucedieron los hechos materia de investigación.
ii. Los requisitos previstos en el numeral 7 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sobre el Principio de Continuación de Infracciones, resultan aplicables al presente procedimiento.
iii. En ninguna de las actas de la Unión se aprecian decisiones que atenten contra las normas de la libre competencia o los derechos de los transportistas. La actividad de la Unión siempre ha consistido en ocuparse de los problemas de los transportistas, quienes no son atendidos por las autoridades municipales, regionales ni el gobierno Central.
iv. Es falso que la Unión ostente posición de dominio en ia provincia de Huaraz, ya que no realiza actividad empresarial. La asociación no tiene registro de transportista ni vehículos para prestar el servicio de transporte.
v. Es falso que los ex miembros del Consejo Directivo de la Unión y el señor Chantal Ramírez hayan provocado la separación de ABA de la Unión. También es falso que tales personas hayan realizado actos abiertamente hostiles en su contra, como restringirle el ingreso al punto de despacho de La Viga, en la planta de Cementos Lima, en Atocongo, o restringir los pedidos de sus clientes. Todas estas alegaciones han sido expuestas por ABA sin presentar ningún documento que las sustente.
vi. El ingreso de ABA a la Unión sólo estuvo condicionado al cumplimiento de los requisitos contemplados en los estatutos de la asociación y de las normas del sector transporte.
vii. Nunca se ha realizado ningún tipo de actuación, directa o indirecta, que entorpezca el libre tránsito y la libertad de trabajo de ABA, ni tampoco se han limitado sus oportunidades frente a sus clientes. Por el contrario, en los libros de actas de la Unión, se puede observar la actuación desleal de ABA frente a los demás transportistas.
viii. La Unión no ha expulsado a ABA de la asociación. Los asociados simplemente decidieron solicitarle que opere con diez (10) unidades de transporte por motivos justificados, como la depreciación del flete, la acumulación de infracciones al Plan Tolerancia Cero y la acumulación de infracciones por pesos y medidas.
ix. Todos los asociados de la Unión se han visto afectados porque ABA opera sin ningún impedimento veintidós (22) unidades de carga, frente a la mayoría de asociados que sólo operan entre una (1) y cinco (5) unidades, mientras que algunos pocos, entre cinco (5) y diez (10) unidades.
x. Todos los asociados de la Unión notaron que ABA comenzó a bajar gradualmente el precio del flete que tanto había costado alcanzar. Dicha reducción fue posible gracias a que ABA maneja dos negocios paralelos, el de transporte de carga y el de comercialización de cemento, situación que no está permitida por el artículo 38 del Decreto Supremo 017-2009-MTC del 22 de abril de 2009.
xi. Desde el 2007 hasta agosto de 2009, ABA ha incurrido en veinticinco (25) infracciones al Plan Tolerancia Cero. Asimismo, existe información en el MTC que evidencia las multas impuestas a ABA por infracciones a las disposiciones sobre pesos y medidas.
xii. Actualmente, se encuentra vigente el Decreto Supremo 010-2006-MTC del 25 de marzo de 2006, que establece una tabla de valores referenciales para el servicio de transporte de bienes por vía terrestre. En todas sus actuaciones, la Unión se ha sujetado a dicha norma, que establece valores referenciales que son justos. Los precios cobrados por los asociados de la Unión siempre fueron menores que los valores referenciales y los precios de ABA siempre estuvieron muy por debajo de ellos.
xiii. Al analizar las declaraciones del representante de El Fierrito, se debe tomar en cuenta que esta persona es socia de ABA. Asimismo, se debe considerar que la solicitud de garantías personales que presentó no puede ser negada a ningún ciudadano, por lo que su solicitud no acredita ia existencia de obstaculización.
xiv. La Unión no ha limitado la producción. Las decisiones tomadas en las asambleas de socios nunca estuvieron destinadas a limitar la producción de ningún transportista.
xv. En el centro de distribución de Cementos Lima, ubicado en Atocongo, el despacho de cemento siempre se realizó a través de una única cola para todos los transportistas del Perú. No obstante ello, gracias a la solicitud de la Unión, Cementos Lima y La Viga otorgaron facilidades a los asociados de la Unión a fin de que pudieran realizar una cola adicional para atender los pedidos de su región.
xvi. Como es natural, el funcionamiento de la nueva cola requirió designar a una persona encargada de las labores administrativas. Sin embargo, esta persona no tenía potestad alguna para -limitar o repartir la carga, toda vez que se respetaba el orden de llegada de las unidades. Por tanto, la Unión no podía desplegar ningún tipo de injerencia dirigida a limitar o controlar la producción.
xvii. La Unión no pudo haber limitado la producción de ningún transportista en la medida que el flujo de pedidos y la asignación de carga se encontraban bajo la administración de Cementos Lima y La Viga.
PERÚ Presidencia de[Consejo. de, MjnistroS
xviii. Finalmente, la Unión no tiene ninguna fórmula para fijar artificialmente el número de vehículos que prestan el servicio de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas. Por el contrario, la Unión fomenta la renovación del parque automotor, así como la adquisición de nuevas unidades de transporte.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

30. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los Investigados incurrieron en prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, y reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009; en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

III. ANÁLISIS

3.1. Cuestiones previas

31 . De manera previa al análisis para determinar si los Investigados incurrieron en las prácticas colusorias horizontales imputadas, esta Comisión considera pertinente pronunciarse acerca de dos cuestionamientos formales realizados por ia Unión a lo largo del presente procedimiento.

32. La Unión sostiene que ei Decreto Legislativo 1034 no resulta aplicable al presente procedimiento, toda vez que no se encontraba vigente cuando sucedieron los hechos investigados. En particular, señala que el Decreto Legislativo 1034 contempla infracciones y tipifica conductas contrarias a la libre competencia distintas a las establecidas en la norma anterior, el Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, por lo que los Investigados no tenían la capacidad de anticipar que sus actos serían proscritos en el futuro por una norma posterior.

33. Por otro lado, la Unión sostiene que resulta aplicable al presente procedimiento el Principio de Continuación de Infracciones, previsto en el numeral 7 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Genera125 . Según el mencionado principio, para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

34. En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente procedimiento (i) se ha aplicado el Decreto Legislativo 1034, y (ii) no se ha aplicado el Principio de Continuación de Infracciones, la Unión solicita que se declare la nulidad de la Resolución de Inicio.

35. Respecto de la aplicación del Decreto Legislativo 1034, cabe señalar que no es exacto que los hechos materia de investigación hayan sucedido antes de su entrada en vigencia 6 pues, conforme señala la Resolución de Inicio, existen indicios de que los hechos investigados habrían continuado produciéndose hasta por lo menos el 21 de mayo de 200927 . En ese sentido, dado que el Decreto Legislativo 1034 entró en vigencia el 25 de julio de 2008, se desprende que esta norma estaba vigente durante la realización de los hechos investigados.

36. Asimismo, cabe precisar que, parte del análisis de la presente resolución incluye verificar si las conductas investigadas han continuado ejecutándose durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034. En tal sentido, si los hechos investigados (fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes) presentan patrones que se relacionan entre sí, que sólo encuentren justificación razonable en la existencia de una voluntad común y permanente de los Investigados, será posible afirmar que formaron parte de la ejecución de un único acuerdo y que, en consecuencia, se trata de una infracción continuada. En tal circunstancia, se aplicará la norma vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o, en su defecto, la norma vigente en el momento en que el último acto se pone en conocimiento de la autoridad.

37. En consecuencia, la Resolución de Inicio dispuso correctamente la aplicación del Decreto Legislativo 1034 al presente procedimiento.

38. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 28 también proscribía los acuerdos de fijación de precios y de reparto de clientes. Por lo tanto, estas conductas estaban prohibidas incluso antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1034.

39. Respecto de la aplicación del Principio de Continuación de Infracciones al presente procedimiento, cabe señalar que este principio es de distinta naturaleza al concepto de infracción continuada recogido por la Secretaría Técnica en ia Resolución de Inicio, y usado por el Tribunal Constitucional para la determinación de la ley penal aplicable en el tiempo.

40. El concepto de infracción continuada se utiliza para denominar a un conjunto de acciones que tienen en común una unidad de propósito. En dicho supuesto, el ordenamiento dispone que se otorgue un tratamiento unitario al conjunto de acciones y, en consecuencia, se valoren juntas como una única infracción, en tanto responden a un mismo plan preconcebido o a una única voluntad o resolución infractora, aplicándosele la norma vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o, en su defecto, la norma vigente en el momento en que el último acto se pone en conocimiento de la autoridad.

41. Por su parte, el Principio de Continuación de Infracciones es una garantía que protege al administrado frente a la potestad sancionadora de la Administración29, y tiene como presupuesto la comisión de varias infracciones de manera continua por parte de un administrado. La aplicación de este principio evita que la Administración pueda imponer una nueva sanción al administrado, a menos que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la imposición de la última sanción y que le haya solicitado demostrar que cesó la infracción dentro de dicho plazo.

De acuerdo a lo anterior, el Principio de Continuación de Infracciones resulta aplicable en aquellas situaciones en las que el administrado realiza una infracción después de haber cometido una anterior, de la misma naturaleza, que ha sido previamente detectada y sancionada.

42. Así, dado que los Investigados no han sido sancionados de manera previa por la comisión de las infracciones que se les imputa en la Resolución de Inicio, no corresponde la aplicación del Principio de Continuación de Infracciones, ni exigir a la Administración el cumplimiento de los requisitos que este principio contempla.

43. En consecuencia, esta Comisión considera que los dos cuestionamientos de forma realizados por ia Unión, relacionados con la aplicación del Decreto Legislativo 1034 y el Principio de Continuación de Infracciones, carecen de sustento.

3.2. Marco conceptual

3.2.1. Norma aplicable

44. El 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1034, norma que entró en vigencia el 26 de julio de 2008 y derogó expresamente el Decreto Legislativo 701 30 sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias, reglamentarias y determinados dispositivos del Código Penal31.

45. En el presente caso, a partir de los medios probatorios que obran en el expediente, se aprecia que las conductas investigadas se iniciaron durante la vigencia del Decreto Legislativo 701, pero continuaron produciéndose hasta el inicio del procedimiento, esto es, el 21 de mayo de 2009. En tal sentido, considerando que las conductas investigadas se han producido de manera continuada en el tiempo, bajo la vigencia del Decreto Legislativo 701 y del Decreto Legislativo 1034, corresponde determinar cuál de estas normas resulta aplicable al presente procedimiento.

46. El artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

47. Del mismo modo, en lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Genera1 establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

48. La regla antes descrita es también aplicable a los casos de infracción continuada. En efecto, la infracción continuada se caracteriza por presentar una unidad de propósito, lo que permite otorgarle un tratamiento unitario y aplicarle la norma que se encontraba vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o cuando, no habiendo cesado, ha sido puesta en conocimiento de la autoridad.

49. En tal sentido, considerando que las conductas investigadas han continuado ejecutándose durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034, corresponde aplicar esta norma al presente procedimiento.

3.2.2.Prácticas colusorias horizontales

50. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 del Decreto Legislativo 1034.

51 . Las prácticas colusoriaS horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

52. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

53. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

54. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con ia finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

55. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones destinadas a el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

56. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado37.

57. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

58. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados 9 . En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

3.2.3.Carga de la prueba

59. El artículo 1 1 del Decreto Legislativo 103441 también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

60. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa42 . Así, los casos sometidos a una prohibición absolutá se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre ia existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores43.

61. Esta distinción normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.

62. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de ia producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas de mercado; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034.

63. De este modo, las prácticas colusorias horizontales dirigidas a fijar el precio de un bien o a repartirse los clientes, entre empresas competidoras, inter marca, y que no resultan complementarias o accesorias a un acuerdo lícito, estarán sujetas a una prohibición absoluta, conforme lo señala el artíCulo 1 1.2 del Decreto Legislativo 1034.

3.3. Las conductas de los agentes investigados

64. A continuación, se presentarán algunas características del mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas44, que podrían facilitar la adopción de prácticas colusorias horizontales. Luego se analizará si los Investigados incurrieron en prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes.

3.3.1. Las características del mercado de transporte de carga pesada

Existencia de una asociación que agrupa a los transportistas

65. La presencia de asociaciones o gremios, que agrupan a empresas que participan en el mercado, constituye un elemento que facilita (aunque no determina) la cooperación entre dichas empresas, pues reduce los costos de transacción y, por lo tanto, puede servir para implementar una práctica colusoria horizontal.

66. En ese sentido, en el presente caso, la existencia de la Unión y la afiliación de los Investigados a ésta podría haber facilitado la realización de acuerdos para fijar el precio del servicio y repartirse clientes.

Homogeneidad del servicio

67. Como señala la doctrina, es más sencilla la realización de una colusión entre empresas que comercializan productos o servicios homogéneos que entre aquellas que negocian productos o servicios diferenciados. La homogeneidad facilita la realización de prácticas colusorias horizontales porque sólo habría que ponerse de acuerdo respecto de una sola característica del producto o servicio: el preci045 . Asimismo, las actividades de supervisión del acuerdo y castigo por incumplimiento, serían menos complejas.

68. En el presente caso, se ha verificado que los servicios prestados por los Investigados son similares. En efecto, el comitente (el generador de la carga) contrata el servicio (el traslado de la carga desde o hacia el Callejón de Huaylas), independientemente de la empresa que lo brinda, Por lo tanto, esta característica del mercado podría haber facilitado el éxito de una práctica colusoria horizontal.

3.3.2.La fijación concertada de precios

69. La fijación concertada de precios consiste en la renuncia voluntaria de los agentes económicos a establecer libremente los precios de sus productos o servicios para, en lugar de ello, adoptar los precios fijados de forma concertada con sus competidores.

70. En el presente caso, existe diversa información que demuestra que los agentes prestadores del servicio de trasporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas, renunciaron a establecer libremente los precios por la prestación de sus servicios y decidieron fijarlos de forma concertada. En particular, dicha información acredita la existencia de un acuerdo para fijar los precios del servicio de transporte de carga y la realización de acciones destinadas a perfeccionarlo y sostenerlo, garantizar su cumplimiento (dirigidas a los concertadores) y obligar su aceptación (dirigidas a los clientes).

Acuerdo de Precios

7.1 . Respecto de la existencia de un acuerdo de precios, cabe señalar que, mediante el «Acuerdo de Compromiso» del 8 de noviembre de 2004, veinte (20) transportistas manifestaron su decisión de incrementar de forma conjunta los precios por la prestación del servicio de transporte de carga a SI. 60.00 por TM y a S/. 2.50 por bolsa de cemento, en la ruta Lima — Huaraz y viceversa, tal como se muestra a continuación46.

ACUERDO DE COMPROMISO

HUARAZ, 08 DE NOVIEMBRE DEL 2004

Los Transportistas abajc firmantes que brindamos servicio de Lime — Huaraz y viceversa, consientes de la situación critice e insostenibie que viene atravesando el transporte de carga aor e l constante incremen10 de los combusilbies, neumáticos, repuestos y otros, nos vemos en la imperiosa necesidad de incrementar el (kie a razón de S! 60,00 y la Bolsa de cemento a S/.2 50 partir del 08 de noviembre del 2004 pidiendo la comprensión a lodos nuestros usuarios.

Soficitamos a tooos los firmantee su fiel cumplimientc a le presente, aue de hecno redundara e seguir brindado nuestros servicios con la responsabifidad, pLfntualldad y seguridad qua nos caracteriza.

72. Asimismo, la Primera Circular evidencia que la decisión de incrementar los precios por la prestación del servicio de transporte de carga, contenida en el Acuerdo de Compromiso, fue comunicada a los demandantes de dicho servicio, conforme se muestra a continuación:

73. Adicionalmente, en el Acta de Constitución de la Unión47 del 15 de diciembre de 200448 , se consignaron los precios • que los asociados debían cobrar a sus clientes por la prestación del servicio de transporte de carga, tal como se muestra a continuación:

«Luego de un arduo debate la asamblea acordó regular los precios de tarifa de carga para tal efecto se hizo un análisis de los costos actuales y lo que venían cobrando, a fin de no generar una competencia desleal acordaron unificar los precios de la siguiente manera; entran en vigencia el 20-12-04 Cemento traslado de Lima a: Huaraz dos soles y cincuenta céntimos con 00/100 cms; Carhuaz Dos soles y secenta (sic) y 00/100 céntimos; Yungay y Caraz Dos soles con setenta Céntimos.
Ladrillo de Lima a: Huaraz Secenta (sic) y cinco nuevos soles con 00/100 cms por tonelada; Carhuaz Setenta Nuevos soles y 00/100 cms; Yungay y Caraz Setenta y cinco nuevos soles y 00/100 cms; la descarga por tonelada será de tres nuevos soles y 00/100 cms.
Fierro dB Lima a: Huaraz ochenta nuevos soles por tonelada; Carhuaz ochenta y dos nuevos soles; Yungay y Caraz ochenta y cinco nuevos soles
La gran mayoría de los transportistas que suscribieron el Acuerdo de Compromiso constituyeron posteriormente la Unión, conforme consta en el Acta de Constitución.
Fierro de Chimbote a: Huaraz noventa nuevos soles; Carhuaz Noventa y
dos nuevos soles; Yungay y Caraz noventa y cinco nuevos Soles, se considera los precios por tonelada
Traslado de Cal, Yeso, Carbón desde Carhuaz, Marcona, Caraz a: Lima, setenta nuevos soles la tonelada y a: Pisco ciento veinte nuevos soles. Mineral de Jangas, Huaraz y Catac a: Lima secenta (sic) nuevos soles más l. G. V. por tonelada.
Traslado de mineral de Conococha a Lima secenta (sic) nuevos soles incluido l. G. V. por tonelada métrica.
Madera desde Musho Callejón de Huaylas desde el Bosque a Líma Dos mil quinientos nuevos soles y desde la pista de los mismos lugares a Lima Dos mil trescientos nuevos soles.
Abono de Lima a Huaraz setenta nuevos soles y la sal desde Salinas a Huaraz un n. Sol con cincuenta céntimos por saco».
(Énfasis agregado)

74. Asimismo, la Segunda Circular evidencia que la Unión comunicó a sus clientes los precios que sus asociados debían cobrar por la prestación del servicio de transporte de carga, conforme se muestra a continuación:
«Solicitamos su comprensión y apoyo, contratando los servicios de nuestros agremiados y respetando las tarifas establecidas; por lo que adjunto al presente le hacemos llegar copia del acta de constitución y los acuerdos tomados en cuanto se refiere a las tarifas que entrarán en vigencia a partir del 20 de Diciembre (sic) del año en curso. ‘
(Énfasis agregado)

75. Finalmente, las Actas de Asamblea Extraordinaria del 21 de setiembre y 5 de octubre de 2008 contienen la decisión de la Unión y de sus asociados de continuar fijando el precio por la prestación del servicio de transporte de carga, tal como se muestra a continuación:

i. Asamblea Extraordinaria del 21 de setiembre de 2008.

«Se pasó a/ tercer punto de agenda
Informe de la Junta Directiva
La Sra presidenta, Felicitas Ana Huerta Rondán dijo que es preocupación de todos el incremento de fletes por eso nos hemos reunido en Lima con el Sr. Diego De la Piedra Minetti, gerente general de LA VIGA S.A. y con el ingeniero Owen Cisneros Rafael, gerente general del Consorcio CAF S.A.C. quienes se sienten temerosos por el documento que les han enviado de Indecopi, por tal razón ellos piensan que no es el momento de incrementar los fletes porque el problema del precio de fletes está investigando Indecopi.
Sin embargo, el abogado que hemos tomado dice que no hay ningún cuidado porque estamos cobrando los fletes por debajo de la Tabla Referencial
(Énfasis agregado)

ii. Asamblea Extraordinaria del 5 de octubre de 2008.

«Se pasó al Segundo punto de agenda:
Informe de la Junta Directiva sobre fletes.
El Sr. Jaime Benites, director de debate dio la palabra a la Sra. presidenta, Felicitas Ana Huerta Rondán, quién informó haber tenido varias reuniones con los representantes de ambos generadores de carga que son: LA VIGA S.A. y el Consorcio CAF S.A. C., pero que había temor de parte de los generadores de carga indicados por la intervención de Indecopi que podría imponerles una multa exorbitante si llegan a enterarse que nos hemos puesto de acuerdo para fijar los nuevos fletes; sin embargo dijo que posteriormente se hará un contrato con los dos generadores de carga y que dicho contrato ya está preparado por el abogado que la junta directiva ha decidido tomar en la ciudad de Lima».
(Énfasis agregado)

76. La información contenida en el Acuerdo de Compromiso y el Acta de Constitución demuestra la existencia de un acuerdo para fijar los precios del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón Huaylas, y que dicho acuerdo fue comunicado a los clientes a través de la Primera y la Segunda Circular. Asimismo, las Actas de Asamblea Extraordinaria del 21 de setiembre y 5 de octubre de 2008, contienen la decisión de la Unión y de sus asociados de continuar fijando de manera concertada el precio del servicio de transporte de carga. Por lo tanto, se puede concluir que, desde el 8 de noviembre de 2004, existe un acuerdo para fijar de forma concertada los precios del servicio de transporte de carga, en las rutas que tienen como origen o destino el Callejón de Huaylas (en adelante, el Acuerdo de Precios).

Perfeccionamiento y sostenimiento del Acuerdo de Precios

77. Acerca del perfeccionamiento y sostenimiento del Acuerdo de Precios, existe diversa información sobre las acciones que la Unión y sus asociados realizaron con dichos objetivos, conforme se muestra a continuación:

i. Acta de Asamblea Extraordinaria del 18 de julio de 2006:
«El señor secretario de organización Antonio Ramírez Tuya informó sobre los alcances del Decreto Ley 940, la Tarifa referencial, al respecto el Sr. Hilario León opinó que cada transportista haga su factura de acuerdo a su criterio sin tener en cuenta la tarifa referencial, posición que fue rechazada por la Sra. Nolita Robles Huerta y otros asambleístas, por lo que el Sr. Hilario León retiró su opinión, acordándose por unanimidad «Respetar» la Tabla Referencial y que todos socios deben acatar tal decisión y que serán sancionados aquellos que incumplan dicho acuerdo
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de julio de 2006.

«(…) el Sr. Antonio Ramírez informó y a base de su informe se acordó establecer la sgte. tarifa: de Caraz a Lima 85 la tonelada de yungay a Lima 85 la tonelada

Caraz — Chilca S/. 90 la tonelada, pudiendo negociar el transportista a un precio mayor
Caraz o Mancos — Pisco S/. 135 la tonelada
Ranrahirca — Lima S/. 85 la tonelada
Carhuaz — Lima S/. 80 la tonelada
Cochapampa — Lima S/. 85.00 la tonelada
Ranrahirca — Paramonga S/. 55 la tonelada Carhuaz — Lima S/. 80 la tonelada
Huaraz — Lima S/. 70 la tonelada
Anta o Marcará — Lima S/. 75 la tonelada
Carhuaz — Trujillo S/. 100 la tonelada
Paramonga — Huaraz S/. 55 la tonelada
Huacho — Huaraz S/. 75 la tonelada
Huaraz — Chimbote S/. 90 la tonelada

En cuanto a los camiones menores osea de 15 toneladas para abajo, la Tarifa es la sgte:

Huaraz — Lima S/. 100 la tonelada
Huaraz — Lima cajas chicas de fruta 1.50 c/c y cajas grandes de fruta 3.00 c/c»
(Énfasis agregado)

iii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007:

«Después de muchas ponencias y del debate correspondiente, sometido a consideración de la asamblea se aprobó por unanimidad lo siguiente: Que, a partir de la fecha todos los transportistas están obligados a aceptar cargas para San Marcos, Chavín, Pomachoca y Huari, aclarando a lugares accesibles para trayles y no a carreteras trochas que les corresponden fletes tratados.

La Tarifa es la siguiente:
Chavín San Marcos = 4.00 + 0.55 la bolsa de cemento.
Pomachoca y Huari = 4.50 + 0.55 la bolsa de cemento»,
(Énfasis agregado)

iv. Acta de Asamblea Extraordinaria del 20 de enero de 200854.
«Se acordó por unanimidad transportar la bolsa de cemento de Lima a Caraz por el mismo precio de Lima a Huarás, es decir 3.71 la bolsa de cemento
(Énfasis agregado)

v. Acta de Asamblea Extraordinaria del 1 de junio de 200855
‘Se fijó los precios del transporte de la siguiente manera:
Lima — Chavín y San Marcos = 5,00 la bolsa de cemento Lima — Pomachoca — Huari = 6.00 la bolsa de cemento Lima — San Luis = 8.00 la bolsa de cemento».
(Énfasis agregado)

vi. Acta de Reunión del 16 de mayo de 2008 56 , en la que participaron los generadores de carga La Viga y Consorcio CAF:

«En forma general en cuanto a los fletes se acordó mantener el precio de acuerdo a la Tarifa Referencial»:
(Énfasis agregado)

vii. Acta de Reunión del 28 de mayo de 2008:
1. Que, en cuanto a los fletes, rige la Tarifa referencial, que debe ser respetada tanto por los generadores carga como por los transportistas, siendo los precios los siguientes:
Lima — Caraz S/. 4.00 la bolsa de cemento
Lima — Yungay S/. 4.00 la bolsa de cemento
Lima —Carhuaz S/. 3.85 la bolsa de cemento
Lima — Huaraz S/. 3.71 la bolsa de cemento Lima — Catac S/. 3.41 la bolsa de cemento. »
(Énfasis agregado)

viii. Acta de Sesión Extraordinaria del 16 de junio de 200858
«La señora presidenta, Ana Huerta Rondán (…) luego manifestó que el costo de vida había subido afectando la economía del transportista toda vez que el mantenimiento de la unidades vehiculares, cada vez se hacía más costoso, por tanto contemplando esta situación, se acuerda por unanimidad lo siguiente:

– Fletes al Callejón de Huaylas:
Lima — Huaraz 3.71
Lima — Marcará — Carhuaz 4.00
Lima — Caraz — Yungay 4.20
Lima — Caraz 4.35
Lima — Conococha 3.42
Lima — Catac 3.42
Lima — Recuay 3.52
Lima — Chiquian 3.71
– Fletes al Callejón de Conchucos: Lima — Chavín — San Marcos 5.50 Lima — Pomachoca — Huari 6, 50».
(Énfasis agregádo)

78. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados realizaron distintas acciones destinadas a perfeccionar el Acuerdo de Precios pues, en reiteradas oportunidades, redefinieron sus alcances y actualizaron los precios a cobrar por la prestación del servicio. Asimismo, • realizaron diversas acciones destinadas a sostener en el tiempo el Acuerdo de Precios pues, en distintas oportunidades, reiteraron a los asociados y a sus clientes los términos del acuerdo. Por lo tanto, la información consignada en las actas de la Unión, evidencia que la Unión y sus asociados realizaron diversas acciones orientadas a perfeccionar y sostener el Acuerdo de Precios.

Conductas dirigidas a garantizar el cumplimiento del Acuerdo de Precios

79. En lo que se refiere a las conductas dirigidas a garantizar el cumplimiento del Acuerdo de Precios, se aprecia que la Unión realizó diversas acciones destinadas a organizar su ejecución y sancionar a aquellos asociados que decidieran alejarse de lo acordado, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de mayo de 2007.

«Asimismo, se acordó por unanimidad sancionar al socio transportista de cemento, ladrillo o fierro que se le detecte estar cobrando menos de la Tarifa Referencial.
– Por primera vez con una penalidad de S/. 1,000.00 nuevos soles y un mes de suspensión.
– Por segunda vez se le duplicará la sanción, y
– Por tercera vez será separado de la asociación, dando cuenta de esta separación de la Asociación a la Central de La Unión de Transportistas del Perú – UNT- Perú».
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007:

«El transportista que no cumpla con este acuerdo [sobre fijación de precios] será sancionado de acuerdo a lo establecido en la asamblea extraordinaria del 24 de mayo del año en curso (…)»
(Énfasis agregado)

iii. Comunicado del 13 de febrero de 2008:

«Cada socio debe realizar un viaje a Caraz con carga de cemento y debe cobrar el flete de Huaraz (es decir S/. 3.71 por bolsa), siempre y cuando las guías tengan como destino a una ferretería de Caraz, las cuales deben ser las siguientes:
– Ferretería Caraz — Sr. Milla
– Ferretería Regional — Sr. Patrocinio
– Mariciela Romero Mendez
– Walter Polo Zelaya

La carga de cemento a Caraz que tenga como destino a otra razón social como por ejemplo: Municipalidades, depósitos o ferreterías de otro lugar, se debe cobrar el precio normal que es de S/. 4.00 por bolsa.
Así mismo se hace recordar que el flete establecido según el acuerdo de asamblea para CHA VIN — SAN MARCOS es de S/. 4.55 por bolsa y POMACHOCA — HUARI es de S/. 5.05 por bolsa, y que por ningún motivo deben facturar a menor precio».
(Énfasis agregado)

iv. Carta del 29 de octubre de 2008, solicitando a ABA (cuando ya pertenecía a la Unión):

«… la actualización y homologación de los fletes de dicho servicio que actualmente cobramos por la prestación de nuestro transporte en las rutas Lima — Huaraz — Callejón de Huaylas y Conchucos y ponerlos en práctica».

(Énfasis agregado)

80. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados acordaron sancionar a aquellos transportistas que no cumplieran con el Acuerdo de Precios y decidieran establecer libremente el monto a cobrar por la prestación de sus servicios. Asimismo, se aprecia que realizaron acciones ‘para organizar el referido acuerdo, como, por ejemplo, comunicar a los asociados el número de viajes que podían realizar a Caraz. Por lo tanto, existe evidencia de que la Unión y sus asociados realizaron diversas acciones destinadas a garantizar el cumplimiento del Acuerdo de Precios.

Conductas dirigidas a obligar a aceptar el Acuerdo de Precios

81. Sobre las conductas dirigidas a obligar a aceptar el Acuerdo de Precios, existe diversa información acerca de las acciones realizadas por la Unión y sus asociados con el objeto de que sus clientes respeten dicho acuerdo, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Asamblea Extraordinaria del 4 de febrero de 200763
‘En cuanto al primer punto ‘fletes’.

[La presidenta de la Unión] dijo que han ido bajando paulatinamente y los culpables somos cada uno de nosotros que aceptamos el juego de los generadores de carga como son el Consorcio CAF S.A.C. y La Viga S.A,
Después de muchas deliberaciones se llegó a concluir lo siguiente:
– La Realización de un paro de protesta contra los generadores de Carga, pues se debe respetarla Tarifa Referencial porque la Detracción es de acuerdo a ella.
– Para la realización del Paro se debe primero cursar oficio a los generadores de carga, dándoles un plazo de 48 horas, para que se vuelva a la Tarifa Referencial (…)»
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 18 de febrero de 2007:

«La mayoría de los asambleístas opinaron que el Consorcio CAF S.AC. seguía ofreciendo precios por debajo de la Tarifa referencial y que solamente se limitaba a dar carga a los que se ofrecían a precios bajos, por esta razón se debe hacer algo contundente como un paro, pues por unanimidad se acordó dar facultades a la Junta Directiva para organizar un paro secretamente para sorprender a los generadores de carga’.
(Énfasis agregado)

iii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 1 1 de marzo de 2007

«(…) unánimemente se determinó enviar cartas notariales dirigidas a los generadores de carga: Consorcio CAF y LA VIGA, recordándoles que hay una Tarifa Referencial del M. T. C. que respetar conforme al acta firmada entre los generadores de carga mencionados y la asociación. En caso de seguir con la soberbia de los generadores de carga se [es da amplias facultades a los miembros de la junta directiva para organizar y realizar un paro indefinido conforme al acta de la Asamblea extraordinaria del día 18 de febrero del presente año».
(Énfasis agregado)

iv. Acta de Asamblea Extraordinaria del 22 de abril de 2007:

«2.- Tarifa Referencial.- Sigue el problema de que algunos transportistas se ofrecen transportar la bolsa de cemento a menos precio y por esta razón, los generadores de carga prefieren a ellos y deniegan el pedido a los transportistas que están de acuerdo con la Tarifa Referencial, Ante esta situación se acordó por unanimidad que a partir del 23 de abril ningún vehículo de la asociación cargará cementos ni de La Viga y de CAF y para esto se formó comisiones de control de la siguiente manera .)»
(Énfasis agregado)

82. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados realizaron acciones destinadas a obligar a sus clientes a aceptar el Acuerdo de Precios, mediante la toma de acuerdos para: la remisión de comunicaciones, organización de paros y la negativa a prestar sus servicios. Por lo tanto, existe evidencia de que la Unión y sus asociados acordaron conminar a sus clientes a aceptar y respetar el Acuerdo de Precios.

83. Adicionalmente, las entrevistas a los señores Crisolo, administrador de la ferretería Almacén del Constructor, y Castillejo, propietario de Ferretería Comercial Casti, realizadas por la Secretaría Técnica el 18 de junio de 2008, confirman la existencia del Acuerdo de Precios y permiten conocer algunos detalles sobre su forma de operar, tal como se muestra a continuación:

i. Entrevista al señor Crisolo:
INDECOPI: El precio del flete por los productos que le llegan de Lima, ¿ con quién los negocia usted?
Señor Crisolo: «En esto hay un problema. Hay un grupo de organización de los transportistas de carga pesada del Callejón de Huaylas, que se llama así, que se han agrupado todos los transportistas a esto y ellos son los que manejan el flete. O sea, no toman en cuenta lo que es la ley de la oferta y la demanda sino toman decisión ellos y, lamentablemente, tenemos que hacerles caso a ellos lo que nos piden el precio de flete, entonces, razón de ello es que varía el precio de cemento, fierro, eternit y, a veces, tenemos que complacer el capricho de cada transportista, son agremiados». (…)

INDECOPI: Y por el flete que a usted lo cobran por los productos eternit y los otros productos, ¿también ha habido incrementos o disminuciones ?

Señor Crisolo: (…) el precio del flete no pone el transportista, pone la agremiación, y tienen que hacerle caso a la agremiación. Caso contrario como penalidad que se les ha impuesto a ellos es que si no lo cumplen el flete que ellos han puesto, la agremiación, simplemente les retiran de esa agremiación y no le dan el trabajo para que traigan material de Lima a Huaraz, y tampoco de Huaraz a Lima. Entonces, temor a eso, ellos tienen que estar sujetos a la tarifa que les ha dado ellos; ahora, tarifa que no sé de dónde han sacado ellos; ellos tienen su propia tarifa, han creado a su gusto, a su antojo de ellos.

INDECOPI: ¿Alguna vez durante estos años que usted tiene en el negocio ha recibido comunicados sobre la asociación, relativos a los fletes, al cobro de los fletes?

Señor Crisolo: No, simplemente ellos lo manejan entre transportista y la agremiación,’ o sea la junta directiva de la agremiación coordinan, y cuando uno pide servicios a estos transportistas agremiados, lo que te dicen es «señor, tanto es mi flete, si le gusta traemos, si no, no». Porque saben ellos que no va a haber otros transportistas que van a ingresar a Huaraz a hacer su servicio de transporte.

(Énfasis agregado)

ii. Entrevista al señor Castillejo:
INDECOPI: Cuénteme, y el precio del flete ¿ha aumentado, disminuido, se ha mantenido igual?
Señor Castillejo: (…) por ejemplo los transportistas de acá, de la zona lo subieron pues demasiado…
INDECOPII: ¿En qué fecha más o menos?
Señor Castillejo: El año pasado (ininteligible) que hicieron una huelga pero este año (…) que le digo por ejemplo estaba la bolsa de cemento… lo variaban en como- la libre competitividad había del flete ¿no?, el negocio que hay, pero ellos no pues, se agruparon en una agencia y tanto es el flete y tanto llega, por ejemplo el señor viene con su carro señor yo le ofrezco menos mi flete, no lo dejan, y no es así, no lo están dejando a los transportistas.
INDECOPI: Digamos, el año pasado sí subió el precio del flete…
Señor Castillejo: Sí.
INDECOPI: En qué mes, se acuerda más o menos
Señor Castillejo: No recuerdo.
INDECOPI: Y el año anterior, el 2006, recuerda que subió o no…
Señor Castillejo: (ininteligible) pero no era demasiado, es lo que ustedes quisiera que controlen, por qué no dejan el libre… libre ingreso de otras empresas… por ejemplo hay empresas que vienen a llevar el mineral a Huachalá… ellos tranquilamente pueden ingresar ¿no? Y nos dicen, sabe que señor yo no puedo ingresar porque me rompen la luna, si vengo tengo que poner el flete que ellos no están… calificando, menos no pueden, entonces pues aquí no hay libre competitividad, como los transportistas.
INDECOPI: Eso nos interesa, usted menciona que cuando hay otra empresa que quiere dar el servicio de transporte no puede ¿Por qué
Señor Castillejo: Y si puede entrar, tiene que entrar con el precio fijado por ellos.
INDECOPI: ¿Quiénes son ellos?
Señor Castillejo: Ellos son Unión de Transportistas, algo le llaman acá….
INDECOPI: Unión de transportistas…
Señor Castillejo: Algo así, algo así. Tienen como un comité pues. Ellos tienen, el sabe cuánto es el flete de tal cosa, tal cosa… y menos de eso no pueden…
(Énfasis agregado)

84. En consecuencia, la información contenida en el Acuerdo de Compromiso, el Acta de Constitución, las actas y comunicaciones de la Unión, y las entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica, acreditan que, desde el 8 de noviembre de 2004, la Unión y sus asociados realizaron un acuerdo para fijar de forma concertada los precios del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas. Asimismo, estos documentos acreditan que la Unión y sus asociados realizaron diversas acciones destinadas a perfeccionar y sostener el Acuerdo de Precios, así como a garantizar su cumplimiento (entre los concertadores) y obligar su aceptación (por parte de los clientes).

85. Por lo tanto, esta Comisión considera que está debidamente acreditado que los Investigados incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta por lo menos el inicio del presente procedimiento, el 21 de mayo de 2009.

3.3.3.El reparto concertado de clientes

86. El reparto concertado de clientes consiste en la renuncia voluntaria de los agentes económicos a procurar las preferencias de los consumidores, a cambio de aceptar una demanda fija, asignada mediante un sistema previamente acordado con sus competidores.

87. En e! presente caso, existe diversa información que demuestra que los agentes económicos prestadores del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas, acordaron repartirse de forma concertada las demandas de sus clientes; y que realizaron acciones destinadas a garantizar el acuerdo (dirigidas a los concertadores), obligar su aceptación (dirigidas a los clientes) y ‘resguardar su funcionamiento (dirigidas a los competidores).

88. Respecto al acuerdo de reparto de clientes entre la Unión y sus asociados, existe diversa información que acredita la adopción de un sistema de reparto de pedidos y su organización, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Compromiso del 19 de julio de 2006

«El señor Ingeniero Owen Cisneros [gerente general de Consorcio CAF] se compromete a respetar la Tabla Referencial y la Asociación pone a su servicio todas las unidades, El señor Ingeniero también se compromete solamente a usar los servicios de las unidades que tiene la Asociación, además de respetar la Tabla Referencial».
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Compromiso del 21 de julio de 2006:

«Que, el señor Jaime Coronel Castañeda, representante de La Viga S.A. se compromete con la Asociación de Transportistas, a respetar la Tabla Referencial emitida por M. T. C. y a usar solamente los vehículos de la Asociación de Transportes de Carga Callejón de Huaylas».

(Énfasis agregado)

iii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de mayo de 2007:

«Se acordó por unanimidad tomar los servicios de un profesionaladministrador de empresas El administrador dará la orden de carguío a cada responsable de su unidad de transporte de acuerdo al turno de llegada, este acuerdo fue aceptado por los representantes en la ciudad de Huaras (sic), señor Daniel Lamas de La Viga S.A. y el señor Owen Cisneros de Consorcio CAF S.A. C., generadores de carga, con quienes se coordinó en dicha sesión, que ninguna unidad de transporte de carga pesada podrá cargar sin hacer su turno y sin la debida orden de carguío, respetando responsablemente la Tarifa Referencial».
(Énfasis agregado)

iv. Acta de Asamblea Extraordinaria del 30 de setiembre del 2007:

«Seguidamente se acordó por unanimidad conservar y respetar disciplinadamente el turno que deberá hacer los vehículos vacíos es decir sin carga en la planta de Atocongo, así como también en la ciudad de Huarás para el descargue de acuerdo al orden de llegada, con tal fin se enviará un documento a cada generador de carga con quienes debe dialogarse… »

(Énfasis agregado)

v. Acta de Asamblea Extraordinaria del 13 de enero de 200871
«Al respecto, la Sra. Presidenta recordó que en la asamblea realizada en Rumichuco se acordó que los que tenían carga propia o de diferente generador de carga que no sea La Viga y el Consorcio CAF SAC podían entrar a cargar sin hacer turno, pero después en otra asamblea se modificó porque había mucho descontento de parte de los transportistas, y acordó por unanimidad que los vehículos vacíos deben hacer turno para cargar, pero es el caso de la Empresa de Transportes «El Pacífico» que pretende ingresar a cargar sin hacer el turno respectivo».
(Énfasis agregado)

89. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados celebraron acuerdos con los dos más importantes distribuidores de materiales de construcción que atienden al Callejón de Huaylas (La Viga y Consorcio CAF), a fin de que estas empresas utilicen para el transporte de sus productos única y exclusivamente las unidades de transporte pertenecientes a los asociados a la Unión.

Para ello, se adoptó un sistema de reparto de pedidos que se basó, en primer lugar, en la obligación que tenían los asôciados de la Unión de respetar el turno de llegada de las unidades de transporte al punto de despacho de cemento, ubicado en la fábrica de Cementos Lima, en Atocongo (Lima), y, en segundo lugar, en la obligación consistente en que sólo podían cargar cemento los transportistas asociados que contaban con una orden de carguío previamente emitida por un empleado de ia Unión ubicado en las instalaciones de Cementos Lima. De esa manera, el sistema permitía que todos los transportistas asociados tuvieran garantizada la prestación del servicio de transporte de carga.

90. Por lo tanto, se puede concluir que existió un reparto concertado de clientes para la prestación del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas, administrado por la Unión en beneficio de sus asociados (en adelante, el Reparto de Clientes).

Conductas dirigidas a garantizar el cumplimiento del Reparto de Clientes

91. Acerca de las conductas dirigidas a garantizar el cumplimiento del Reparto de Clientes, se aprecia que la Unión y sus asociados realizaron diversas acciones destinadas a organizar su ejecución y sancionar a aquellos asociados que decidieran alejarse de lo acordado, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Asamblea Extraordinaria del 30 de setiembre de 2007:

«Acto seguido [la presidenta de la Unión] dio a conocer los informes de los inspectores en la planta de Atocongo
1.- El informe NO 7 de fecha 03 de setiembre del año en curso del Inspector Juan Cuipal.
Referente a la actitud del Sr. Teófilo Cruz Julcas chofer de Transportes Lítaro quien había cargado cemento en la unidad vehicular de la empresa mencionada sin haber hecho el turno correspondiente y que al llamarle la atención dicho chofer manifestó desconocer los acuerdos de asamblea por ser un trabajador nuevo y porque el propietario tampoco le había informado.
7.- Informe NO 06 de fecha 18 de setiembre del presente año, del inspector Yony Gutierrez Gonzáles.
Manifiesta que el Sr. Juan Poma Silva, chofer de Transportes Difemo cargó sin respetar el turno, pese a la advertencia que le hizo el inspector Yony Gutierrez Gonzáles. Posteriormente los empleados de LA VIGA S.A. informaron al inspector mencionado que le habían dado la orden porque era carga propia.
(…)
El señor Benites representante de Transportes Comunidad de Cátac propone sancionar a los infractores de la siguiente manera: 1.- POE primera vez con una penalidad de un mil nuevos soles (S/. 1,000). El vehículo sigue trabajando, pero previo pago de la penalidad.
2.- Por segunda vez con la penalidad de dos mil nuevos soles, el vehiculo sigue trabajando, pero previo pago de la penalidad.
3.- Por tercera vez con la penalidad de dos míl nuevos soles (S/. 2,000) más la suspensión del vehículo por un mes.
Sometido a voto (…) ganó la del sr. Benites por 29 votos contra 12 doce.
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 21 de setiembre de 2008:

«De tal manera que ha (sic) partir del día lunes 2 de setiembre del año en curso se hará una sola cola. Acordándose también por unanimidad que deben hacer turno los que tiene carga propia.

En cuanto a la sanción que se impondrá al infractor se acordó por mayoría (31 votos) queda vigente la sanción acordada en asamblea del treinta de setiembre del 2007».
(Énfasis agregado)

92. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados adoptaron medidas de carácter interno para hacer efectivo el Reparto de Clientes, a través de la organización de su ejecución y el establecimiento de sanciones para aquellos asociados que no lo respetaran.

Conductas dirigidas a obligar la aceptación del Reparto de Clientes

93. En lo que se refiere a las conductas dirigidas a obligar a los demandantes del servicio de transporte de carga a aceptar el Reparto de Clientes, existe información relacionada con acciones realizadas por la Unión y sus asociados, dirigidas a Consorcio CAF, con el objeto de que esta empresa respete el reparto, tal como se muestra en el Acta de Asamblea Extraordinaria del 3 de junio de 2007.

«Sin embargo el día 30 de mayo (miércoles) hubo un gran desorden originado de parte del Consorcio CAF SAC, inclusive el sr. Owen Cisneros amenazó al inspector de la asociación con atacarlo con todo su personal porque según él podía atender en su oficina para enviar carga de los Olivos y no de Atocongo (…)

El día jueves 31 de mayo el sr. Owen Cisneros del Consorcio CAF SAC convocó a una reunión a los transportistas no asociados para que manifiesten su desacuerdo con la asociación. Sabedores de esta situación los sr. Antonio y Chanta/ Ramírez Tuya se constituyeron inmediatamente a la oficina del Consorcio CAF, ante la llegada de los señores transportistas indicados, el ingeniero Cisneros disimuló y no se llevó acabó la reunión. (…) Ante esta situación el sr. Chantal Ramírez Tuya se apersonó a la oficina del Consorcio CAF SAC manifestándole que la asociación iba a tomar medidas ante esta actitud negativa de parte del Consorcio, por lo que el sr. Owen manifestó que se iba rectificar y trabajar conforme el acuerdo tomado el día martes 29 de mayo.

(…)

El sr, Carlos Depaz gerente de Transp. Lítaro hizo 3 pedidos: (. r .)
3.- Enviar un pronunciamiento dirigido al consorcio CAF SAC por su actitud intrigante.
Ante este pedido intervino el sn Solórzano, gerente de Transportes Sermuso y propuso se envié el documento por estar lesionando la forma de organización de la asociación y si los señores de Consorcio CAF SAC persistieran su actitud negativa, hacer conocer esto al inmediato superior que es Cementos Lima, pidlendo una suspensión y al mismo tiempo poner una queja ante la fiscalía de Prevención del Distrito por estar disociando la asociación.
Se acordó por unanimidad enviar el documento y si era necesario el viaje de los dirigentes a la ciudad de Lima, reconocer todos los gastos».
(Énfasis agregado)

94. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados adoptaron medidas de carácter externo para hacer efectivo el Reparto de Clientes, amenazando a sus clientes con tomar represalias si no aceptaban el acuerdo.

Conductas dirigidas a resguardar el funcionamiento del Reparto de Clientes

95. Sobre las conductas dirigidas a resguardar el Reparto de Clientes, la Unión y sus asociados adoptaron diversos acuerdos con el objeto de evitar que otros agentes económicos competidores puedan brindar el servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de agosto de 2006:

«Primer punto de la Agenda: Transportistas Foráneos como Toñito, ABA y Melgarejo se les debe cortar de raíz, acordando por unanimidad acercarnos tanto la Junta Directiva como los asociados a las oficinas de la Viga y CAF el día 28 del presente a dialogar con los representantes de estos dos generadores de carga y si no hubiera un acuerdo favorable para
el gremio, se programará un paro indefinido, porque los foráneos no deben interferir nuestro circuito».
(Énfasis agregado)

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 15 de octubre de 2006:

«La señora Ana Huerta de Moreno, presidenta de la Asociación, propone hacer un paro de 24 horas contra Pro-Vías y los transportistas foráneos, Los señores asambleístas aprobaron por unanimidad tal propuesta».
(Énfasis agregado)

96. De acuerdo a lo anterior, la Unión y sus asociados acordaron realizar acciones para eliminar la competencia que enfrentaban por la incursión de transportistas «foráneos», resguardando con ello el Reparto de Clientes.

97. Adicionalmente, lo manifestado por el Inspector de la Unión el 17 de junio de 2008, en la entrevista realizada por la Secretaría Técnica en la ciudad de Huaraz, confirma la existencia del Reparto de Clientes y permite conocer algunas características de su funcionamiento.

En efecto, en la referida entrevista el Inspector de la Unión declaró que su labor tenía por objeto verificar que los asociados a la Unión se beneficiaron de manera equitativa por la • prestación del servicio de transporte de cargan . Para ello, vigilaba el ingreso y la salida de los vehículos de transporte, su volumen y el tipo de carga, a través de la Garita de Control?B , que está ubicada estratégicamente en el Callejón de Huaylas; tal como se muestra en la siguiente transcripción:

INDECOPI: ¿ Y el chofer qué le da?
Inspector de la Unión: Me presta su guía de transportista y la guía de remitente. Entonces, yo lo tomo y verifico qué carga está llevando y para quién.
INDECOPI: ¿Y en esa guía qué información hay adicionalmente? ¿Hay volumen, precio, flete?
Inspector de la Unión: En esa información lo que hay es hay número de guía, la descripción de qué tipo de carga está llevando, razón social del remitente y de destinatario.

(…)

INDECOPI: ¿ También toma el número de guía?
Inspector de la Unión: Tomo el número de placa del vehículo, nombre del chofer (…) y la fecha y otras anotaciones… ya lo hago pues… qué hora que está ingresando, qué hora que está saliendo, son cuestiones de menor importancia, ¿no?
Inspector de la Unión: Esta información la entrego a la directiva. Ellos tienen conocimiento.
INDECOPI: ¿ Y la directiva qué hace con esta información?
Inspector de la Unión: Quién trae más carga, quién debe recibir carga, así.
INDECOPI: Esas cosas, ¿la directiva se pone de acuerdo?
Inspector de la Unión: Ajá.
INDECOPI: ¿ Y cómo actúa, quién debe recibir más carga?
Inspector de la Unión: Todos deben recibir por igual. Entonces, a eso va, la inspección va a eso.
PERÚ*
INDECOPI: Ah ya, la inspección está destinada para que todos reciban carga por igual.
Inspector de la Unión: Para que todos se beneficien por igual»
(Énfasis agregado)

98. Por todo lo expuesto, se ha demostrado que los Investigados acordaron repartirse los clientes del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas. Asimismo, se ha comprobado que realizaron acciones destinadas a garantizar el acuerdo (dirigidas a los concertadores), obligar su aceptación (dirigidas a los clientes) y resguardar su funcionamiento (dirigidas a los competidores).

En particular, para facilitar el Reparto de Clientes, adoptaron un sistema de reparto de pedidos que se caracterizó por: (i) instalar una oficina en la planta de Cementos Lima, en Atocongo, para ordenar la prestación del servicio de transporte de carga; y (ii) utilizar ia Garita de Control en la ciudad de Huaraz, para vigilar el ingreso y la salida de las unidades de transporte, registrando su volumen y tipo de carga.

99. Por lo tanto, esta Comisión considera que está debidamente acreditado que los Investigados incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de reparto concertado de clientes en el mercado de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta por lo menos el inicio del presente procedimiento, el 21 de mayo de 2009.

3.4. Argumentos de la Unión

3.4.1.»Las normas sectoriales habilitaban la fijación de precios»

100. En su defensa, ia Unión ha sostenido que la fijación concertada del precio por la prestación del servicio de transporte de carga no obedeció a una decisión de los transportistas sino que respondió al carácter obligatorio de las normas del sector transporte y a la aplicación de las normas de carácter tributario.

101. En particular, ha señalado que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), mediante Decretó Supremo 049-2002-MTC del 30 de diciembre de 2002, estableció los costos mínimos del servicio de transporte de carga en camión. Asimismo, ha señalado que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, la SUNAT), mediante Resoluciones de Superintendencia 004-2003/SUNAT y 005-2003/SUNAT del 9 de enero de 2003, estableció que la Guía de Remisión del Transportista?9 debía consignar los costos mínimos para ser válida y que las sanciones por su omisión se aplicarían según lo dispuesto por la Resolución de Superintendencia 111-2001/SUNAT.

102. Asimismo, la Unión ha sostenido que, si bien los transportistas no tenían la obligación de fijar el precio del flete de acuerdo a los montos aprobados como costos mínimos, la fijación de un precio menor hubiera generado ia posibilidad de ser fiscalizado por la SUNAT.

103. Al respecto, cabe precisar que los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo 049-2002-MTC eran, como la propia norma lo señalaba, sólo valores referenciales para facilitar la fiscalización tributaria. En otras palabras, no implicaban la obligación de fijar un determinado precio.

104. En efecto, la parte considerativa del referido decreto supremo señalaba que la aprobación de los costos mínimos buscaba establecer un sistema de fiscalización del sector transporte que permitiera su formalización y control.

105. Al respecto, el comunicado de la SUNAT publicado el 31 de enero de 200380 citado por la Unión en su escrito de descargos, informaba que se podría fiscalizar a los agentes económicos involucrados en el traslado de bienes (generador de carga y transportista) cuando los ingresos declarados por el transportista fueran menores o inconsistentes con los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo 049-2002-MTC. En otras palabras, el hecho de que los precios fueran menores a los costos mínimos referenciales podría constituir un indicador de incumplimiento de obligaciones tributarias, por lo que la SUNAT podría fiscalizar a los agentes económicos involucrados. Sin embargo, los administrados tenían siempre la posibilidad de demostrar la veracidad de la información consignada en sus declaraciones.

106. Específicamente, el comunicado de la SUNAT señaló lo siguiente:

«Es importante destacar que toda la información que se debe consignar en los documentos que sustentan el traslado de bienes será ingresada a la base de datos de la SUNA T. La inclusión del costo mínimo en las guías de remisión no implica que, para efectos tributarios, éste constituya la base imponible para el cálculo del impuesto ni que se configure una infracción si las partes acuerdan que el monto por concepto del servicio público de carga sea inferior al costo mínimo referido. No obstante, la Administración tributaria podrá fiscalizar a los agentes económicos involucrados en el traslado de bienes (generador de carga y transportista) cuando los ingresos declarados por el transportista fueran menores o inconsistentes con los costos estimados en base al D.S. NO 049-2002-MTC. En estos casos, todos los agentes deberán demostrar la veracidad de la información consignada en sus declaraciones».
(Énfasis agregado).

107. De acuerdo a lo anterior, ni los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo 049-2002-MTC ni la posibilidad de ser fiscalizado por la SUNAT implicaban la obligación del transportista de fijar un determinado precio. En consecuencia, ninguna de estas circunstancias justificaba la fijación concertada del precio del servicio de transporte de carga pesada.

108. Adicionalmente, la Unión ha señalado que, mediante Decreto Supremo 0102006-MTC del 25 de marzo de 2006, se actualizó la tabla de valores referenciales de los costos mínimos, fijando un nuevo valor referencial para la prestación del servicio de transporte.

109. Al respecto, cabe señalar que este decreto supremo, al igual que el Decreto Supremo 049-2002-MTC, establecía valores referenciales con el objetivo de facilitar la fiscalización tributaria, en particular, la eficaz aplicación del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Centra1 81 y no establecía la obligación de fijar un determinado precio ni justificaba la fijación concertada de precios del servicio de transporte de carga pesada.

110. En tal sentido, se puede concluir que las normas del MTC y la SUNAT, referidas por la Unión en su escrito de descargos, no habilitaban a los Investigados a fijar de manera concertada los precios por la prestación del servicio de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

3.4.2.»El acuerdo estableció precios bajos»

111. La Unión ha manifestado que los precios fijados para la prestación del servicio de transporte de carga siempre estuvieron’ por debajo de los costos mínimos establecidos por el Decreto Supremo 049-2002-MTC.

112. Al respecto, cabe precisar que, para probar la realización de una fijación concertada de precios, prohibida por el literal a) del artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034, la autoridad sólo debe acreditar que determinados agentes económicos competidores entre sí, que operan en un mismo nivel de la cadena de producción, comercialización o distribución) decidieron establecer de forma coordinada los precios de venta de sus productos o de prestación de sus servicios. En tal sentido, la infracción se configura con la sola existencia de la conducta coordinada entre competidores, al margen del nivel del precio pactado por los involucrados en el acuerdo.

113. En ese sentido, esta Comisión considera que, para determinar la existencia de la fijación concertada de precios por parte de los Investigados, resulta irrelevante analizar si los montos de los precios concertados fueron superiores o inferiores a los valores referenciales establecidos por el Decreto Supremo 049-2002-MTC.

3.4.3. «Los precios fueron impuestos»

114. La Unión ha manifestado que el acuerdo de fijación de precios fue una consecuencia de los precios impuestos por La Viga.

115. Al respecto, cabe señalar que la Unión no ha presentado ningún medio probatorio que sustente su afirmación. Asimismo, de la información que obra en el expediente, tampoco se ha podido comprobar que esta alegación tenga sustento.

116. Por el contrario, como se puede observar en el Acuerdo de Compromiso, el Acta de Constitución y todos los demás documentos analizados en la sección 3.3,2., está acreditado que los Investigados realizaron por iniciativa propia una práctica colusoria horizontal, consistente en la fijación concertada del precio del servicio de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

3.4.4. «Las manifestaciones de los clientes de la Unión están parcializadas»

117. La Unión ha sostenido que algunos de sus clientes, dueños de negocios de ferretería, han brindado declaraciones y presentado comprobantes de pago de manera parcializada. Ello respondería a que dichos comerciantes no son demandantes finales del servicio de transporte, sino que se encuentran dentro de la cadena de distribución y, por lo tanto, su interés está orientado a pagar el menor precio posible, incluso precios subvalorados.

118. Al respecto, la Unión no ha presentado ningún medio probatorio que sustente su afirmación. Asimismo, de ia información que obra en el expediente, tampoco se ha podido acreditar que los medios probatorios presentados por algunos de sus clientes estén parcializados.

119. Por el contrario, existe diversa información que confirma lo señalado por los dueños de negocios de ferretería, en el sentido que la Unión y sus asociados llevaron a cabo una fijación concertada de precios y un reparto concertado de clientes. En efecto, existen diversos documentos elaborados por la propia Unión, como por ejemplo las actas y comunicados, que acreditan que los Investigados realizaron prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes para la prestación del servicio de transporte de carga pesada, desde y hacia el Callejón de Huaylas.

120. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que en una economía social de mercado, los precios se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda, lo que significa que, de manera individual, los ofertantes procurarán cobrar el mayor precio posible por sus productos o servicios y los demandantes procurarán pagar el menor precio posible por ellos. En ese sentido, la supuesta motivación de los dueños de negocios de ferretería sería coherente con la dinámica que rige el funcionamiento de una economía social de mercado y, por si misma, no desacredita sus declaraciones.

3.4.5. «Los acuerdos fueron complementarios»

121. La Unión ha señalado en su escrito de descargos que los acuerdos que son materia de investigación en el presente procedimiento fueron complementarios a otros acuerdos destinados a organizar mejor a sus asociados e incrementar su productividad.

122. En efecto, la Unión ha afirmado que los acuerdos investigados han sido complementarios a otros destinados a: (i) facilitar a sus asociados información sobre el negocio de transporte, para realizar acciones de mejora en beneficio propio y de sus clientes; y (ii) respaldar a sus asociados con fondos comunes, con el fin de disminuir algunos riesgos propios de la actividad de transporte, teniendo en cuenta que la mayoría de ellos no califica para acceder a una póliza de seguro de transporte o de responsabilidad civil.

123. Al respecto, cabe señalar que la Unión no ha presentado ningún medio probatorio que sustente que los acuerdos de fijación de precios y de reparto de clientes son complementarios a otros. Asimismo, de la información que obra en el expediente tampoco se ha podido verificar dicha afirmación.

124. Por el contrario, la información analizada en las secciones 3.3.2. y 3.3.3. evidencia que dichos acuerdos tuvieron como único objetivo maximizar los beneficios de los Investigados, extrayendo un mayor excedente de sus clientes, a través de un comportamiento coordinado.

125. El objeto exclusivamente anticompetitivo de estos acuerdos también queda evidenciado por el hecho de que los investigados, en reiteradas oportunidades, tomaron acciones destinadas a evitar que los transportistas no asociados pudieran competir con ellos.

126. En consecuencia, esta Comisión considera que no es cierto que los acuerdos investigados hayan sido complementarios a otros acuerdos destinados a facilitar información sobre el negocio de transporte o disminuir riesgos propios de la actividad, sino que fueron mecanismos destinados a maximizar el beneficio de los investigados, a través de un comportamiento coordinado. En ese sentido, los acuerdos investigados están sujetos a una prohibición absoluta, conforme a lo dispuesto por el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034, por lo que basta que la autoridad de competencia pruebe su existencia para que puedan ser declarados como infracciones administrativas.

3.5. Participación de ABA

127. En las secciones 3.3.2. y 3.3.3. se ha demostrado que los Investigados realizaron prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes, en el mercado de transporte de carga, desde y hacia el Callejón de Huaylas. Sin embargo, en el caso particular de ABA, no se ha acreditado que haya participado en la realización de dichos acuerdos.

128. En efecto, la información que obra en el Expediente 008-2009/CLC evidencia que la conducta de ABA habría sido siempre contraria a la realización de dichos acuerdos y que, a diferencia de los demás investigados, esta empresa estableció sus precios de forma individual y atendió libremente a sus clientes. Esta situación habría causado el malestar de la Unión y sus asociados, quienes amenazaron y sancionaron a ABA por su comportamiento, tal como se muestra a continuación:

i. Acta de Reunión de emergencia del 20 de julio de 2006:
«Al respecto se acordó por consenso que las unidades de Transportes Melgarejo, Toñito, Aba y otros que no pertenecen a la Asociación, no se les permitirá el ingreso caso contrario se tomarán medidas de acuerdo a la reunión que se debe realizar».

ii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de agosto de 200684
«Primer punto de la Agenda: Transportistas foráneos como Toñito, ABA y Melgarejo se les debe cortar de raíz, acordando por unanimidad, acercarnos tanto la Junta Directiva como los asociados a las oficinas de
La Viga y CAF el día 28 del presente a dialogar con los representantes de estos dos generadores de carga y si no hubiera un acuerdo favorable para el gremio, se programará un paro indefinido porque los foráneos no deben interferir nuestro circuito.

(…)

Segundo punto: Informe económico, la Sra. presidenta solicitó a los asambleístas pronunciarse acerca de las solicitudes presentadas por el gerente general de Transportes Mar y cielo S.R.L. y por el gerente de operaciones de ABA Transportes S.R.L, quienes solicitan su inscripción al gremio a lo cual fue denegado unánimemente por los asambleístas».

iii. Acta de Asamblea Extraordinaria del 15 de octubre de 200685
«2.- Transportistas foráneos
El Sr. Chanta/ Ramírez Tuya informó que muchos transportistas como Toñito, ABA y ALICOR se han negado a entablar un diálogo con los dirigentes de la Asociación.

(…)

La señora Ana Huerta de Moreno, presidenta de la Asociación propone hacer un paro de 24 horas contra Pro — Vías y los transportistas foráneos. Los asambleístas aprobaron por unanimidad tal propuesta. El Sr. Argandoña, refiriéndose a los transportistas foráneos dijo: En Arequipa, Ayacucho y otras ciudades, los vehículos de transportistas foráneos ingresan con carga, pero vuelven a los lugares de su origen vacíos, pues los generadores de carga de esos lugares se solidarizan con los transportistas del lugar mas no con los extraños. Se acordó conversar con los generadores de carga».

iv. Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007:

«En cuanto a Transporte ABBA se le aplicará la sanción correspondiente que es la penalidad de un mil nuevos soles y un mes de suspensión».

v. Acta de Asamblea Extraordinaria del 13 de enero de 2008:
«B.-Carta Notarial enviada por el Consorcio CAF SAC
La carta notarial fue leída para conocimiento de los asambleístas, provocando la reacción de algunos socios de la institución (…)
El Sr. Marco Pariamechi de Transportes «Juan Marco» dice que el problema también es porque los vehículos de la Empresa de Transportes ABBA cargan sin hacer turno y en Huaraz descargan en almacén.

(…)

Problemas con la Empresa de Transportes ABBA
La Sra. presidenta dice habernos reunido con los representantes y que ellos manifestaron que tienen sus clientes en el Callejón de Conchucos y que nadie les puede prohibir llevar sus carga. También informó que hay transportistas que no quieren ir a la zona de Conchucos. Frente a este problema el Sr. Chanta/ Ramírez Tuya propone recibir las unidades que desean incrementa? algunos socios de la institución y de esta manera contrarrestar las pretensiones de ABBA.
Así mismo se dijo que la junta directiva debe dar normas para actuar, ya sea con piquetes, no se debe permitir el ingreso de .los vehículos de Transportes ABBA a Huaraz.

(…)
Se acordó por unanimidad que Transp, ABBA está autorizado como apoyo para la zona de Conchucos».

vi. Acta de Asamblea Extraordinaria del 20 de enero de 2008:

«Interviene el Sr. Carlos Depaz Figueroa, gerente de Transportes Litaro S.R.L., manifestando que tanto el gremio como los generadores de carga estamos en falta Los socios del gremio dejamos que Transportes ABBA esté enviando sus unidades vehiculares a la zona de Conchucos porque hay socios transportistas que no quieren enviar sus vehículos a esa zona, pese a que las unidades son de carga pesada y deben ir a cualquier lugar accesible. Dirigiéndose al ingeniero Owen Cisneros, dijo que el día de ayer a las nueve de la mañana habían ingresado cinco unidades de Transportes ABBA que deberían ir a la zona de Conchucos, pues entre transportistas y generadores de carga hay que darle una solución al problema. , v)
Por su parte la Sra. Beatriz Mendoza, gerente de Transportes Sr. San Miguel dice el problema está en que mí vehículo y el de otros transportistas se quedan tres o más días en Atocongo esperando cargar, pero vemos que las unidades de Transportes ABBA entran sin hacer turno a cargar.

(…)
También intervino la Sra. Rosario Sánchez Obregón, gerente de Transportes Arnold y Hnos. E.I.R.L., manifestando que todos ven y saben lo que está pasando, pues hace varios meses que mi carro está trabajando para la zona de Conchucos, pero últimamente ha bajado el flete porque Transportes ABBA lleva grandes cantidades de carga y a menos precio.

(…)
el director del debates [Sr, Jaime Benites] dijo ¿por qué? nos quejamos de Transportes ABBA, sí los socios no quieren que sus unidades vayan a la zona de Conchucos, pues ahora comprometámonos a ir a esa zona porque no sólo Transportes ABBA puede ir sino también pueden aparecer otras empresas de transportes quitándonos la plaza.

(…)
El ingeniero Owen Cisneros dijo que no tiene problemas en pagar el flete pactado, pero el precio en esa zona está manejado, pues ustedes saben que se trabaja para ganar y la única forma de hacerlo es monitoreando el mercado. Pues si dejamos que esto siga, la situación se va poner como en

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Decisión segunda instancia

RESOLUCIÓN 2424 –2013/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 008-2009/CLC

Lima, 23 de diciembre de 2013

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de julio de 2005, la Primera Fiscalía Provincial Penal de Huaraz remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) copia certificada del Expediente 2005-25-0, correspondiente a la denuncia interpuesta por el señor Juan Crisolo Molina (en adelante, el señor Crisolo) contra las señoras Felicitas Ana Huerta Rondán (en adelante, la señora Ana Huerta), Elvira Asunción Toledo Chauca, Elizabeth Huerta Poma y otros, por los delitos de abuso de poder económico y acaparamiento, tipificados en los artículos 232 y 233 del Código Penal4.

2. En su denuncia penal, el señor Crisolo sostuvo lo siguiente:

(i) los dirigentes de la Unión de Transportistas de Carga – Región Ancash Zona Sierra (en adelante, la Unión)5 incitan a los transportistas a que se unan a la referida asociación, con el fin de monopolizar el mercado, pues restringen el ingreso de carga a la ciudad de Huaraz, impidiendo la circulación normal de los transportistas, distorsionando así la libre competencia;

(ii) la Unión especulaba con el precio del flete de transporte de Lima a
Huaraz y viceversa; y,

(iii) adjuntó copia de lo siguiente:

a. el acuerdo de compromiso del 8 de noviembre de 2004 (en adelante, el Acuerdo de Compromiso), mediante el cual diversos transportistas de carga pesada decidieron incrementar sus precios por el servicio de transporte de cemento a S/. 60.00 (Sesenta y 00/100 Nuevos Soles) por Tonelada Métrica (TM) y S/. 2.50 (Dos y 50/100 Nuevos Soles) por bolsa, en la ruta Lima – Huaraz y viceversa, a partir de dicha fecha;

b. la Circular N001-2004-Hz del 27 de noviembre de 2004 (en adelante, la Circular 001), mediante la cual la señora Ana Huerta, en su calidad de coordinadora de los referidos transportistas, comunicó a la Ferretería Constructores la decisión contenida en el Acuerdo de Compromiso;

c. el Acta de Constitución de la Unión del 15 de diciembre del 2004 (en adelante, el Acta de Constitución) , en la que se dejó constancia del acuerdo unánime por el que se designó como
“fiscalizador” al señor Diógenes Alvarado Collens, quien se encargaría de “vigilar y controlar las entradas y salidas de los vehículos de los afiliados”. Además, consta el acuerdo adoptado por la asamblea de asociados para “regular los precios de tarifa de carga” ; y,

d. el Oficio Circular 002-2004-UTC-C.H./CD-Hz del 18 de diciembre de 2004 (en adelante, la Circular 002), mediante el cual la Unión comunicó a sus clientes “los acuerdos tomados en cuanto se refiere a las tarifas que entrarían en vigencia a partir del 20 de diciembre del año en curso”, contenidos en el Acta de
Constitución.

3. El 17 de junio de 2008, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó visitas inspectivas sin previa notificación y de manera simultánea en: (i) las instalaciones de la Unión en Huaraz, donde se entrevistó al Inspector de la Unión, el señor Fabián Giraldo Córdova (en adelante, el Inspector de la Unión); y, (ii) las instalaciones de la Unión Nacional de Transportistas – UNT en Lima. Durante la primera de ellas, la Unión exhibió y entregó copia de un comunicado del 13 de febrero de 200811, mediante el cual recordaba a sus asociados el acuerdo de precios adoptado el 20 de enero de 2008.

4. El 18 de junio de 2008, la Secretaría Técnica de la Comisión entrevistó en Huaraz al señor Crisolo, administrador de la Ferretería el Almacén del Constructor, y al señor Fausto Jeremías Castillejo Pérez (en lo sucesivo, el señor Castillejo) propietario de Ferretería Comercial Casti, ambos demandantes del servicio de transporte de carga pesada en Huaraz.

5. El 11 de julio de 2008, mediante Cartas 218, 220 y 222-2008/CLCINDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a Consorcio Ferretero Huascarán S.A.C., Ferretería Comercial Casti, y Ferretería el Almacén del Constructor, respectivamente, la siguiente información: (i) copia de las facturas y boletas canceladas por cada empresa en el período comprendido entre enero de 2004 y julio de 2008, por concepto de pago de flete por el transporte de carga de productos provenientes de Lima u otras regiones del país con destino a Huaraz o viceversa; y, (ii) copia de las comunicaciones remitidas a cada empresa por la Unión y/o la Unión Nacional de Transportistas Dueños de Camiones del Perú12.

6. Mediante carta del 29 de octubre de 2008, el señor Wenceslao Wilfredo Fierro Trejo (en adelante, el señor Fierro), propietario de Ferretería
Multiservicios El Fierrito S.A.C., comunicó al Jefe de la Oficina Regional del INDECOPI en Huaraz que la Unión venía obstaculizando la prestación del servicio de transporte de carga pesada que había contratado con la empresa ABA Transportes S.R.L. (en adelante, ABA).

7. Mediante carta del 29 de octubre de 200813, la Unión solicitó al señor Antonio Baltazar Avellaneda, Gerente General de ABA, “la actualización y homologación de los fletes de dicho servicio que actualmente cobramos (sic) por la prestación de nuestro transporte en las rutas Lima – Huaraz – Callejón de Huaylas y Concuchos y ponerlos en práctica”.

8. El 27 de febrero de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una visita inspectiva sin previa notificación en las instalaciones de la Unión en Huaraz, donde se entrevistó a las señoras Elvira Asunción Toledo Chauca y Hermilia Nolita Robles, ambas asociadas de la Unión, y al señor Erick Villanueva Cancan, abogado de la referida asociación. En dicha visita, se obtuvo copia de diversos documentos relacionados con las actividades de la Unión, tales como el listado de transportistas que formaban parte de la asociación, los cuadros de pagos, y sus registros de ingresos y salidas a la ciudad de Huaraz, entre otros.

9. Mediante Carta 039-2009/CLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó un requerimiento de información a la Unión, solicitando copia de todas las actas de Asamblea General de Asociados, ordinarias y extraordinarias, actas de Consejo Directivo, así como cualquier otro documento donde consten los acuerdos tomados al interior de la Unión desde el 15 de diciembre de 2004, y relacionados con el mercado de transporte de carga en las rutas que tienen como origen o destino el Callejón de Huaylas. Dicho requerimiento fue atendido mediante escrito del 16 de marzo de 2009, en el cual la referida asociación presentó copias del Primer y Segundo Tomo del Libro de Actas de las reuniones de Asamblea y copias del Primer Tomo del Libro de Actas de las reuniones del Consejo Directivo.

10. Por Carta 136-2009/ST-CLC-INDECOPI del 22 de abril de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión, solicitó a la Unión la relación de transportistas que habían sido o eran en dicho momento miembros de la asociación. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 13 de mayo de 2009.

11. Mediante Resolución 008-2009/ST-CLC-INDECOPI del 21 de mayo de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la Unión, seis (6) ex miembros del Consejo Directivo (en adelante, el Consejo Directivo) y setenta y dos (72) agentes económicos dedicados a la actividad de transporte desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa (en lo sucesivo, con excepción de ABA, los referidos agentes económicos serán denominados los Transportistas; y, en conjunto, la Unión, el Consejo Directivo y los Transportistas, serán denominados los Imputados) por presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte de carga pesada, desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa, conductas tipificadas en los artículos 1 y 11.1 literales a) y c) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Decreto Legislativo 1034), en las modalidades de:

(i) fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009; y,

(ii) reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009.

12. El 25 de agosto de 2009, la Unión presentó sus descargos a las imputaciones realizadas mediante Resolución 008-2009/ST-CLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) el Decreto Legislativo 1034, no resulta aplicable al presente procedimiento, puesto que no se encontraba vigente cuando sucedieron los hechos materia de investigación y contempla otras infracciones no tipificadas en la norma anterior;

(ii) a pesar de no haber sido evaluados por la Comisión, los requisitos previstos en el numeral 7 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), que regula el principio de continuación de infracciones, resultan aplicables al presente procedimiento;

(iii) las conductas investigadas son acuerdos accesorios o complementarios a otros, orientados a facilitar a los asociados de la Unión información sobre el negocio de transporte de carga, y a respaldarlos con fondos comunes. Por tanto, dichos acuerdos no constituyen prácticas restrictivas de la competencia, conforme a lo señalado mediante Resolución 206-97-TDC del 13 de agosto de
1997 ;

(iv) los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado son per se ilegales cuando no son consecuencia o no forman parte de un contrato de integración o no resultan efectivos para lograr la eficiencia de dicha integración;

(v) la fijación de precios no constituye una decisión unilateral de los transportistas, sino que responde al cumplimento obligatorio de las normas sectoriales y tributarias. En particular, al cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Supremo 049-2002-MTC y las Resoluciones de Superintendencia 004 y 005-2003/SUNAT;

(vi) el 31 de enero de 2003, la Superintendencia de Administración Tributaria – SUNAT publicó en todos los diarios un comunicado por el cual manifestó que fiscalizará a los agentes económicos involucrados en los traslados de bienes en función a los costos estimados en base al Decreto Supremo 049-2002-MTC, no señalando la autoridad tributaria que dichos costos son referenciales, por lo que fueron acatados por la Unión;

(vii) los precios fijados para la prestación del servicio de transporte de carga siempre estuvieron por debajo de los costos mínimos establecidos por el Decreto Supremo 049-2002-MTC;

(viii) el acuerdo de fijación de precios fue consecuencia de los precios impuestos por la Unión Andina de Cementos S.A. (en adelante, UNACEM) y La Viga S.A. (en lo sucesivo, La Viga); y,

(ix) las declaraciones de algunos de los clientes de la Unión, dueños de negocios de ferretería, son parcializadas, pues estos no son demandantes finales del servicio de transporte, sino que se encuentran dentro de la cadena de distribución; por lo tanto, su interés es pagar el menor precio posible por la prestación del servicio de transporte de carga.

13. El 8 de setiembre de 2009, ABA presentó sus descargos, manifestando lo siguiente:

(i) a partir del año 2003, ABA se contactó con diferentes clientes como La Viga y A. Berio y Cia S.A.C.19 (en adelante, A. Berio), para transportar cemento marca Sol, producido por UNACEM20, ladrillo y fierro, hacia el
Callejón de Huaylas;

(ii) en el año 2007 decidió formar parte de la Unión y, para ello, inscribió
10 unidades de camiones, pagando mensualmente S/.50.00 (Cincuenta y 00/100 Nuevos Soles) por cada uno;

(iii) a mediados del año 2007, UNACEM21 realizó un acuerdo con la Unión para que transporte el cemento marca Sol hacia el Callejón de Huaylas. Como consecuencia de ello, a través de la participación de La Viga y A. Berio, UNACEM aceptó que en los exteriores de su planta en Atocongo, ciudad de Lima, se forme una hilera de transportistas de la Unión, a efectos de que obtengan cemento para el transporte, siendo dicha hilera adicional a la que ya existía en ese momento, mediante la cual se ordenaba el despacho de todos los transportistas que realizaban el cargo en dicha planta;

(iv) como parte del acuerdo antes señalado, se estableció que los clientes del servicio de transporte ya no podían elegir qué transportista les prestaría sus servicios, pues para cargar cemento se debía contar previamente con una orden de cargo, la cual era otorgada únicamente a los vehículos de la Unión, entidad que controlaba dicho sistema;

(vi) el Acuerdo de Compromiso, la Circular 001 y el Acta de Constitución, no acreditan que ABA participó en la concertación de precios, pues formó parte de la Unión a partir de abril de 2007, con posterioridad al supuesto acuerdo anticompetitivo;

(vii) el comunicado del 13 de febrero de 2008, evidencia que ABA no formó parte de la concertación de precios imputada, pues no participó en la asamblea del 20 de enero de 2008, en la que se acordó lo dispuesto en el referido comunicado;

(viii) la carta remitida por la Unión a ABA el 29 de octubre de 2008, en la que se le solicita que equipare sus precios a los cobrados por la referida asociación, acredita que ABA no participó en la concertación de precios; y,

(ix) las declaraciones del Inspector de la Unión ratifican la existencia de una garita de control establecida por dicha asociación con la finalidad de controlar el volumen y tipo de carga que se transportaba, eliminando la posibilidad de que los asociados puedan ingresar más carga, pues de hacerlo serían sancionados.

14. Mediante escrito del 12 de febrero de 2010, ABA reiteró los argumentos señalados en el procedimiento y añadió lo siguiente:

(i) la Secretaría Técnica de la Comisión debe realizar una valoración conjunta de los medios de prueba que refutan su supuesta participación en las conductas imputadas;

(ii) ABA no participó en la formación de la Asociación (Acta de Constitución) ni en las Asambleas Extraordinarias del 22 de abril de 2007, del 24 de mayo de 2007, del 3 de junio de 2007, del 24 de junio de 2007 , del 19 de julio de 2007, ni del 13 y 20 de enero de 2008, donde se llevaron a cabo presuntos acuerdos anticompetitivos. De otro lado, si bien participó de la asamblea del 30 de setiembre de 200723, votó en contra de los acuerdos ahí tomados;

(iii) las facturas emitidas a sus clientes muestran que el precio cobrado por el servicio de transporte de bolsa de cemento fue diferente al precio que la Unión acordó en la Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 200724.

15. Mediante Cartas 120-2010/ST-CLC-INDECOPI, 121-2010/ST-CLCINDECOPI, 122-2010/ST-CLC-INDECOPI, 123-2010/ST-CLC-INDECOPI, 124-2010/ST-CLC-INDECOPI y 125-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de marzo de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a los transportistas involucrados en el presente procedimiento la siguiente información:

(i) volumen promedio anual transportado de cemento, fierro y ladrillo, por empresa, en la ruta Lima – Callejón de Huaylas, en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2009; y,

(ii) copia de las facturas o comprobantes de pago emitidos, por empresa, por la prestación del servicio de transporte de carga de cemento, fierro y ladrillo, en la ruta Lima – Callejón de Huaylas, en el periodo comprendido entre el 8 de noviembre 2004 y el 21 de mayo de 2009.

16. Por escrito del 23 de marzo de 2010, ABA presentó diversa documentación con el objeto de demostrar su disconformidad con los presuntos acuerdos de fijación de precios y reparto de clientes imputados.

17. El 31 de marzo de 2010, la Empresa de Transportes Víctor Arnaldo Argandoña Astudillo S.R.L. dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 121-2010/ST-CLC-INDECOPI, presentando información respecto al volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2009.

18. Mediante escritos del 31 de marzo y 8 de abril de 2010, ABA dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 120-2010/ST-CLC-INDECOPI, presentando información respecto del volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre los años 2005 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento, fierro y ladrillo en el período comprendido entre los años 2005 y 2009.

19. El 3 de abril de 2010, Inversiones Hualcan S.R.L. dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 124-2010/ST-CLC-INDECOPI, presentando información relativa al volumen promedio anual transportado de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2009, y facturas por el servicio de transporte de cemento y ladrillo en el periodo comprendido entre los años 2008 y 2009.

20. Por Informe Técnico 029-2011/ST-CLC-INDECOPI del 17 de junio de 2011, la Secretaría Técnica recomendó a la Comisión declarar fundado el procedimiento contra la Unión, seis (6) ex miembros del Consejo Directivo y los Transportistas, por prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios, desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009, y reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009; en el mercado de transporte de carga pesada, desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa.

21. Mediante Cartas 177-2011/ST-CLC-INDECOPI, 178-2011/ST-CLCINDECOPI, 179-2011/ST-CLC-INDECOPI, 180-2011/ST-CLC-INDECOPI, 181-2011/ST-CLC-INDECOPI, 182-2011/ST-CLC-INDECOPI y 183-2011/STCLC-INDECOPI del 1 de agosto de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a los Imputados y a ABA que presenten la información sobre sus ventas o ingresos brutos percibidos, respecto de todas sus actividades económicas, durante el ejercicio 2010 (enero – diciembre). Ello, con la finalidad de que –en el supuesto que se decida la imposición de una multa– la Comisión pudiera tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto Legislativo 103425. Sin embargo, con excepción de ABA, los Imputados no cumplieron con absolver los referidos requerimientos de información.

22. El 10 de agosto de 2011, la Unión presentó un escrito con diversos argumentos en relación al Informe Técnico, en el que reiteraron lo señalado en su escrito de descargos, y añadieron lo siguiente:

(i) en ninguna de las actas se aprecian decisiones que atenten contra las normas de la libre competencia o los derechos de los transportistas. La actividad de la Unión siempre ha consistido en ocuparse de los problemas de los transportistas, quienes no son atendidos por las autoridades municipales, regionales ni el gobierno central;

(ii) es falso que la Unión ostente posición de dominio en la provincia de Huaraz, ya que no realiza actividad empresarial alguna. La asociación no es un transportista ni cuenta con vehículos para prestar el servicio de transporte;

(iii) no es cierto que los ex miembros del Consejo Directivo de la Unión y el señor Chantal Ramírez hayan provocado la separación de ABA de la Unión. De la misma manera, no es cierto que se hayan realizado actos hostiles contra la referida empresa, como restringirle el ingreso al punto de despacho de La Viga en la planta de UNACEM o la posibilidad de atender los pedidos de sus clientes. Todas estas alegaciones han sido expuestas por ABA sin presentar documento alguno que las sustente;

(iv) el ingreso de ABA a la Unión solo estuvo condicionado al cumplimiento de los requisitos contemplados en los estatutos de la asociación y de las normas del sector transporte;

(v) no se ha realizado algún tipo de actuación que entorpezca el libre tránsito y la libertad de trabajo de ABA, ni tampoco se han limitado las oportunidades de esta empresa. Por el contrario, en los libros de actas
de la Unión se puede observar la actuación desleal de ABA frente a los demás transportistas;

(vi) no se ha expulsado a ABA de la asociación. Los Transportistas decidieron solicitarle que opere únicamente con 10 unidades de transporte por motivos justificados, tales como la depreciación del flete, la acumulación de infracciones al Plan Tolerancia Cero y la acumulación de infracciones por pesos y medidas;

(vii) todos los asociados de la Unión se han visto afectados porque ABA opera, sin ningún impedimento, 22 unidades de carga, frente a la mayoría de asociados que operan solo entre 1 y 5 unidades, mientras que otros pocos, entre cinco 5 y 10 unidades;

(viii) ABA bajó gradualmente el precio del flete que a los asociados de la Unión les había costado alcanzar. Dicha reducción fue posible gracias a que ABA maneja dos negocios paralelos, el de transporte de carga y el de comercialización de cemento, situación que no está permitida de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto Supremo 0172009-MTC – Reglamento Nacional de Administración de Transporte, vigente a partir del 22 de abril de 2009;

(ix) desde el año 2007 hasta el mes de agosto de 2009, ABA ha incurrido en 25 infracciones al Plan Tolerancia Cero. Asimismo, existe información en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC que evidencia las multas impuestas a ABA por infracciones a las disposiciones sobre pesos y medidas;

(x) actualmente se encuentra vigente el Decreto Supremo 010-2006-MTC del 25 de marzo de 2006, que establece una tabla de valores referenciales para el servicio de transporte de bienes por vía terrestre. En todas sus actuaciones, la Unión se ha sujetado a dicha norma, la cual establece valores referenciales justos. Los precios cobrados por los asociados de la Unión siempre fueron menores que los valores referenciales y los precios de ABA siempre estuvieron por debajo de ellos;

(xi) al analizar las declaraciones del señor Fierro, se debe tomar en cuenta que es socio de ABA;

(xii) la Unión no ha limitado la producción de algún transportista, ya que las decisiones tomadas en las asambleas de socios no tuvieron dicho propósito;

(xiii) en el centro de distribución de UNACEM, ubicado en Atocongo, el despacho de cemento siempre se realizó a través de una única cola para todos los transportistas del Perú. No obstante, gracias a la solicitud de la Unión, UNACEM y La Viga otorgaron facilidades a sus asociados a fin de que pudieran realizar una cola adicional para atender los pedidos de su región;

(xiv) el funcionamiento de la nueva cola requirió designar a una persona encargada de las labores administrativas, quien no tenía potestad alguna para limitar o repartir la carga, toda vez que se respetaba el orden de llegada de las unidades. Por tanto, la Unión no podía desplegar algún tipo de injerencia dirigida a limitar o controlar la producción, ya que el flujo de pedidos y la asignación de carga se encontraban bajo la administración de UNACEM y de La Viga; y,

(xv) no tiene una fórmula para fijar artificialmente el número de vehículos que prestan el servicio de transporte de carga pesada, desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa. Por el contrario, la Unión fomenta la renovación del parque automotor, así como la adquisición de nuevas unidades de transporte.

23. Mediante Resolución 056-2011/CLC-INDECOPI del 11 de octubre de 2011, la Comisión halló responsables a los Imputados de realizar prácticas colusorias horizontales en el mercado de transporte de carga pesada desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa en las modalidades de: (i) fijación concertada de precios desde el 8 de noviembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009 y, (ii) reparto concertado de clientes, desde el 15 de diciembre de 2004 hasta el 21 de mayo de 2009. Como consecuencia de ello, impuso multas a los Transportistas que oscilaron entre 2,94 y 21 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), 1 UIT a los ex miembros del Consejo Directivo, y una amonestación a la Unión. De otro lado, declaró infundado el procedimiento iniciado de oficio contra ABA, al no corroborar que esta no había participado de las conductas anticompetitivas, habiéndose opuesto a su realización.

24. La Comisión sustentó su decisión en, entre otros, los siguientes argumentos:

(i) el caso se trata de una infracción de naturaleza continuada ya que las conductas denunciadas siguieron produciéndose hasta por lo menos el inicio del procedimiento, es decir, hasta el 21 de mayo de 2009. Dado que se trató de una infracción continuada, la aplicación del Decreto Legislativo 1034 es correcta, pues fue la norma vigente cuando se cometió el último acto ejecutivo de la infracción;

(ii) existe diversa información que demuestra que los Transportistas renunciaron a establecer libremente los precios por la prestación de sus servicios y decidieron fijarlos de forma concertada. Dicha información acredita la existencia de un acuerdo para fijar los precios del servicio de transporte de carga y la realización de acciones destinadas a perfeccionarlo, sostenerlo, garantizar su cumplimiento y obligar a su aceptación;

(iii) de otro lado, existe diversa información que demuestra que los Transportistas acordaron repartirse de forma concertada los pedidos de sus clientes y que realizaron acciones destinadas a garantizar el acuerdo, obligar su aceptación y resguardar su funcionamiento. Para tal efecto, se adoptó un sistema de reparto de pedidos que se basó en la obligación de los asociados de respetar el turno de llegada de las unidades de transporte al punto de despacho de cemento, ubicado en la planta de Atocongo de UNACEM. Asimismo, se dispuso que únicamente aquellos asociados que contaban con una orden de carguío previamente emitida por un empleado de la Unión ubicado en Atocongo, se encontraban en capacidad de transportar cemento. Así, los Transportistas tenían garantizada la prestación del servicio de transporte de carga; y,

(iv) no se ha acreditado que ABA haya participado de las conductas anticompetitivas imputadas. Al contrario, se evidencia que la conducta de ABA habría sido contraria a la realización de dichos acuerdos, lo que habría causado el malestar de la Unión y de los Transportistas;

25. El 4 de noviembre de 2011, la Unión apeló la Resolución 056-2011/CLCINDECOPI reiterando los argumentos señalados en su escrito de descargos, y añadió lo siguiente:

(i) solicitó una nueva evaluación de la norma aplicable al caso en concreto, pues las infracciones establecidas en el Decreto Legislativo 701 – Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (en adelante, Decreto Legislativo 701) no son iguales a las establecidas en el Decreto Legislativo 1034, por lo que no podrían ser sancionados por una norma que en el periodo en que sucedieron los hechos no se encontraba vigente;

(ii) invocó la aplicación de los principios del debido procedimiento, razonabilidad, tipificación, e irretroactividad contenidos en la LPAG. Asimismo, señaló que resultaba necesario que la primera instancia hubiese aplicado el principio de continuación de infracciones al caso en concreto. Este dispone que para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos 30 días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción, y acreditar haber solicitado dentro de dicho plazo al administrado, que demuestre haber cesado la infracción. Al no haber aplicado la Comisión los referidos principios, solicitan la nulidad de la resolución apelada; y,

(iii) manifestó que no se actuaron los siguientes medios probatorios:

a. tres libros de actas presentados a la Secretaría Técnica de la
Comisión;

b. facturas y comprobantes de pago correspondientes al periodo comprendido entre los años 2007 al 2009, en los que se acredita que los asociados han estado sometidos a la cadena de distribución de UNACEM, y que el cobro por el servicio ha sido de forma libre y consecuente con el alza de los insumos utilizados en el transporte;

c. declaración de parte a ser realizada por la señora Ana Huerta, presidenta de la Unión, respecto a la carta del 29 de octubre de 2008 enviada a ABA;

d. declaración testimonial del representante legal de La Viga, respecto a la decisión de retirar su oficina operativa de Huaraz en el mes de febrero de 2009;

e. declaración testimonial del jefe de operaciones de La Viga, respecto al reparto selectivo que realiza sobre las empresas de transportes;

f. declaración testimonial de los consumidores de las ferreterías, a fin de verificar el grado de satisfacción de estos sobre el servicio de transporte prestado por los asociados;

g. inspección que debería ser realizada en las oficinas de ABA, mediante la cual se acreditarían los actos de competencia desleal de esta empresa al tener dos giros de negocio; e,

h. inspección a ser realizada en las instalaciones de UNACEM a fin de verificar el despacho de mercaderías y las hileras de distribución de cemento, así como las actividades de administración que realiza La Viga sobre este reparto.

26. El 25 de noviembre de 2011, en respuesta a la Carta 297-2011/ST-CLCINDECOPI, la Unión precisó que el recurso de apelación se interponía en nombre de los ex miembros de su Consejo Directivo, los Transportistas y la Unión, es decir, en nombre de los Imputados.

27. El 26 de junio de 2012, ABA presentó un escrito señalando que jamás aceptó ni ejecutó las prácticas colusorias horizontales sancionadas por la Comisión, por lo que solicita que se confirme la Resolución 056-2011/CLC-INDECOPI.

28. El 24 de setiembre de 2012, la Unión manifestó que la Comisión no había determinado su participación en los hechos imputados, pues no se había identificado con precisión cuál había sido la actuación de cada una de las empresas investigadas. Asimismo, reiteró los argumentos señalados a lo largo del procedimiento.

29. El 22 de octubre de 2012, la Unión presentó un escrito manifestando que no se habían individualizado las conductas anticompetitivas, puesto que no se habría tomado en consideración la fecha de ingreso de los asociados a la Unión. Por ello, alegó que no se puede juzgar a todos estos por igual, dado que algunos ingresaron incluso en fechas posteriores a la finalización del periodo de investigación. Además, manifestó lo siguiente:

(i) al considerar como carentes de relevancia a los medios probatorios aportados, no se está aplicando el principio de primacía de la realidad consagrado en el Decreto Legislativo 1034;

(ii) no se ha causado daño económico alguno, pues el precio del cemento no subió para el usuario o consumidor final y, por el contrario, el acuerdo favoreció la ampliación de la oferta de transporte además de incrementar los estándares del servicio;

(iii) los clientes y competidores han tenido la libertad de contratar o realizar libremente el servicio de transporte;

(iv) la Comisión no ha tomado en cuenta el costo del transporte, el cual debía ser analizado en función al concepto de mercado relevante;

(v) los testigos entrevistados por la Secretaría Técnica de la Comisión, son personas que se dedican a la actividad de ferretería y no transportistas, por lo que su actividad debió ser tomada en cuenta al momento de analizar sus afirmaciones;

(vi) los precios únicos existen también en otros mercados como en el caso del transporte urbano; y,

(vii) las facturas presentadas por los asociados evidencian que han existido diferencias en los precios.

30. El 22 de octubre de 2012, Transportes Mar y Cielo S.R.L. (en adelante, Transportes Mar y Cielo), presentó un escrito señalando que la Comisión no había determinado con exactitud cuál había sido su participación en los acuerdos colusorios sancionados. En particular, no habría tomado en cuenta que se incorporó a la Unión a finales de 2010, es decir, con posterioridad a los hechos denunciados. Por ende, no tenía conocimiento de las acciones que venían llevando a cabo los directivos de la referida asociación. Además, reiteró los argumentos señalados por la Unión en su escrito de descargos y su recurso de apelación.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

31. Luego de revisar el expediente y conforme a los antecedentes expuestos, a criterio de esta Sala, deberá determinarse lo siguiente:

(i) si la Resolución 056-2011/CLC-INDECOPI adolece de algún vicio que acarree su nulidad;

(ii) si se configuran las presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades de concertación de precios y reparto concertado de clientes;

(iii) si, de ser el caso, la graduación de la sanción impuesta a los investigados por la comisión de prácticas colusorias horizontales fue calculada correctamente por parte de la Comisión.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre los vicios de nulidad alegados por los Imputados

32. De acuerdo a lo señalado por los Imputados, la Resolución 056-2011/CLCINDECOPI adolece de un vicio de nulidad, toda vez que la Comisión aplicó el Decreto Legislativo 1034 para analizar la imputación, pese a que no se encontraba vigente cuando sucedieron los hechos investigados. En tal sentido, alega que la Comisión habría vulnerado los principios del debido proceso, razonabilidad, tipificación, irretroactividad y en especial el de continuación de infracciones.

33. Al respecto, la Comisión ha señalado en la resolución apelada que resultaba aplicable a los hechos materia de cuestionamiento el Decreto Legislativo 1034, en tanto se trataba de una infracción continuada y existían indicios razonables de que esta había sido ejecutada hasta el 21 de mayo de 2009 , fecha posterior a la entrada en vigencia de esta norma.

34. En tal sentido, corresponde a esta Sala determinar qué norma debe aplicarse al caso en particular, para lo cual se debe establecer previamente si las conductas investigadas correspondieron a una infracción continuada, cuya ejecución se mantuvo incluso con la vigencia del Decreto Legislativo 1034.

35. A nivel de la doctrina en derecho penal –derecho sancionador por antonomasia– existe consenso en señalar que la figura del delito continuado presenta elementos de carácter objetivo y subjetivo. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i) la pluralidad de acciones; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley, de modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es la unidad de resolución criminal .

36. En este caso, se observa que la imputación versa sobre una pluralidad de acuerdos vinculados a la fijación de precios y el reparto de clientes que se relacionarían entre sí, siendo que cada uno de ellos podría constituir una infracción independiente. Asimismo, las acciones cuestionadas durante el procedimiento guardan conexión temporal entre ellas, y a partir de los medios de prueba que sustentan los cargos, se encontrarían vinculadas con un único propósito anticompetitivo.

37. Por tanto, de verificarse los hechos imputados, existiría una pluralidad de acciones realizadas por la Unión, su Consejo Directivo y los Transportistas para materializar los acuerdos adoptados respecto a la fijación de precios y al reparto de clientes.

38. De otro lado, desde la fecha de constitución de la Unión, el 15 de diciembre de 2004, hasta el momento de imputación de cargos, 21 de mayo de 2009, presuntamente habrían existido continuas y sucesivas violaciones a la ley de competencia. Por tanto, se cumpliría en el presente caso el supuesto de proximidad temporal.

39. Del mismo modo, en caso se compruebe la existencia de las conductas anticompetitivas imputadas, existiría unidad de resolución criminal, en tanto las acciones habrían obedecido a una única voluntad de incrementar sus beneficios a través de los acuerdos de fijación de precios y reparto de clientes.

40. En tal sentido, los hechos investigados (fijación concertada de precios y reparto concertado de clientes) formarían parte de la ejecución de un único acuerdo y, en consecuencia, se trataría de una infracción continuada, ya que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos para ello. Por ende, conforme a lo dispuesto en el Pleno Jurisdiccional Penal de Ica de la Corte Suprema de Justicia de la República realizado en el año 1998 cuyos criterios pueden resultar aplicables supletoriamente al presente procedimiento, y en la línea de lo señalado por el Tribunal Constitucional , para evaluar las conductas imputadas será necesario aplicar la norma vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o, en su defecto, la norma vigente en el momento en que el último acto se pone en conocimiento de la autoridad.

41. De acuerdo a los medios probatorios que obran en el expediente, el 29 de octubre de 2008 la Unión envió una carta a ABA solicitándole que homologue el precio de transporte de carga de cemento conforme a lo acordado por la asociación. Así, considerando que el Decreto Legislativo 1034 entró en vigencia el 25 de julio de 2008, fecha anterior a la emisión de la referida carta, se desprende que esta norma estaba vigente durante la realización de los hechos investigados. Por ello, esta Sala considera que la aplicación del Decreto Legislativo 1034 es legalmente correcta.

42. De otra parte, con relación a la aplicación del principio de continuación de infracciones alegado por las apelantes que se encuentra regulado en el artículo 230.7 de la LPAG32, el profesor Morón manifiesta que “frente a una infracción continuada en el tiempo, la Administración debe proceder a: (i) Instruir un expediente sancionador; (ii) Emitir la resolución sancionadora; y, (iii) Requerir al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro del plazo de treinta (30) días. Solo cuando la Administración hubiere cumplido con estas tres condiciones, recién podrá instruirse un segundo procedimiento administrativo sancionador”33.

43. En ese sentido, el referido principio exige que se cumplan ciertas condiciones ante la posibilidad de la imposición de una nueva sanción por la comisión de infracciones en las que el administrado incurra de manera continua.

44. En el presente caso, se evidencia que no aplica lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 230 de la LPAG. Así, tal como lo señaló la Comisión, el principio en cuestión es una garantía para el administrado y tiene como presupuesto la comisión de varias infracciones de manera continua de la misma naturaleza. Sin embargo, el mencionado principio será aplicado frente a infracciones previamente sancionadas, supuesto que no se presenta en el caso en concreto, pues no se ha sancionado a los Imputados por las mismas infracciones con anterioridad.

45. Por los argumentos expuestos líneas arriba, corresponde rechazar las alegaciones de la Unión ya que esta Sala considera que no ha existido contravención alguna a los principios del debido proceso, razonabilidad, tipificación, irretroactividad y continuación de infracciones en el presente procedimiento administrativo.

III.2. Prácticas colusorias horizontales en el Decreto Legislativo 1034

46. El artículo 1 del Decreto Legislativo 103434, establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con el objetivo de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

47. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103435 establece que son prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

48. Se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Las prácticas colusorias pueden tener como finalidad concertar aspectos tales como: la fijación de un precio de compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados; y, en general, la implementación de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

49. Una de las principales características de una práctica colusoria es que debido al carácter coordinado de la conducta, como por ejemplo, en el caso de la fijación de precios, se logra elevar artificialmente los precios de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Así, por ejemplo, un acuerdo de precios a través de la fijación artificial de los mismos, busca extraer el máximo excedente al consumidor. En particular, los precios de las empresas resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo, o dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una situación de competencia efectiva36.

50. En ese sentido, tanto en términos de rentabilidad para los participantes del cartel, como de perjuicio para los consumidores, el resultado de las prácticas colusorias entre competidores es similar al de un monopolio. Así, entre los efectos dañinos que se producirían a consecuencia de estas prácticas, Quintana señala los siguientes37:

(i) afectan al comprador o consumidor al permitir que se le cobre precios mayores o que se le imponga condiciones menos beneficiosas que las que primarían en un mercado competitivo;

(ii) privan al comprador o consumidor de la posibilidad de elegir entre distintas opciones de precios, calidades u otras condiciones de venta; y,

(iii) limitan los incentivos a la eficiencia e innovación de las empresas que participan de la práctica, pues al desaparecer los riesgos de la competencia, también desaparece el impulso a ganarle a los rivales.

51. Asimismo, como resalta Hovenkamp, es importante tomar en consideración que un cartel de competidores puede crear poder de mercado rápidamente y a bajo costo, lo que significa que la colusión puede ser rentable incluso si es imperfecta o dura un corto periodo. De esta manera, aquellos mercados que no son propensos a un monopolio estructural pueden ser objeto de acuerdos colusorios38.

52. El Decreto Legislativo 1034 establece que las prácticas colusorias horizontales encuentran como manifestaciones los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

53. Los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios son definidos como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia39. En esa línea, como lo señala Quintana, “según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre competidores son los pactos, contratos o convenios que ponen en evidencia la manifestación de voluntad de los participantes y que se prueban a través de documentos escritos u otros medios que permitan concluir con plena certeza que existió la voluntad común de restringir la competencia entre ellos (prueba directa)”40.

54. Las prácticas concertadas se han definido como una forma de cooperación entre las empresas que, sin haber celebrado un acuerdo formal, sustituye en los hechos al proceso competitivo41. Aquellas consisten en la puesta en ejecución de un plan que se sustenta en la adaptación simultánea de comportamientos, lo que normalmente presupone un intercambio de información previa (por ejemplo, el anuncio de un incremento o de una base de precios, la adopción de un estándar determinado, entre otros.)42.

55. Cabe señalar que aunque las prácticas concertadas son conductas coordinadas que tienen el objetivo de restringir o limitar la competencia, estas no pueden corroborarse mediante un acuerdo expreso o formal entre los competidores, sino que serán demostradas mediante una prueba indirecta. En estos casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.

56. Asimismo, el Decreto Legislativo 1034 recoge como manifestaciones de prácticas colusorias a las decisiones y recomendaciones expedidas en el marco de las actividades de las asociaciones de empresas o gremios. Según una clasificación doctrinal, los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones que sí tienen carácter vinculante, mientras que las recomendaciones que tienen únicamente carácter orientativo43.

57. De otro lado, el Decreto Legislativo 1034 establece una distinción entre las conductas anticompetitivas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas que son consideradas como prohibiciones relativas. Esta diferenciación determinará el estándar de prueba aplicable para cada tipo de conducta infractora.

58. Conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 103444, en los casos de prohibiciones absolutas, para verificar la existencia de la infracción administrativa es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta infractora. Por su parte, el artículo 9 de la misma ley, establece que el caso de las prohibiciones relativas45, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

59. Así, tal como se ha señalado previamente, el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 103446 establece que constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:

a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio.

b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas.

c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.

d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación pública.

60. Así por ejemplo, será suficiente que se acredite la existencia de un acuerdo de precios entre competidores o la actuación concertada entre aquellos con la finalidad de limitar la producción, para que se verifique una infracción a la ley de competencia. A diferencia de las prohibiciones relativas, para verificar la existencia de la infracción en los supuestos listados en el numeral precedente, no se requiere probar si la conducta tiene, o podría tener, efectos negativos para el proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

61. Las conductas calificadas como prohibiciones absolutas por el Decreto Legislativo 1034 son aquellas consideradas como inherentemente anticompetitivas, debido a que permiten a las empresas ejercer poder de mercado sobre la totalidad o parte de un mercado, generando menores cantidades de bienes o servicios ofrecidos, precios mayores a los que existirían en un entorno sin la restricción a la competencia, ineficiencias productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte de estas.

62. Al respecto, cabe señalar que foros como la OECD (Organisation for Economic Co- Cooperation and Development) han identificado a las concertaciones de precios, restricciones de oferta, asignación de territorios o clientes y colusión en licitaciones como las conductas más claramente anticompetitivas y dañinas. Sobre dichas conductas denominadas en conjunto Hard Core Cartels la OECD promueve, y ha conseguido de parte de sus miembros, una activa lucha en su contra , la que ha incluido el incremento de las investigaciones, la elevación de las sanciones pecuniarias máximas, el desarrollo de programas de clemencia (leniency programmes), el incremento de las facultades de la agencia de competencia para obtener medios probatorios, entre otros .

63. En el mismo sentido, en el ámbito doctrinal, se ha considerado que deberían estar sujetas a una prohibición absoluta (regla per se ) aquellas conductas que califican como naked agreements , es decir, las prácticas colusorias inter marca entre competidores, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos, de manera que no ofrecen beneficio alguno a la sociedad (como por ejemplo, integración de producción, innovación o distribución), y su rentabilidad depende solo del ejercicio de poder de mercado y la posibilidad de fijar precios mayores a los de un entorno competitivo.

64. Dichas características son propias de las conductas calificadas como prohibiciones absolutas en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 y debido a sus efectos nocivos para el proceso competitivo y el mercado, deben ser perseguidas con mayor severidad por parte de la autoridad de competencia.

65. A partir de lo expuesto, la Sala concluye que las conductas sometidas a una prohibición absoluta serán sancionadas en cualquiera de sus manifestaciones, lo que incluye a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas, para lo cual únicamente se deberá probar la existencia de tales acuerdos. Ello en la medida que todas tienen como objeto o efecto la voluntad común entre competidores de restringir la competencia.

66. Las recomendaciones y decisiones anticompetitivas también pueden tener la finalidad de adoptar una estrategia coordinada inter marca que no sea complementaria o accesoria a un acuerdo lícito y, por tanto, serán calificadas como prohibiciones absolutas al ser susceptibles de provocar el mismo efecto que un acuerdo formal o una práctica concertada entre competidores, esto es, restringir la competencia entre los agentes del mercado a los cuales se dirige.

III.3. El mercado investigado

III.3.1. Descripción del mercado

67. El mercado investigado corresponde al servicio de transporte de carga pesada, desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa .

68. De acuerdo a los actuados en el procedimiento, el transporte de carga pesada desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa se centraba principalmente en realizar transporte de los productos de UNACEM , a través de empresas como La Viga, Consorcio CAF S.A.C. (en adelante, Consorcio CAF) y A. Berio. Para tal efecto, contaba con acuerdos de exclusividad con dos de dichas empresas, Consorcio CAF y La Viga .

69. De otro lado, corresponde precisar que UNACEM tenía como política que los transportistas realicen una fila a efectos de proporcionarles la carga a ser transportada. En ese contexto, la Unión acordó con UNACEM la realización de dos hileras, una para los transportistas en general y otra para los transportistas asociados a la Unión. Con ello, se aseguraba una carga constante a dichos transportistas y, de darse el caso, una espera menos prolongada, lo que incidía en la cantidad de viajes.

III.3.2 Características del mercado que pueden facilitar una práctica colusoria

70. Antes de evaluar si se realizaron prácticas anticompetitivas, corresponde verificar si existían características en el mercado investigado que podían haber facilitado un eventual acuerdo entre los Transportistas.

(i) Existencia de gremios o asociaciones empresariales

71. Tal como señala Motta , el pertenecer a asociaciones es uno de los factores que puede facilitar los acuerdos entre competidores. En este caso, a pesar del alto número de empresas en este mercado y de las diferencias en el número de unidades de transporte entre cada una de ellas , los costos de transacción de implementar una práctica colusoria se reducen debido a la existencia de asociaciones.

72. Así, el hecho de que una empresa de transporte de carga pertenezca a la Unión, puede ser un factor determinante que facilite un acuerdo entre sus miembros, quienes, al reunirse periódicamente y conocer a sus pares, tienen la posibilidad de coordinar e implementar un acuerdo anticompetitivo, pues en el seno de dicha asociación, los costos de transacción de vigilar y ejecutar un acuerdo anticompetitivo, como identificar a los participantes del mercado, o poder vigilar sus acciones, son cercanos a cero por las características propias de una organización como la Unión.

(ii) Homogeneidad del servicio

73. En caso los servicios fueran diferenciados, los precios tendrían que variar en función a las valoraciones de la demanda, lo cual incrementaría los costos de transacción de llegar a un acuerdo por cada tipo de servicio y podría implicar la determinación de precios diferentes, haciendo aún más difícil su supervisión. Así, en caso existiera un incremento del precio por parte de un competidor, los demás miembros no tendrían certeza de si este incremento fue causado por una desviación en el acuerdo o por un cambio en factores como la calidad del producto o la valoración del mismo.

74. Por el contrario, el ofrecer servicios homogéneos –que presenten características similares– hace más sencillo el cumplimiento de un acuerdo , ya que la valoración del consumidor será la misma. En ese contexto, no sería necesario acordar diferentes precios para los diferentes tipos de productos o servicios, y tampoco sería necesario acordar otro tipo de aspectos entre competidores además del precio que permitan algún tipo de homogenización. Del mismo modo, la supervisión del referido acuerdo se simplifica.

75. El mercado de transporte de carga, desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa es un servicio homogéneo. Tan es así, que los prestadores del servicio de transporte realizaban hileras para cargar el material a ser trasladado, prestando el mismo servicio, siendo contratados independientemente de sus características como empresas, por lo cual los servicios ofertados por los Transportistas serían sustitutos perfectos los unos de los otros, lo cual facilita el reparto de mercado. Dicho aspecto, como se detalló previamente, reduce los costos de transacción y, por tanto, favorece la existencia de una práctica colusoria.

(iii) Facilidad para verificar el acuerdo

76. En el caso del mercado analizado, la verificación de los acuerdos se puede realizar de manera simple, pues es sencillo obtener información sobre los precios cobrados por cada uno de los Transportistas al brindar el servicio por medio de la misma plataforma (fila en la planta de Atocongo), bajo los mismos medios (ordenes de carguío), y a los mismos generadores de carga (Consorcio CAF y La Viga), lo cual reduce los costos de transacción. En efecto, los Transportistas podían observar fácilmente quiénes se desviaban de los acuerdos. Así, se verifica que por ejemplo, mediante carta del 29 de octubre de 2008 enviada a ABA, la Unión le solicitó acatar los acuerdos pactados, al observar que cobraba menos flete que los otros transportistas.

77. En este sentido, esta Sala considera que el mercado estudiado en el presente caso es uno que reúne ciertas características que permiten facilitar no solo la realización de un acuerdo anticompetitivo, sino también la verificación de su cumplimiento.

III.4. Análisis de los hechos imputados

III.4.1.Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios

78. La fijación concertada de precios, consiste en la renuncia voluntaria de los agentes económicos a establecer libremente los precios de sus productos o servicios para, en lugar de ello, adoptar los precios fijados de forma concertada con sus competidores .

79. De acuerdo a lo señalado en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034, el solo concierto de voluntades dirigido a fijar precios, constituye una prohibición absoluta, con lo cual de verificarse el acuerdo –tal como ha sido señalado en los considerandos 57 a 66 de la presente Resolución– se acreditará la existencia de una conducta anticompetitiva.

80. En este caso, se evidencian diversos acuerdos en los que los Transportistas establecieron fijar el precio al cual ofrecerían sus servicios de transporte a los generadores de carga. En primer lugar, existieron diversos documentos que, con anterioridad a la constitución de la Unión, develan la intencionalidad de algunos transportistas de fijar el precio de sus servicios. A modo de ejemplo, cabe señalar a los siguientes:

(i) Acuerdo de Compromiso del 8 de noviembre de 2004, por el cual se decidió lo siguiente :

(ii) Circular 001, por la que diversos transportistas comunican sus decisiones a los ferreteros y constructores :

81. Asimismo, de la revisión del Acta de Constitución, se observa que se consignó el precio que se debía cobrar por el servicio de transporte en función a las rutas utilizadas :

“Luego de un arduo debate la asamblea acordó regular los precios de tarifa de carga para tal efecto se hizo un análisis de los costos actuales y lo que venían cobrando, a fin de no generar una competencia desleal acordaron unificar los precios de la siguiente manera; entran en vigencia el 20-12-04. Cemento traslado de Lima a: Huaraz dos soles y cincuenta céntimos con 00/100 cms (sic); Carhuaz Dos soles y secenta (sic) y 00/100 céntimos; Yungay y Caraz Dos soles con setenta Céntimos.
Ladrillo de Lima a: Huaraz Secenta (sic) y cinco nuevos soles con 00/100 cms (sic) por tonelada; Carhuaz Setenta Nuevos soles y 00/100 cms (sic); Yungay y Caraz Setenta y cinco nuevos soles y 00/100 cms (sic); la descarga por tonelada será de tres nuevos soles y 00/100 cms
(sic).
Fierro de Lima a: Huaraz ochenta nuevos soles por tonelada; Carhuaz ochenta y dos nuevos soles; Yungay y Caraz ochenta y cinco nuevos soles.
Fierro de Chimbote a: Huaraz noventa nuevos soles; Carhuaz Noventa y dos nuevos soles; Yungay y Caraz noventa y cinco nuevos Soles, se considera los precios por tonelada
Traslado de Cal, Yeso, Carbón desde Carhuaz, Marcona, Caraz a: Lima, setenta nuevos soles la tonelada y a: Pisco ciento veinte nuevos soles. Mineral de Jangas, Huaraz y Catac a: Lima secenta (sic) nuevos soles más I.G.V. por tonelada.
Traslado de mineral de Conococha a Lima secenta (sic) nuevos soles incluido I.G.V. por tonelada métrica.
Madera desde Musho Callejón de Huaylas desde el Bosque a Lima Dos mil quinientos nuevos soles y desde la pista de los mismos lugares a Lima Dos mil trescientos nuevos soles.
Abono de Lima a Huaraz setenta nuevos soles y la sal desde Salinas a Huaraz un n. Sol (sic) con cincuenta céntimos por saco”.

(Subrayado agregado)

82. La constitución de la Unión y los precios acordados por sus asociados fue comunicada mediante la Circular 002 del 18 de diciembre de 2004, la cual señala lo siguiente:

“Solicitamos su comprensión y apoyo, contratando los servicios de nuestros agremiados y respetando las tarifas establecidas; por lo que adjunto al presente le hacemos llegar copia del acta de constitución y los acuerdos tomados en cuanto se refiere a las tarifas que entrarán en vigencia a partir del 20 de Diciembre (sic) del año en curso.”

(Subrayado agregado)

83. Lo acordado por la Unión respecto a los precios, fue reiterado en distintas oportunidades a los asociados, quienes estuvieron de acuerdo con ello, y buscaron la forma de perfeccionarlo y sostenerlo en el tiempo, así como a hacerlo efectivo entre los generadores de carga y garantizar su cumplimiento a través de la posibilidad de imponer sanciones. Esta situación se observa de las actas descritas a continuación:

(i) Acta de Asamblea Extraordinaria del 18 de julio de 2006 :

“El señor secretario de organización Antonio Ramírez Tuya (…) informó sobre los alcances del Decreto Ley 940, la Tarifa referencial, al respecto el Sr. Hilario León opinó que cada transportista haga su factura de acuerdo a su criterio sin tener en cuenta la tarifa referencial, posición que fue rechazada por la Sra. Nolita Robles Huerta y otros asambleístas, por lo que el Sr. Hilario León retiró su opinión, acordándose por unanimidad “Respetar” la Tabla Referencial y que todos socios deben acatar tal decisión y que serán sancionados aquellos que incumplan dicho acuerdo (…)”

(Subrayado agregado)

(ii) Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de julio de 2006 :

“(…) el Sr. Antonio Ramírez informó y a base de su informe se acordó establecer la sgte.(sic) tarifa: de Caraz a Lima 85 la tonelada de Yungay a Lima 85 la tonelada
Caraz – Chilca S/. 90 la tonelada, pudiendo negociar el transportista a un precio mayor
Caraz o Mancos – Pisco S/. 135 la tonelada
Ranrahirca – Lima S/. 85 la tonelada
Carhuaz – Lima S/. 80 la tonelada Cochapampa – Lima S/. 85.00 la tonelada
Ranrahirca – Paramonga S/. 55 la tonelada
Carhuaz – Lima S/. 80 la tonelada
Huaraz – Lima S/. 70 la tonelada
Anta o Marcará – Lima S/. 75 la tonelada
Carhuaz – Trujillo S/. 100 la tonelada
Paramonga – Huaraz S/. 55 la tonelada
Huacho – Huaraz S/. 75 la tonelada
Huaraz – Chimbote S/. 90 la tonelada

En cuanto a los camiones menores osea de 15 toneladas para abajo, la Tarifa es la sgte (sic):
Huaraz – Lima S/. 100 la tonelada
Huaraz – Lima cajas chicas de fruta 1.50 c/c cajas grandes de fruta 3.00 c/c”

(Énfasis agregado)

(iii) Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de agosto de 2006 :

“Los señores Rubén Guerrero, Elmer Sánchez y Paul (…) opinaron e informaron que habían agremiados que a espaldas de los acuerdos del gremio estaban haciendo arreglos en cuanto a la tarifa de fletes contradiciendo los acuerdos de asamblea denunciando que Transportes Santa Inés y Santa Melchorita eran los que estaban traicionando, a lo que se dijo que los socios que incumplan o traicionen los acuerdos de asamblea serán sancionados conforme estipula el estatuto.”

(Subrayado agregado).

(iv) Acta de Asamblea Extraordinaria del 4 de febrero de 2007 :

“En cuanto al primer punto ‘fletes’.
Dijo que han ido bajando paulatinamente y los culpables somos cada uno de nosotros que aceptamos el juego de los generadores de carga como son el Consorcio CAF S.A.C. y La Viga S.A. (…).
Después de muchas deliberaciones se llegó a concluir lo siguiente:
– La Realización de un paro de protesta contra los generadores de Carga, pues se debe respetar la Tarifa Referencial porque la Detracción (sic) es de acuerdo a ella.
– Para la realización del Paro se debe primero cursar oficio a los generadores de carga, dándoles un plazo de 48 horas, para que se vuelva a la Tarifa Referencial indicándoles que tienen un Acta de Compromiso que deben cumplir”.

(Subrayado agregado)

(v) Acta de Asamblea Extraordinaria del 18 de febrero de 2007 :

“La mayoría de los asambleístas opinaron que el Consorcio CAF S.A.C. seguía ofreciendo precios por debajo de la Tarifa referencial y que solamente se limitaba a dar carga a los que se ofrecían a precios bajos, por esta razón se debe hacer algo contundente como un paro, pues por unanimidad se acordó dar facultades a la Junta Directiva para organizar un paro secretamente para sorprender a los generadores de carga”.

(Subrayado agregado)

(vi) Acta de Asamblea Extraordinaria del 11 de marzo de 2007 :

“(…) unánimemente se determinó enviar cartas notariales dirigidas a los generadores de carga: Consorcio CAF y LA VIGA, recordándoles que hay una Tarifa Referencial del M.T.C. (sic) que respetar conforme al acta firmada entre los generadores de carga mencionados y la asociación. En caso de seguir con la soberbia de los generadores de carga se les da amplias facultades a los miembros de la junta directiva para organizar y realizar un paro indefinido conforme al acta de la Asamblea
Extraordinaria del día 18 de febrero del presente año”.

(Subrayado agregado)

(vii) Acta de Asamblea Extraordinaria del 22 de abril de 2007 :

“2.- Tarifa Referencial.- Sigue el problema de que algunos transportistas se ofrecen transportar la bolsa de cemento a menos precio y por esta razón, los generadores de carga prefieren a ellos y deniegan el pedido a los transportistas que están de acuerdo con la Tarifa Referencial. Ante esta situación se acordó por unanimidad que a partir del 23 de abril ningún vehículo de la asociación cargará cementos ni de La Viga y de CAF y para esto se formó comisiones de control de la siguiente manera
(…)”.

(Subrayado agregado)

(viii) Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de mayo de 2007 :

“Asimismo, se acordó por unanimidad sancionar al socio transportista de cemento, ladrillo o fierro que se le detecte estar cobrando menos de la Tarifa Referencial.
– Por primera vez con una penalidad de S/. 1,000.00 nuevos soles y un mes de suspensión.
– Por segunda vez se le duplicará la sanción, y
– Por tercera vez será separado de la asociación, dando cuenta de esta separación de la Asociación a la Central de La Unión de Transportistas del Perú – UNT – Perú”.

(Subrayado agregado)

(ix) Acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de junio de 2007 :

“Después de muchas ponencias y del debate correspondiente, sometido a consideración de la asamblea se aprobó por unanimidad lo siguiente: Que, a partir de la fecha todos los transportistas están obligados a aceptar cargas para San Marcos, Chavín, Pomachoca y Huari, aclarando a lugares accesibles para trayles (sic) y no a carreteras trochas que les corresponden fletes tratados.
La Tarifa es la siguiente:
Chavín San Marcos = 4.00 + 0.55 la bolsa de cemento.
Pomachoca y Huari = 4.50 + 0.55 la bolsa de cemento.

El transportista que no cumpla con este acuerdo será sancionado de acuerdo a lo establecido en la asamblea extraordinaria del 24 de mayo del año en curso que, a la letra dice:

Se sancionará por primera vez con una penalidad de mil nuevos soles y un mes de suspensión.
Por segunda vez se le duplicará la sanción y por tercera vez será separado de la asociación (…)”.

(Subrayado agregado)

(x) Acta de Asamblea Extraordinaria del 20 de enero de 2008 :

“El director de debates, dijo queremos escuchar de los generadores de carga que nos van a pagar el precio pactado que es el siguiente:
la bolsa de cemento a 4.55 y la tonelada de ladrillo ciento cinco a Chavín y San Marcos, y la tonelada de ladrillo a Huari ciento dieciocho. El ingeniero Owen Cisneros dijo que no tiene problemas en pagar el flete pactado, pero el precio en esa zona está manejado, pues ustedes saben que se trabaja para ganar y la única forma de hacerlo es monitoreando el mercado.

Se acordó por unanimidad transportar la bolsa de cemento de Lima a Caraz por el mismo precio de Lima a Huarás, (sic) es decir 3.71 la bolsa de cemento (…)”

(Subrayo agregado)

(xi) Comunicado del 13 de febrero de 2008 :

“Cada socio debe realizar un viaje a Caraz con carga de cemento y debe cobrar el flete de Huaraz (es decir S/. 3.71 por bolsa), siempre y cuando las guías tengan como destino a una ferretería de Caraz, las cuales deben ser las siguientes:

– Ferretería Caraz – Sr. Milla
– Ferretería Regional – Sr. Patrocinio
– Mariciela Romero Méndez
– Walter Polo Zelaya

La carga de cemento a Caraz que tenga como destino a otra razón social como por ejemplo: Municipalidades (sic), depósitos o ferreterías de otro lugar, se debe cobrar el precio normal que es de S/. 4.00 por bolsa.

Así mismo (sic) se hace recordar que el flete establecido según el acuerdo de asamblea para CHAVIN – SAN MARCOS es de S/. 4.55 por bolsa y POMACHOCA – HUARI es de S/. 5.05 por bolsa, y que por ningún motivo deben facturar a menor precio”.

(Subrayado agregado)

(xii) Acta de Reunión del 16 de mayo de 2008 , en la que participaron los generadores de carga La Viga y Consorcio CAF:

“1. Fletes. La Sra. (sic) presidenta manifestó que los fletes estaban bajando a espaldas de la junta directiva y desacatando los acuerdos.
(…)
En forma general en cuanto a los fletes se acordó mantener el precio de acuerdo a la Tarifa Referencial”.

(Subrayado agregado)

(xiii) Acta de Reunión del 28 de mayo de 2008 :

“1.- Que, en cuanto a los fletes, rige la Tarifa referencial, que debe ser respetada tanto por los generadores carga (sic.) como por los transportistas, siendo los precios los siguientes: Lima – Caraz S/. 4.00 la bolsa de cemento Lima – Yungay S/. 4.00 la bolsa de cemento Lima – Carhuaz S/. 3.85 la bolsa de cemento Lima – Huaraz S/. 3.71 la bolsa de cemento Lima – Catac S/. 3.41 la bolsa de cemento.
3. (sic.) En cuanto a las licitaciones anteriores a la fecha de acuerdo, el señor Ingeniero Owen Cisneros Rafael debe entregar la relación exacta, para poder ser transportados de Lima a Caraz al precio de 3.71. Aclarando que cada socio transportista debe transportar solamente por una vez a este precio pactado, pero con pleno conocimiento de la directiva y que debe ser estrictamente controlada (sic) y los inspectores que trabajan para la asociación.

3.- Los transportistas infractores serán sancionados tanto por la asociación como por Cementos Lima (…)”

(Subrayado agregado)

(xiv) Acta de Asamblea Extraordinaria del 1 de junio de 2008 :

“Se fijó (sic) los precios del transporte de la siguiente manera:
Lima – Chavín y San Marcos = 5.00 la bolsa de cemento Lima – Pomachoca – Huari = 6.00 la bolsa de cemento Lima – San Luis = 8.00 la bolsa de cemento”.

(Subrayado agregado)

(xv) Acta de Sesión Extraordinaria del 16 de junio de 2008 :

“La señora presidenta, Ana Huerta Rondán (…) luego manifestó que el costo de vida había subido afectando la economía del transportista toda vez que el mantenimiento de la unidades vehiculares, cada vez se hacía más costoso, por tanto contemplando esta situación, se acuerda por unanimidad lo siguiente:

– Fletes al Callejón de Huaylas:
Lima – Huaraz 3.71
Lima – Marcará – Carhuaz 4.00
Lima – Caraz – Yungay 4.20
Lima – Caraz 4.35
Lima – Conococha 3.42
Lima – Catac 3.42 Lima – Recuay 3.52
Lima – Chiquian 3.71
– Fletes al Callejón de Conchucos: Lima – Chavín – San Marcos 5.50 Lima – Pomachoca – Huari 6.50”.

(Subrayado agregado)

(xvi) Acta de Asamblea Extraordinaria del 21 de setiembre de 2008 :

“Se pasó al tercer punto de agenda.
Informe de la Junta Directiva
La Sra. presidenta, Felicitas Ana Huerta Rondán dijo que es preocupación de todos el incremento de fletes por eso nos hemos reunido en Lima con el Sr. Diego De la Piedra Minetti, gerente general de LA VIGA S.A. y con el ingeniero Owen Cisneros Rafael, gerente general del Consorcio CAF S.A.C. quienes se sienten temerosos por el documento que les han enviado de Indecopi, por tal razón ellos piensan que no es el momento de incrementar los fletes porque el problema del precio de fletes está investigando (sic) Indecopi.
Sin embargo, el abogado que hemos tomado dice que no hay ningún cuidado porque estamos cobrando los fletes por debajo de la Tabla Referencial (…)”.

(Subrayado agregado)

(xvii) Acta de Asamblea Extraordinaria del 5 de octubre de 2008 :

“Se pasó al Segundo punto de agenda:
Informe de la Junta Directiva sobre fletes.
El Sr. Jaime Benites, director de debate dio la palabra a la Sra. presidenta, Felicitas Ana Huerta Rondán, quién informó haber tenido varias reuniones con los representantes de ambos generadores de carga que son: LA VIGA S.A. y el Consorcio CAF S.A.C., pero que había temor de parte de los generadores de carga indicados por la intervención de Indecopi que podría imponerles una multa exorbitante si llegan a enterarse que nos hemos puesto de acuerdo para fijar los nuevos fletes; sin embargo dijo que posteriormente se hará un contrato con los dos generadores de carga y que dicho contrato ya está preparado por el abogado que la junta directiva ha decidido tomar en la ciudad de Lima”.

(Subrayado agregado)

84. Además, es preciso señalar que de las entrevistas al señor Crisolo, administrador de la Ferretería el Almacén del Constructor, y al señor Castillejo, propietario de Ferretería Comercial Casti, realizadas por la Secretaría Técnica el 18 de junio de 2008, se pueden evidenciar detalles de cómo operaba el acuerdo de precios arribado por la Unión:

(i) Entrevista al señor Crisolo:

INDECOPI: El precio del flete por los productos que le llegan de Lima, ¿con quién los negocia usted?

Señor Crisolo: “En esto hay un problema. Hay un grupo de organización de los transportistas de carga pesada del Callejón de Huaylas, que se llama así, que se han agrupado todos los transportistas a esto y ellos son los que manejan el flete. O sea, no toman en cuenta lo que es la ley de la oferta y la demanda sino toman (sic) decisión ellos y, lamentablemente, tenemos que hacerles caso a ellos lo que nos piden el (sic) precio de flete, entonces, razón de ello es que varía el precio de cemento, fierro, eternit y, a veces, tenemos que complacer el capricho de cada transportista, son agremiados”.

(…)

INDECOPI: Y por el flete que a usted lo cobran por los productos eternit y los otros productos, ¿también ha habido incrementos o disminuciones?

Señor Crisolo: (…) el precio del flete no (sic) pone el transportista, (sic) pone la agremiación, y tienen que hacerle caso a la agremiación. Caso contrario como penalidad que se les ha impuesto a ellos es que si no lo cumplen el flete que ellos han puesto, la agremiación, simplemente les retiran de esa agremiación y no le dan el trabajo para que traigan material de Lima a Huaraz, y tampoco de Huaraz a Lima. Entonces, temor a eso, ellos tienen que estar sujetos a la tarifa que les ha dado ellos; ahora, tarifa que no sé de dónde han sacado ellos; ellos tienen su propia tarifa, han creado a su gusto, a su antojo de ellos.

(…)

INDECOPI: ¿Alguna vez durante estos años que usted tiene en el negocio ha recibido comunicados sobre la asociación, relativos a los fletes, al cobro de los fletes?

Señor Crisolo: No, simplemente ellos lo manejan entre transportista y la agremiación; o sea la junta directiva de la agremiación coordinan, y cuando uno pide servicios a estos transportistas agremiados, lo que te dicen es “señor, tanto es mi flete, si le gusta traemos, si no, no”. Porque saben ellos que no va a haber otros transportistas que van a ingresar a Huaraz a hacer su servicio de transporte.

(Subrayado agregado)

(ii) Entrevista al señor Castillejo:

INDECOPI: Cuénteme, y el precio del flete ¿ha aumentado, disminuido, se ha mantenido igual?

Señor Castillejo: (…) por ejemplo los transportistas de acá, de la zona lo subieron pues demasiado…

INDECOPI: ¿En qué fecha más o menos?

Señor Castillejo: El año pasado (ininteligible) que hicieron una huelga pero este año (…) que le digo por ejemplo estaba la bolsa de cemento… lo variaban en como (sic) la libre competitividad había del flete ¿no?, el negocio que hay, pero ellos no pues, se agruparon en una agencia y tanto es el flete y tanto llega, por ejemplo el señor viene con su carro señor yo le ofrezco menos mi flete, no lo dejan, y no es así, no lo están dejando a los transportistas.

INDECOPI: Digamos, el año pasado sí subió el precio del flete…

Señor Castillejo: Sí.

INDECOPI: En qué mes, se acuerda más o menos

Señor Castillejo: No recuerdo.

INDECOPI: Y el año anterior, el 2006, recuerda que subió o no…

Señor Castillejo: (ininteligible) pero no era demasiado, es lo que ustedes quisiera que controlen, por qué no dejan el libre… libre ingreso de otras empresas… por ejemplo hay empresas que vienen a llevar el mineral a Huachalá… ellos tranquilamente pueden ingresar ¿no? Y nos dicen, sabe que señor yo no puedo ingresar porque me rompen la luna, si vengo tengo que poner el flete que ellos no están… calificando, menos no pueden, entonces pues aquí no hay libre competitividad, como los transportistas.

INDECOPI: Eso nos interesa, usted menciona que cuando hay otra empresa que quiere dar el servicio de transporte no puede ¿Por qué?…

Señor Castillejo: Y si puede entrar, tiene que entrar con el precio fijado por ellos.

INDECOPI: ¿Quiénes son ellos?

Señor Castillejo: Ellos son Unión de Transportistas, algo le llaman acá….

INDECOPI: Unión de transportistas…

Señor Castillejo: Algo así, algo así. Tienen como un comité pues. Ellos tienen, él sabe cuánto es el flete de tal cosa, tal cosa… y menos de eso no pueden…

(Subrayado agregado)

85. Conforme se verifica de la información antes citada, los Imputados acordaron el precio del servicio de transporte de cemento y otros materiales de construcción a través de diversas asambleas, realizando acciones destinadas a perfeccionarlo y mantenerlo en el tiempo, renunciando a fijar libremente, en condiciones de competencia, el precio del referido servicio. Por tanto, la finalidad de la Unión fue en sí misma acordar un único precio en la prestación del servicio, y lograr que dicho acuerdo fuera respetado no solo por todos los Transportistas sino además por los generadores de carga.

86. En efecto, los textos antes transcritos evidencian diversas medidas para garantizar que el acuerdo anticompetitivo sea cumplido por los Transportistas, conminando a que el precio pactado sea cumplido, sancionando a aquellos que se desvíen del acuerdo tomado, e incentivando a que los miembros de la Unión fiscalicen a aquellos transportistas que no cumplían con lo pactado, llegando inclusive a tomar represalias contra quienes no lo acataban. Así se observa de la carta enviada por la Unión a ABA, por la que se le solicitó homologar el flete del servicio de transporte a lo previamente acordado , y del acta de Asamblea Extraordinaria del 24 de mayo de 2007.

87. Además, el acuerdo anticompetitivo en cuestión fue comunicado e impuesto a los generadores de carga, quienes tuvieron que aceptar el precio del servicio de transporte sin tener mayor capacidad de elección, tal como lo señala el acta de Asamblea Extraordinaria del 11 de marzo de 2007.

88. Sobre la concertación de precios, los Imputados han argumentado que el acuerdo fue tomado como consecuencia de lo indicado por UNACEM, es decir, que siguieron sus instrucciones para operar en el mercado. Sobre este punto, de los medios probatorios que obran en el expediente, no se evidencia indicación alguna de la referida empresa en ese sentido.

89. De otro lado, aún si UNACEM hubiera solicitado expresamente a los Imputados que fijen los precios de su servicio, ello no implica que estos se encuentren exonerados de responsabilidad. Ello en tanto el acuerdo anticompetitivo materia de infracción es una prohibición absoluta, es decir, genera por sí mismo que quienes lo hayan acordado, al haber manifestado su voluntad, sean considerados infractores.

90. Finalmente, los Imputados alegaron que la fijación de precios correspondía al carácter obligatorio de las leyes del sector, que forzaban a los transportistas a tener un precio mínimo, conforme a lo señalado por el Decreto Supremo 049-2002-MTC, las Resoluciones de Superintendencia 004 y 0052003/SUNAT, y el aviso publicado por la SUNAT el 31 de enero de 2003.

91. De acuerdo a la Comisión, los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo 049-2002-MTC eran solo valores referenciales para facilitar la fiscalización tributaria, por lo que no implicaban la obligación de fijar un determinado precio. Asimismo, la primera instancia señaló que el comunicado publicado el 31 de enero de 2003 por SUNAT, solo informaba que el hecho de que los precios fueran menores a los costos mínimos referenciales podría constituir un indicador de incumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, los administrados tenían siempre la posibilidad de demostrar la veracidad de la información consignada en sus declaraciones.

92. El Decreto Supremo 049-2002-MTC aprobó el estudio técnico denominado “Metodología de Determinación de Costos para el Servicio Público de Transportes de Pasajeros en Ómnibus y de Carga en Camión”, a fin de establecer un sistema de fiscalización del sector transporte que permita su formalización y control.

93. En dicha línea, el comunicado de la SUNAT publicado el 31 de enero de 2003, informó que dicha entidad podría fiscalizar a los generadores de carga y transportistas cuando los ingresos declarados por este último fueran menores o inconsistentes con los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo 049-2002-MTC. Es decir, si los referidos agentes económicos declaraban precios por debajo de dichos costos, ello podría representar un indicador de incumplimiento de obligaciones tributarias, salvo que los administrados prueben lo contrario. El referido comunicado señaló lo siguiente:

“La inclusión del costo mínimo en las guías de remisión no implica que, para efectos tributarios, éste constituya la base imponible para el cálculo del impuesto ni que se configure una infracción si las partes acuerdan que el monto por concepto del servicio público de carga sea inferior al costo mínimo referido. No obstante, la Administración tributaria podrá fiscalizar a los agentes económicos involucrados en el traslado de bienes (generador de carga y transportista) cuando los ingresos declarados por el transportista fueran menores o inconsistentes con los costos estimados en base al D.S. N° 049-2002-MTC” .
(Subrayado agregado)

94. No obstante, ni el Decreto Supremo 049-2002-MTC, ni la posibilidad de que en virtud a dicho decreto un agente económico sea fiscalizado por la SUNAT, obligaba a los Transportistas a imponer un único precio por la prestación del servicio. Por tanto, los Imputados no pueden alegar que en virtud a dichas circunstancias, se encontraban habilitados a fijar concertadamente el precio de sus servicios.

95. De otro lado, la Unión señaló que la modificación en el flete del transporte se debió a que mediante Decreto Supremo 010-2006-MTC del 25 de marzo de 2006, se dispuso la actualización de la tabla de valores referenciales de costos mínimos de transporte. A través de dicha norma, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) estableció valores referenciales “a fin de poder implementar el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central en dicho servicio, así como también las disposiciones complementarias que permitan su ágil y sencilla aplicación”84.

96. La norma antes transcrita, no establece un precio mínimo por la prestación del servicio de transporte, sino que buscó establecer valores referenciales para facilitar la fiscalización tributaria. Por tanto, dicha norma no puede ser alegada por los Imputados como justificación del acuerdo.

97. En relación con las Resoluciones de Superintendencia 004-2003-SUNAT y 005-2003-SUNAT señaladas por la Unión en su apelación, corresponde manifestar que aquellas regulan la emisión de guías de remisión, en las cuales se debía indicar el costo mínimo que corresponda al tramo del servicio prestado calculado en base a las normas emitidas por el MTC85. Dichas resoluciones, por tanto, no buscan fijar el precio del transporte, sino establecer criterios para que los transportistas emitan guías de remisión.

98. En consecuencia, se concluye que contrariamente a lo señalado por los recurrentes, el acuerdo de fijación de precios cuestionado no se encontró justificado en norma alguna.

99. Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso ha quedado acreditado que los Imputados han realizado una práctica colusoria horizontal consistente en un acuerdo destinado a la fijación del precio del servicio de transporte de carga pesada desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa.

III.4.2. Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto de clientes

100. Según el Decreto Legislativo 1034, existirá una infracción a las normas de la libre competencia cuando se verifique una conducta por la cual diversos agentes económicos acepten una demanda fija de clientes y renuncien de forma voluntaria a captar las preferencias de los consumidores .

101. De acuerdo a los términos de la imputación de cargos, la conducta antes descrita se evidenciará en el supuesto en que la Unión establezca un orden en la distribución de pedidos para evitar que exista competencia entre sus asociados, con lo cual garantizaría que los Transportistas se beneficien de manera equitativa en la prestación del servicio.

102. De este modo, en caso los Imputados incurran en un reparto concertado de clientes, habría la seguridad de que la demanda de los servicios de transporte desde Lima hacia el Callejón de Huaylas y viceversa sea equitativa para todos; es decir, que cada uno de los Transportistas ubicados en la hilera de UNACEM reciba solicitudes de transporte en función a un acuerdo de reparto.

103. Al respecto, es pertinente recordar que, tal como ya ha sido señalado con anterioridad en la presente resolución, si bien la Unión contaba con acuerdos de exclusividad a nivel vertical con La Viga y Consorcio CAF, los mismos no son per se ilegales, pues es una práctica común que diversos agentes económicos realicen estos acuerdos con la finalidad de recibir un trato preferencial, asegurar la provisión de bienes o servicios, entre otros objetivos lícitos.

104. En consecuencia, únicamente existirá una práctica anticompetitiva y, por lo tanto sancionable bajo los parámetros del Decreto Legislativo 1034, en caso en el expediente obren medios probatorios que evidencien que al momento de suscribir los referidos acuerdos de exclusividad, la Unión pactó que sus agremiados presten servicios sin competir entre ellos, es decir, que todos cuenten con una cuota previamente asegurada de carga a ser transportada,

[puedes ver el resto de la decisión directamente en el pdf]

De oficio contra Empresa de Transportes Juan Marco y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

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