Descripción de los hechos

Durante el mes de agosto de 2008, en un contexto de incremento en los precios de los combustibles y la reducción de subsidios estatales al diésel y la gasolina, el señor José Luis Díaz León, en su calidad de presidente de la Asociación de Empresas de Transporte Urbano de Pasajeros (ASETUP) —organización que agrupa a 47 empresas de transporte—, realizó una serie de declaraciones públicas a diversos medios de comunicación masiva en Lima Metropolitana y Callao.

En dichas declaraciones, el representante gremial anunció un incremento inminente y generalizado en las tarifas de los pasajes de transporte urbano. Las manifestaciones incluyeron detalles específicos sobre los montos de los aumentos para las distintas modalidades del servicio: el pasaje «urbano» subiría de S/. 1.00 a S/. 1.20; el «interurbano» de S/. 1.20 a S/. 1.50; y el pasaje «directo» de S/. 1.50 a S/. 1.80 o S/. 2.00, representando un incremento promedio de entre el 15% y 20%.

Asimismo, las declaraciones precisaron la fecha exacta en la que se materializarían dichos incrementos, señalando que los nuevos precios entrarían en vigencia «a partir de mañana» o en un plazo de 48 horas. Estos anuncios fueron difundidos como una medida necesaria para que las empresas de transporte pudieran afrontar los costos operativos y para la creación de fondos destinados a la renovación de la flota vehicular y la capacitación del personal.

La información divulgada a través de la prensa y radio sugería que el aumento de precios no era una decisión aislada de una sola empresa, sino una determinación que sería adoptada de manera simultánea por diversas empresas de transporte urbano que operan en la ciudad. De este modo, se comunicó al mercado y a los competidores una pauta específica de ajuste tarifario en cuanto a montos, porcentajes y oportunidad de aplicación.

Mercado involucrado

Transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana y Callao

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Asociación de Empresas de Transporte Urbano de Pasajeros – ASETUP: 186.1

Personas naturales

• José Luis Díaz León: 18.61

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó una solicitud de nulidad presentada por la Asociación de Empresas de Transporte Urbano de Pasajeros contra la resolución que dio inicio al procedimiento administrativo sancionador. El argumento de la defensa se centró en una presunta identificación incorrecta de los agentes económicos imputados, lo cual vulneraría los requisitos legales establecidos para la imputación de cargos y el derecho de defensa.

Al respecto, la Comisión determinó que la resolución de inicio identificó correctamente a los sujetos investigados y precisó con claridad la conducta atribuida, detallando las pruebas indiciarias y la calificación jurídica correspondiente. Por tanto, concluyó que se cumplieron los estándares legales para garantizar que los administrados conocieran los cargos en su contra y pudieran ejercer su defensa de manera efectiva.

Asimismo, la autoridad analizó el cuestionamiento sobre la mención de antecedentes de infracciones previas en la resolución de inicio. La Comisión resolvió que la veracidad de dicha información no constituye un requisito de validez para iniciar un procedimiento, pues la reincidencia es un criterio destinado a la graduación de la sanción y no un presupuesto necesario para la existencia de indicios razonables que justifiquen la investigación. En consecuencia, la solicitud de nulidad fue declarada infundada.

Análisis de Fondo

La autoridad determinó la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendación anticompetitiva, basándose en declaraciones públicas realizadas por el presidente de la Asetup en diversos medios de comunicación y una entrevista radial. En dichas declaraciones, se anunciaron fechas y montos específicos para el incremento de los pasajes de transporte urbano (tramos urbano, interurbano y directo), lo cual fue evaluado como una estrategia para alinear la conducta comercial de las empresas asociadas y eliminar la incertidumbre en el mercado. La autoridad analizó la práctica bajo el régimen de prohibición absoluta, al tratarse de una recomendación intermarca destinada a la fijación de precios que no resultaba accesoria ni complementaria a un objeto lícito.

En el análisis de las pruebas, se desestimó el argumento de que las declaraciones eran opiniones personales o referidas a una sola empresa, pues el emisor actuó en su calidad de dirigente gremial y los anuncios fueron específicos sobre hechos futuros del sector. Asimismo, aunque se trataba de una prohibición absoluta, la autoridad verificó efectos negativos reales, constatando que catorce empresas asociadas elevaron sus tarifas tras las declaraciones. Finalmente, se rechazaron las alegaciones de eficiencia sobre la renovación del parque automotor y mejoras ambientales, al considerar que tales beneficios no fueron acreditados y que la mejora en la calidad del servicio debe ser resultado de decisiones unilaterales y no de un actuar coordinado entre competidores.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad evaluó un pedido de nulidad contra la resolución de inicio del procedimiento sancionador, fundamentado en una presunta identificación incorrecta del agente económico imputado. Al respecto, se determinó que la consignación errónea de la denominación de la asociación constituyó un error material que no generó indefensión, toda vez que existía certeza sobre el sujeto investigado a través de su presidente y la entidad participó activamente en el proceso presentando descargos y atendiendo requerimientos. Asimismo, se precisó que dicho error fue oportunamente enmendado por la Comisión mediante una resolución rectificatoria.

De otro lado, la autoridad analizó el cuestionamiento sobre la mención a una supuesta reincidencia en la resolución de imputación de cargos. Se concluyó que la verificación de la condición de reincidente no constituye un requisito de validez para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, sino que es un criterio destinado a la graduación de la sanción. Por lo tanto, cualquier imprecisión sobre este punto en la etapa de instrucción no acarrea la nulidad del acto administrativo.

Análisis de fondo:

La autoridad determinó la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas, materializada a través de declaraciones públicas del presidente de la asociación gremial en diversos medios de comunicación. Estas declaraciones anunciaban incrementos específicos y uniformes en las tarifas de los pasajes de transporte urbano, detallando montos y fechas de implementación. Al tratarse de una conducta destinada a la fijación de precios entre competidores (intermarca) que no era accesoria a un objeto lícito, la autoridad la calificó como una prohibición absoluta, lo que implica que no se requiere probar efectos negativos en el mercado para determinar la infracción. El análisis resalta que, en un mercado atomizado, estas recomendaciones gremiales funcionan como un instrumento idóneo para alinear el comportamiento de los competidores, permitiéndoles coordinar un alza simultánea de precios que distorsiona la dinámica competitiva, independientemente de factores externos como el aumento del costo de los combustibles.

Pendiente

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE
COMPETENCIA
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADOS : ASOCIACIÓN DE EMPRESAS Y TRANSPORTISTAS
URBANO DE PASAJEROS DEL PERÚ – ASETUP
JOSÉ LUIS DÍAZ LEÓN
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS
RECOMENDACIONES
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : OTROS TIPOS – TRANSPORTE REGULAR VÍA
TERRESTRE
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI del 22 de
diciembre de 2009, expedida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en los extremos que hallaron responsables a la Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú – ASETUP y a su Presidente, el señor José Luis Díaz León, por infracción a lo dispuesto en los
artículos 1 y 11.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
A partir de las declaraciones vertidas por el señor José Luis Díaz León, Presidente de la ASETUP, en diversos medios de comunicación, ha quedado acreditada la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar los precios de los pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima
Metropolitana y Callao, las cuales fueron realizadas durante el mes de agosto
de 2008.
SANCIONES:
ASOCIACIÓN DE EMPRESAS Y TRANSPORTISTAS
URBANO DE PASAJEROS DEL PERÚ: 186,1 UIT
SEÑOR JOSÉ LUIS DÍAZ LEÓN: 18,61 UIT

Lima, 16 de diciembre de 2010
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI del 17 de diciembre de
2008, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión) resolvió
iniciar un procedimiento sancionador de oficio contra la Asociación de

Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú– ASETUP1
(en
adelante, ASETUP) y su Presidente, el señor José Luis Díaz León (en
adelante, el señor Díaz), por presuntas prácticas colusorias horizontales, en
las modalidades de decisiones y recomendaciones anticompetitivas,
destinadas a incrementar los precios de los pasajes del servicio de transporte
urbano de pasajeros en Lima y Callao, realizadas durante el mes de agosto
de 2008, conducta que se encontraría tipificada como infracción
administrativa en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. Las decisiones y recomendaciones anticompetitivas imputadas se habrían
materializado en las declaraciones vertidas por el señor Díaz en su calidad
de Presidente de la ASETUP en diversos medios masivos de comunicación2
,
en las cuales anunciaba el incremento de los precios de los pasajes del
servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana y Callao de
S/. 1,00 a S/. 1,20 en el pasaje “urbano”, de S/. 1,20 a S/. 1,50 en el pasaje
“interurbano” y de S/. 1,50 a S/. 1,80 en el pasaje “directo”.
3. El 26 de febrero de 2009, la ASETUP representada por el señor Díaz, se
apersonó al procedimiento y solicitó la nulidad de la Resolución 006-
2008/ST-CLC-INDECOPI, señalando que: (i) la Secretaría Técnica de la
Comisión había incumplido con lo establecido en el literal a) del numeral 2
del artículo 21 del Decreto Legislativo 1034, al no identificar correctamente al
agente económico que se pretende sancionar; y, (ii) la Secretaría Técnica de
la Comisión había señalado incorrectamente que la ASETUP y el señor Díaz
habían sido declarados infractores mediante Resolución 015-93-
CLC/INDECOPI pese a que en realidad, en aquella oportunidad se sancionó
a una asociación distinta a la que preside el señor Díaz

4. De otro lado, la ASETUP contestó a las imputaciones formuladas por la
Secretaría Técnica de la Comisión señalando lo siguiente:
(i) las declaraciones vertidas por el señor Díaz en los diversos medios de
comunicación no se efectuaron en su condición de Presidente de la
ASETUP, sino en su calidad de persona natural, en ejercicio de su
derecho a la libertad de opinión;
(ii) las declaraciones no son prueba de concertación alguna, sino que por el
contrario, evidencian una decisión que se tomó al interior de la Empresa
de Transportes San Juan Número Ciento Ocho S.A.C., en la que el
señor Díaz se desempeña como gerente general;
(iii) las declaraciones fueron realizadas sin la intención de hacer una
recomendación para el alza de los pasajes de transporte urbano, pues
solo se trataba de información que podía implementar en su empresa y
que podría manejar cualquier persona que tuviera conocimiento de la
problemática del transporte urbano;
(iv) aunque el movimiento de precios se ha producido en una misma
dirección, aquel hecho no responde a las declaraciones del señor Díaz,
sino a factores como el alza del precio del combustible y la renovación
de la flota de las empresas de transporte; y,
(v) no existió concertación pues finalmente las empresas de transporte
cobraron pasajes de acuerdo a su propia estructura de costos. A su vez,
agregó que incluso si se hubiese dado la concertación, los beneficios
obtenidos serían mayores al daño que pudiera haber sufrido el
mercado, pues existe un mayor beneficio económico reflejado en la
renovación paulatina del parque automotor.
5. Mediante Informe 036-2009/ST-CLC del 13 de noviembre de 2009, la
Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión respecto de lo actuado
en el procedimiento, recomendando a la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia (en adelante, la Comisión):
(i) declarar infundada la solicitud de nulidad de la Resolución 006-
2008/ST-CLC-INDECOPI formulada por la ASETUP;
(ii) declarar que la ASETUP ha cometido una infracción a los artículos 1 y
11.2 del Decreto Legislativo 1034, debido a la comisión de prácticas
colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios de los pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana y
Callao, realizadas en el mes de agosto de 2008;
(iii) declarar que el señor Díaz es responsable en su condición de
Presidente de la ASETUP, por la comisión de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas,
destinadas a incrementar los precios de los pasajes del servicio de
transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana y Callao,
realizadas en el mes de agosto de 2008; y,
(iv) sancionar a la ASETUP y al señor Díaz, con multas de ciento ochenta y
seis con una décima (186,1) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y
dieciocho con sesenta y una décimas (18,61) UIT, respectivamente.
6. Por Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre de 2009, la
Comisión declaró infundada la solicitud de nulidad de la Resolución 006-
2008/ST-CLC-INDECOPI, halló responsables a la ASETUP y al señor Díaz
por la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
recomendaciones anticompetitivas, supuesto previsto como infracción en los
artículos 1 y 11.2 del Decreto Legislativo 1034, y los sancionó con multas de
186,1 UIT y 18,61 UIT, respectivamente.
7. El 22 de enero de 2010, la ASETUP interpuso recurso de apelación contra la
Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI alegando los mismos argumentos
expuestos en sus descargos. Con relación a la multa impuesta, la recurrente
señaló lo siguiente:
(i) la Comisión ha tomado como beneficio directo el cobro del pasaje por
las empresas de transporte, sin tener en cuenta que estas últimas no
son beneficiadas directamente con ello, sino con la cuota que les
cobran a los propietarios por derecho de uso de la ruta;
(ii) el beneficio ilegalmente obtenido no se ajusta al principio de
razonabilidad, pues aquel debió calcularse en base a la diferencia del
precio cobrado por cupo antes de llevarse a cabo el aumento y el valor
resultante del cupo después del aumento de pasajes; y,
(iii) la resolución apelada ha considerado como factor agravante la
reincidencia de la ASETUP, pero no ha tenido en cuenta que como
asociación es la primera vez que se le sanciona, dado que la ASETUP
del Perú es diferente a la ASETUP de Lima y Callao.
8. El 22 de enero de 2010, el señor Díaz interpuso recurso de apelación contra
la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI reiterando los mismos argumentos

esgrimidos en el escrito de descargos y aquellos señalados por la ASETUP
en su apelación con relación a la graduación de la sanción aplicable.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
9. Determinar lo siguiente:
(i) si se configura un vicio de nulidad en la Resolución 006-2008/ST-CLCINDECOPI;
(ii) si la ASETUP y el señor Díaz resultan responsables por la comisión de
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
anticompetitivas; y,
(iii) de ser el caso, la sanción aplicable.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. La solicitud de nulidad de la Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI
10. La ASETUP dedujo la nulidad de la Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI
que dio inicio al procedimiento sancionador aduciendo que: (i) no identificaba
correctamente al agente económico imputado; y, (ii) señalaba
incorrectamente que la ASETUP y el señor Díaz habían sido declarados
infractores a las normas de libre competencia mediante Resolución 015-93-
CLC/INDECOPI, pese a que la asociación sancionada no era la misma que
preside en la actualidad el señor Díaz.
11. La resolución apelada declaró infundada la solicitud de nulidad de la
Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI. La Comisión consideró que la
resolución de admisión a trámite identificó correctamente a los agentes
económicos imputados y que el hecho que la ASETUP y el señor Díaz sean
reincidentes o no, no constituye un requisito de validez de dicho acto
administrativo.
12. Al respecto, el artículo 21 del Decreto Legislativo 10343
establece que la
resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener la identificación del agente o agentes económicos a los que se les
imputa la presunta infracción.
13. De la revisión de la Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI, se advierte
que se identifica a la Asociación de Empresas de Transporte Urbano de
Pasajeros – ASETUP y al señor Díaz como presuntos infractores del Decreto
Legislativo 1034, así como se describe en qué consiste la conducta calificada
como infractora.
14. Por un lado, se aprecia que en el numeral 40 de dicha resolución se señaló:
“(…) esta Secretaría Técnica considera que, a nivel indiciario, las
declaraciones realizadas por el señor Díaz, en su calidad de presidente de la
ASETUP, podrían calificar como decisiones o recomendaciones
anticompetitivas, dado que podrían tener por objeto o efecto que las
empresas transportistas adecuen sus precios de manera similar a las
variaciones anunciadas.”
15. A su vez, en la parte resolutiva de la Resolución 006-2008/ST-CLCINDECOPI se dispuso lo siguiente:
“Iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra la Asociación de
Empresas de Transporte Urbano de Pasajeros – ASETUP y su presidente,
el señor José Luis Díaz León, por presuntas prácticas colusorias
horizontales, en las modalidades de decisiones y recomendaciones
anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios de los pasajes del
servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima y Callao, realizadas
durante el mes de agosto de 2008, conducta que se encontraría tipificada
como infracción administrativa en los artículos 1 y 11 del Decreto
Legislativo 1034.”
16. Ante la alegación de la recurrente, lo que se puede advertir es que en efecto,
en la resolución cuestionada se consignó como la denominación de la
entidad imputada la de Asociación de Empresas de Transporte Urbano de
Pasajeros – ASETUP, en lugar de la denominación de Asociación de
Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú – ASETUP4
que
corresponde a la ASETUP, asociación cuyo Presidente era el señor Díaz.
17. No obstante, la Sala considera que aquello constituyó un error material en la
denominación del sujeto imputado (ASETUP), dado que del tenor del acto
administrativo cuestionado se advierte que la Secretaría Técnica imputó la
presunta comisión de la conducta infractora a la ASETUP, en tanto entidad
que se encontraba presidida por el señor Díaz. Es decir, existía certeza sobre

los sujetos calificados como presuntos infractores y la atribución de los
hechos imputados.
18. Ciertamente, pese al error material en la denominación de la entidad
imputada, de lo actuado en el expediente, se verifica que la ASETUP
(Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú) se
apersonó al procedimiento, presentó sus descargos, atendió los
requerimientos formulados por la Secretaría Técnica de la Comisión y
manifestó sus alegaciones, por lo que no se causó indefensión a la
recurrente.
19. Asimismo, dicho error material contenido en la Resolución 006-2008/ST-CLC
fue detectado por la propia Comisión y enmendando mediante Resolución
007-2010/CLC-INDECOPI del 28 de enero de 2010.5

20. Por tanto, la Sala concluye que dicho error material no constituye un vicio
que acarree la nulidad de la resolución de imputación de cargos.
21. De otro lado, conforme fue señalado en la resolución apelada, determinar si
la ASETUP y el señor Díaz son o no los agentes declarados infractores por
vulnerar las normas de libre competencia mediante Resolución 015-93-
CLC/INDECOPI no constituye un requisito de validez de la Resolución 006-
2008/ST-CLC-INDECOPI.
22. En efecto, el hecho que los imputados hayan sido declarados infractores en
un procedimiento anterior y, por tanto, la condición de reincidencia, es un
criterio que puede ser adoptado para graduar la sanción aplicable conforme
lo establece el artículo 43.4 del Decreto Legislativo 10346
. Sin embargo, no
se requiere verificar la existencia de reincidencia a efectos de determinar el
inicio de un procedimiento sancionador.
23. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo
que declaró infundada la solicitud de nulidad de la Resolución 006-2008/STCLC-INDECOPI, deducida por la ASETUP.
III.2. Las decisiones y recomendaciones anticompetitivas en el Decreto Legislativo
1034

24. El artículo 1 del Decreto Legislativo 10347
establece que la finalidad de la ley
de libre competencia es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas
con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el
bienestar de los consumidores.
25. El artículo 11 del Decreto Legislativo 10348
establece que son prácticas
colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores
entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia.
26. Se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se
producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de
la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o
servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Las prácticas
colusorias pueden tener como finalidad concertar: la fijación de un precio de
compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación
o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas
atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las
licitaciones o concursos públicos o privados; y, en general, la implementación
de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios
por razones diferentes a una mayor eficiencia económica

27. Una de las principales características de una práctica colusoria es que
debido al carácter coordinado de la conducta, se logra elevar artificialmente
los precios de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la
sociedad. Desde el punto de vista económico, los precios de las empresas
resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo, o
dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan
precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como
consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una mayor
eficiencia económica.9
28. Como resalta Hovenkamp, es importante tomar en consideración que un
cartel de competidores puede crear un poder de mercado rápidamente y a
bajo costo, lo que significa que la colusión puede ser rentable incluso si es
imperfecta o dura un corto periodo. De esta manera, en particular aquellos
mercados que no son propensos a un monopolio estructural pueden ser los
objetivos de acuerdos colusorios.10
29. El Decreto Legislativo 1034 establece que las prácticas colusorias
horizontales encuentran como manifestaciones los acuerdos, las decisiones,
las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten
distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

30. Los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios son definidos
como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores
económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por
finalidad o efecto restringir la competencia.11

31. Las prácticas concertadas se han definido como una forma de cooperación
entre las empresas que sin haber celebrado un acuerdo formal, sustituye en
los hechos a la competencia12. Aquellas consisten en la puesta en ejecución
de un plan que se sustenta en la adaptación simultánea de comportamientos,
lo que normalmente presupone un intercambio de información previa (por
ejemplo, el anuncio de un incremento o de una base de precios, la adopción
de un estándar determinado, etc.)13

32. Cabe señalar que las prácticas concertadas no podrán ser probadas
mediante un acuerdo expreso o formal entre los competidores. En estos
casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia
circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única
explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.
33. Asimismo, el Decreto Legislativo 1034 recoge como manifestaciones de
prácticas colusorias a las decisiones y recomendaciones expedidas en el
marco de las actividades de las asociaciones de empresas o gremios. Según
una clasificación doctrinal, los entendimientos adoptados por asociaciones de
empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones si
tienen carácter vinculante, o recomendaciones si tienen únicamente carácter
orientativo.14
34. En el caso en particular de las recomendaciones, se ha enfatizado que estas
últimas son indicaciones unilaterales y sin fuerza vinculante que son dadas a
las empresas y que se refieren al comportamiento a adoptar con relación a
ciertos parámetros competitivos tales como los precios, las condiciones de
venta, los métodos de cálculo, etc.15 Aquellas recomendaciones deben proporcionar a la empresa que las pone en marcha un marco en el cual su
respeto o seguimiento le debería garantizar un resultado favorable en el
mercado16
.
35. Las decisiones y las recomendaciones son sancionadas debido a la
injerencia que tienen las entidades gremiales y sus representantes en el
comportamiento competitivo de los agentes económicos que las conforman y
sobre los participantes del mercado en general.
36. Sin embargo, las decisiones y recomendaciones no siempre se manifiestan
mediante la adopción de acuerdos formales entre los miembros de una
asociación o constan expresamente en las actas de un gremio. Por el
contrario, cada vez es más difícil que se adopten mecanismos formales
precisamente por los riesgos que pueden implicar para la competencia. Por
tanto, inclusive las declaraciones orales pueden tener por objeto alinear la
conducta comercial de los integrantes de una asociación y con ello lograr una
actuación concertada entre sus miembros, en la medida que aquellos pueden
terminar adhiriéndose a la propuesta formulada por el gremio.
37. Ciertamente, a efectos de encontrarse en el ámbito de la ley de la
competencia, lo más importante es que cualquier decisión, recomendación u
otra actividad de la asociación debe ser capaz de reprimir la competencia
entre los miembros de la asociación. Por ello, se ha enfatizado que las
decisiones o recomendaciones no requieren ser formales ni vinculantes, ni
deben ser expresamente aprobadas por los miembros de la asociación para
que sean sancionables por las normas de competencia, dado que incluso
una exhortación oral puede llevar a responsabilidad si está dirigida a que los
miembros la acaten.

42. De otro lado, el Decreto Legislativo 1034 establece una distinción entre las
conductas anticompetitivas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas que
son consideradas como prohibiciones relativas. Esta diferenciación
determinará el estándar de prueba aplicable para cada tipo de conducta
infractora.
43. Conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 103418, en los casos de
prohibiciones absolutas, para verificar la existencia de la infracción
administrativa es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la
existencia de la conducta infractora. Por su parte, el artículo 9 de la misma
ley, establece que el caso de las prohibiciones relativas19, la autoridad de
competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o
podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores.
44. El artículo 11.2 del Decreto Legislativo 103420 establece que constituyen
prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean
complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por
objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra
forma de contratación.
45. Así por ejemplo, será suficiente que se acredite la existencia de un acuerdo
de precios entre competidores o la actuación concertada entre aquellos con
la finalidad de limitar la producción, para que se verifique una infracción a la
ley de competencia. A diferencia de las prohibiciones relativas, para verificar
la existencia de la infracción en los supuestos listados en el numeral precedente, no se requiere probar si la conducta tiene, o podría tener,
efectos negativos para el proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
46. Las conductas calificadas como prohibiciones absolutas por el Decreto
Legislativo 1034 son aquellas consideradas como inherentemente
anticompetitivas, debido a que permiten a las empresas ejercer poder de
mercado sobre la totalidad o parte de un mercado, generando menores
cantidades de bienes o servicios ofrecidos, precios mayores a los que
existirían en un entorno sin la restricción a la competencia, ineficiencias
productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte de las
mismas.21
47. Al respecto, cabe señalar que foros como la OECD (Organisation for
Economic Co- Cooperation and Development) han identificado a las
concertaciones de precios, restricciones de oferta, asignación de territorios o
clientes y colusión en licitaciones como las conductas más claramente
anticompetitivas y dañinas. Sobre dichas conductas denominadas en
conjunto Hard Core Cartels la OECD promueve22, y ha conseguido de parte
de sus miembros, una activa lucha en su contra, la que ha incluido el
incremento de las investigaciones, la elevación de las sanciones pecuniarias
máximas, el desarrollo de programas de exoneración de responsabilidad
(leniency programmes), el incremento de las facultades de la agencia de
competencia para obtener medios probatorios, entre otros.23
48. En el mismo sentido, en el ámbito doctrinal, se ha considerado que deberían
estar sujetas a una prohibición absoluta (per se rule) aquellas conductas que
califican como naked agreements24, es decir, las prácticas colusorias inter
marca entre competidores, que no son complementarias o accesorias a otros
acuerdos lícitos, de manera que no ofrecen beneficio alguno a la sociedad
(como por ejemplo, integración de producción, innovación o distribución), y
su rentabilidad depende solo del ejercicio de poder de mercado y la
posibilidad de fijar precios mayores a los de un entorno competitivo.

49. Dichas características son propias de las conductas calificadas como
prohibiciones absolutas en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 y
debido a sus efectos nocivos para el proceso competitivo y el mercado,
deben ser perseguidas con mayor severidad por parte de la autoridad de
competencia.
50. A partir de lo expuesto, la Sala concluye que las conductas sometidas a una
prohibición absoluta, serán sancionadas en cualquiera de sus
manifestaciones, lo que incluye a los acuerdos, decisiones, recomendaciones
y prácticas concertadas. Ello en la medida que todas tienen como objeto y
efecto la voluntad común entre competidores de restringir la competencia.
51. Las recomendaciones y decisiones anticompetitivas también pueden tener la
finalidad de adoptar una estrategia coordinada inter marca que no sea
complementaria o accesoria a un acuerdo ilícito y, por tanto, serán calificadas
como prohibiciones absolutas al ser susceptibles de provocar el mismo
efecto que un acuerdo formal o una práctica concertada entre competidores,
esto es, restringir la competencia entre los agentes del mercado a los cuales
se dirige.
III.3. Análisis de los hechos imputados al señor Díaz y a la ASETUP
52. Las notas periodísticas que sustentan la imputación contra el señor Díaz y la
ASETUP, recogen las declaraciones del señor Díaz vertidas en su calidad de
Presidente de la ASETUP, en las cuales señaló lo siguiente:
Diario la República, 18 de agosto de 2008:
Siguen las alzas. Esta vez los usuarios del transporte público de pasajeros lo
sentirán en sus bolsillos, toda vez que las empresas de transporte urbano
anunciaron un “inevitable” aumento en los precios de los pasajes.
Así lo confirmó a La República José Díaz León, presidente de la Asociación de
Empresas de Transporte Urbano del Perú (Asetup).
(…)
Adelantaron que el pasaje urbano subirá entre el miércoles y jueves de S/.
1.00 a S/. 1.20, el interurbano de S/. 1.20 a S/. 1.50 y el directo de S/. 1.50 a
S/. 2.00
Diario Perú 21, 19 de agosto de 2008:
El presidente de Asetup, José Díaz León, informó que, a partir de mañana, los
pasajes subirán entre S/.0.30 y S/.0.50 para poder afrontar el alza del precio
de la gasolina de 84 octanos y del diésel 2. (…)

La tarifa subiría de y de S/.1.20 a S/.1.50. Esperamos que los usuarios
entiendan que este incremento es necesario para mejorar el servicio”,
expresó.
Diario La Razón, 19 de agosto de 2008:
José Díaz, presidente de la Asociación de Empresas de Transporte Urbano
del Perú, dijo que el aumento se iniciaría mañana, para afrontar el aumento
del costo de la gasolina de 84 octanos y del diesel 2, luego de que el Gobierno
redujera el subsidio a estos combustibles que usan las unidades que brindan
el servicio.
“Los transportistas nos comunican que les es muy difícil hacer el
mantenimiento y, evidentemente, la renovación de la flota, por lo que muchos
estarán tomando la determinación de incrementar sus tarifas”, sostuvo Díaz
León y negó que el precio de los pasajes llegue hasta los dos soles.
“Ha habido una distorsión al decir que se subiría (el precio) hasta dos soles,
esto no va a ser así. La tarifa subiría de un 1.50 a 1.80 y de 1.20 a 1.50”,
aseguró.
Diario Correo, 19 de agosto de 2008:
Los miles de ciudadanos que día a día viajan en vehículos de transporte
público verán afectada su economía ante el inminente incremento de los
pasajes hasta en S/.0.30 a partir de mañana, según lo dio a conocer ayer el
presidente de la Asociación de Empresas de Transporte Urbano del Perú
(ASETUP), José Luis Díaz León.
Diario la República, 19 de agosto de 2008:
La Asociación de Empresas de Transporte Urbano del Perú (Asetup) adelantó
que los precios subirán hasta en S/. 0.30.
53. En igual sentido, el señor Díaz brindó una entrevista a uno de los medios de
comunicación del Grupo RPP S.A. en el cual anunció la fecha y los montos
exactos en los cuales se produciría el incremento de precios:
Entrevistador: Señor Díaz, pero ¿van a subir los pasajes o no? ¿y cuándo?
Señor Díaz: Bueno, sí, esto ya se va a materializar a partir del día de mañana
en algunas empresas de un sol a un sol veinte y algunas que están en un sol
veinte hasta un sol cincuenta, y la particularidad…
Entrevistador: ¿Es un crecimiento de qué porcentaje?
Señor Díaz: Estamos hablando entre 15 a 20 por ciento en promedio. Ahora,
depende básicamente también de la longitud de los recorridos.

Entrevistador: ¿Porcentualmente subirán lo mismo?
Señor Díaz: Exactamente.
Entrevistador: ¿Pero esto es ocasionado por…? ¿Por los combustibles? ¿A
qué se debe?
Señor Díaz: El último alza es del 5 %, entonces uno diría: “pero cómo van a
subir 15 si el alza es”. No, pero es una acumulación que se viene dando y,
además de esto, permítame manifestar lo siguiente: se están creando en este
momento dos fondos, a partir justamente de lo que significa este incremento.
Un fondo para la renovación vehicular y un fondo para la capacitación y
desarrollo del personal operativo. (…)
Entrevistador: Pero ¿a partir de mañana, la gente paga el pasaje que costaba
un sol cincuenta (S/.1.50) pasa a un sol ochenta (S/.1.80) y el de un sol veinte
(S/.1.20) a un sol cincuenta(S/.1.50)? ¿Es correcto eso?
Señor Díaz: Es correcto. En proporción, pero no olvidemos que dentro de la
competencia pueda que también haya quienes establezcan a un sol cuarenta
(S/.1.40) o un sol setenta (S/.1.70).
(…)
54. Con relación a las declaraciones del señor Díaz, la Comisión estimó que
aquellas tenían por objeto lograr un incremento coordinado de los precios de
los pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima
Metropolitana y Callao. Asimismo, en la resolución apelada se añadió que
dichas declaraciones fueron realizadas en un contexto de incremento
sostenido del combustible, circunstancia que evidenciaba el propósito de la
ASETUP de lograr, a través de estas recomendaciones, un incremento
coordinado y similar en el precio de los pasajes.
55. En su apelación, los recurrentes sostuvieron que las declaraciones vertidas
por el señor Díaz a los diversos medios de comunicación no constituyen
prueba de concertación alguna, sino que por el contrario, evidencian una
decisión que se tomó al interior de la Empresa de Transportes San Juan
Número Ciento Ocho S.A.C., en la que el señor Díaz se desempeña como
gerente general, y no así, en una asamblea de la ASETUP.
56. En similar sentido, en su apelación el señor Díaz agregó que las
declaraciones cuestionadas no se efectuaron en su condición de Presidente
de la ASETUP, sino en su calidad de persona natural, en ejercicio de su
derecho a la libertad de opinión.

57. Ante las alegaciones de los apelantes, la Sala aprecia que en las
declaraciones efectuadas en los diversos medios de comunicación no se
hace referencia alguna a que el señor Díaz estaría actuando únicamente en
representación de la Empresa de Transportes San Juan Ciento Ocho S.A.C.,
ni se delimita que el incremento de precios anunciado estaría restringido a
una sola empresa.
58. Por el contrario, de la revisión de los actuados del expediente, se advierte
que en las declaraciones vertidas en los diarios La República, Perú 21, La
Razón y Correo, así como en la entrevista brindada al Grupo RPP S.A., el
señor Díaz se encontraba actuando en su calidad de representante de la
ASETUP, gremio que reúne a un sector de las empresas de transporte de
pasajeros que operan en Lima y Callao.
59. Ciertamente, la actuación del señor Díaz en su condición de presidente del
gremio no sólo se verifica porque se le presenta como representante de la
ASETUP en las entrevistas en los diferentes medios de comunicación, sino
principalmente, porque anunció un incremento de precios que sería aplicable
a una generalidad de empresas de transporte urbano de pasajeros que
operan en Lima y Callao.
60. Por un lado, se aprecia que los medios de comunicación recogen y resaltan
sus declaraciones debido a su condición, dado que, en tanto Presidente de la
ASETUP, representa a un sector importante de empresas de transporte de
Lima y Callao, por lo que es de interés del público conocer las medidas
relacionadas a los precios del servicio de transporte urbano de pasajeros.
61. Sin embargo, lo que corresponde resaltar es que conforme a las
declaraciones del señor Díaz, la tarifa del servicio de transporte de pasajeros
subiría de S/.1,50 a S/.1,80, de S/.1,20 a S/.1,50 y de S/. 1,00 a S/. 1,20 en
los diferentes tipos de pasajes. Este incremento de precios en un mismo
monto, se llevaría a cabo en una misma fecha, es decir, al día siguiente de
las declaraciones vertidas por el representante de la ASETUP, y sería
implementado no sólo por su empresa, sino por un conjunto de empresas en
el mercado.
62. En tal sentido, la Sala verifica que el señor Díaz no emitió las declaraciones
cuestionadas con la finalidad de brindar su opinión personal sobre cuál
debería ser el precio de los pasajes, o cuál es la coyuntura que enfrenta el
sector. Dichas declaraciones no contienen una mera opinión o punto de vista,
sino el anuncio de un hecho cierto y preciso referido al incremento del precio
de los pasajes.

63. Las recomendaciones anticompetitivas emitidas por los representantes de
asociaciones gremiales resultan sancionables debido a que su principal
efecto es que los competidores pueden alinear su conducta al precio
anunciado o conforme a las medidas que son materia de la recomendación.
Asimismo, quienes dirigen las asociaciones tienen una importante injerencia
en los agentes del mercado, toda vez que ostentan la representación de un
colectivo y transmiten comunicaciones que aparecerían como consecuencia
de un consenso entre sus miembros.
64. Por tales consideraciones, las declaraciones del señor Díaz, en tanto
presidente de la ASETUP, son susceptibles de generar un efecto significativo
en el comportamiento competitivo de los agentes que participan en el
mercado, lo que puede incluir a los miembros y no miembros de la
asociación.
65. En efecto, en el caso en particular, se debe atender a que el mercado del
servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima y Callao es altamente
desconcentrado debido a que se encuentra conformado por un elevado
número de agentes que participan en la prestación del servicio. Ante esta
característica propia del mercado bajo análisis, resulta difícil la
implementación y seguimiento de un típico acuerdo de precios entre
competidores.
66. En tal contexto, las recomendaciones de precios por parte de las
asociaciones gremiales, efectuadas a través de sus representantes,
aparecen como un instrumento idóneo que permite promover una actuación
concertada entre los agentes que compiten en el mercado. Ello en la medida
que estos últimos, participen o no como miembros de la asociación, tendrán
conocimiento de cuál es el precio o el incremento que un importante
porcentaje de competidores en el mercado estaría dispuesto a seguir.
67. A criterio de la Sala, no resulta atendible el argumento referido a que las
declaraciones fueron realizadas sin la intención de hacer una recomendación
para el alza de los pasajes de transporte urbano y que sólo se trataba de
información que manejaba el señor Díaz como cualquier ciudadano. Por el
contrario, se ha verificado que se trató de la transmisión de hechos concretos
que se refieren al incremento de los precios del servicio de transporte urbano
de pasajeros, y que eran susceptibles de propiciar un alza simultánea de
precios en un mismo monto y a partir de una misma fecha por parte de los
agentes participantes de dicho mercado.
68. Según lo antes expuesto, se advierte también que las recomendaciones
efectuadas por la ASETUP no son consecuencia de un acuerdo o una
decisión formalmente adoptada en el seno de la asociación. Conforme se ha señalado, lo cierto es que cada vez es más difícil que las prácticas colusorias
adopten mecanismos formales como un acuerdo firmado o una decisión que
conste en las actas de un gremio. Sin embargo, las recomendaciones
materializadas mediante los anuncios de precios y la posibilidad que tienen
de influir en el comportamiento competitivo de los agentes que participan en
la prestación del servicio, son susceptibles de generar una actuación
concertada que afecta las condiciones de competencia en el mercado.
69. De otro lado, los apelantes manifestaron que el movimiento de los precios en
el mercado de transporte urbano de pasajeros hacia una sola dirección no
encontró antecedente inmediato en las declaraciones del señor Díaz, sino en
factores como el alza del precio del combustible y la renovación de flotas que
se encontraban implementando las empresas de transporte.
70. De las propias declaraciones del señor Díaz antes citadas, se verifica que en
efecto, el incremento del precio de los combustibles y la necesidad que
tendrían los transportistas de renovar sus flotas fueron algunas de las
justificaciones invocadas que habrían impulsado el alza del precio de los
pasajes de transporte urbano de pasajeros, o que habrían motivado que se
produzca dicho incremento.
71. No obstante, aunque pueden existir razones empresariales válidas que
pueden justificar un incremento de los precios, ello no implica que la
asociación que reúne a parte de los agentes del mercado promueva una
actuación concertada que provoque un alza en los precios de los pasajes en
una idéntica proporción. Este último hecho es el que se considera
sancionable por las normas de libre competencia, precisamente porque
termina distorsionando la dinámica del proceso competitivo.
72. Es cierto que factores exógenos o propios del mercado pueden influir en un
incremento de precios, a lo que se deberían sumar los costos que enfrenta
de manera individual cada empresa. Sin embargo, al promover una actuación
concertada, no se definen los precios conforme a la eficiencia empresarial de
cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por la
recomendación gremial.
73. Finalmente, la ASETUP y el señor Díaz manifestaron que no existió
concertación pues finalmente las empresas de transporte cobraron pasajes
de acuerdo a su propia estructura de costos. Asimismo, añadieron que
incluso si se hubiese dado la concertación, los beneficios obtenidos serían
mayores al daño que pudiera haber sufrido el mercado, pues existe un mayor
beneficio económico reflejado en la renovación paulatina del parque
automotor.

74. Ante esta alegación, conforme a lo expuesto en el apartado precedente, las
prácticas colusorias horizontales en sus diversas manifestaciones (es decir,
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas), que
apuntan a la fijación de un único precio entre competidores o a un incremento
de precios en la misma proporción, son consideradas como prohibiciones
absolutas y serán sancionadas con solo verificarse la existencia de la
conducta colusoria.
75. En tal sentido, el hecho que finalmente algunas empresas de transporte
hayan cobrado un precio de acuerdo a su propia estructura de costos, o que
se hayan obtenido mayores beneficios que perjuicios en el mercado, no son
elementos que deben ser considerados para determinar si se configuró o no
la infracción imputada en el presente caso.
76. Por tanto, los argumentos esgrimidos por los recurrentes no enervan la
configuración de la infracción, esto es, la existencia de recomendaciones
anticompetitivas cuya finalidad era promover una actuación concertada
respecto de los precios de los pasajes del servicio de transporte urbano de
pasajeros.
77. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución 085-2009/CLCINDECOPI en el extremo que halló responsable a la ASETUP y al señor Díaz
por infracción a los artículos 1 y 11.2 del Decreto Legislativo 1034, debido a
la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar los precios de
los pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima
Metropolitana y Callao, durante el mes de agosto de 2008.
IV. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
IV.1 Los criterios de graduación de la sanción
78. El artículo 230.3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General25, consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios
rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador
establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajoso para el
infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
79. Conforme anota la doctrina respecto del principio de razonabilidad, la
autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado
por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría
incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de
su ejecución.26
80. De otro lado, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de
proporcionalidad, que también rige la determinación de las sanciones
aplicables en el marco de un procedimiento sancionador, constituye
principalmente un test o canon de valoración para evaluar actos estatales
que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente
legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar
si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o no, excesiva.27
81. En el ámbito de los procedimientos por infracción a las normas de libre
competencia, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034
28 establece que para
determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas
correspondientes, la autoridad de competencia tendrá en consideración entre
otros, los siguientes criterios:
(a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
(b) La probabilidad de detección de la infracción:
(c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;

(d) La dimensión del mercado afectado;
(e) La cuota de mercado del infractor;
(f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y
sobre los consumidores;
(g) La duración de la restricción de la competencia;
(h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o,
(i) La actuación procesal de la parte.
82. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en la ley y las
exigencias del principio de razonabilidad, para desincentivar una conducta
ilegal, la sanción esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que
el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada
de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría). La sanción
esperada depende principalmente de dos factores. El primero es el monto de
la multa. El segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea
efectivamente detectada y sancionada.
83. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa equivalente
al beneficio ilícito esperado y que solo se detectan y sancionan las
infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la
infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le
sancione será compensada con el beneficio ilícito las otras nueve veces que
no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma
obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10
infracciones obtendrá un beneficio de 100×10=1000 y sufrirá un costo de 100
la vez que lo multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para
cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la
infracción cada diez veces será de 1000-100=900.
84. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es
necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito esperado, con la
finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior,
si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para
desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le
detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito esperado multiplicado
por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito
será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.
85. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima estará determinado
por la siguiente fórmula:

86. Ahora bien, debido a la limitación de información disponible sobre el beneficio
ilícito esperado respecto de cada infracción cometida y a fin de dotar de
mayor objetividad el cálculo de la sanción aplicable, es posible tomar como
referente el criterio del beneficio ilícito obtenido, utilizando para ello los
ingresos efectivamente percibidos por el infractor. De este modo, el beneficio
ilícito obtenido se determinaría a partir del diferencial entre los ingresos
percibidos antes y después de la implementación de la conducta
anticompetitiva.
87. A efectos de lograr desincentivar la conducta infractora y aplicar la fórmula
propuesta, al beneficio ilícito obtenido se debe aunar la determinación de la
probabilidad de detección. Para cuantificar esta última, se debe partir de la
premisa que difícilmente es del cien por ciento, pues ello implicaría que en
todos los casos la autoridad administrativa va a detectar la conducta.
Asimismo, al igual que con el beneficio ilícito, la Comisión y la Sala no
cuentan con información perfecta acerca de la probabilidad de detección. Por
eso, deberán trabajar con la información disponible, bajo asunciones
razonables que deberán ser explicadas y dentro de los márgenes de
discreción que establece la ley.
88. Al respecto, la ley recoge otros criterios de graduación de la sanción que
influyen en el beneficio ilícito resultante y/o en la probabilidad de detección y
que pueden ser tomados en cuenta para estimar estos dos factores. Estos
criterios son: la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la
dimensión del mercado afectado, la duración de la restricción de la
competencia, el efecto de la restricción de la competencia sobre los
competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso
económico y sobre los consumidores, entre otros.
89. Una vez determinada la gravedad de la infracción, el artículo 43.1 del
Decreto Legislativo 103429 establece que las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la autoridad de competencia, con las siguientes
multas:
(i) Si la infracción fuera calificada como leve, una multa de hasta
quinientas (500) UIT, siempre que dicha multa no supere el ocho por
ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor,
o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de
la resolución de la Comisión;
(ii) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil
(1000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento
(10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su
grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de
la Comisión; o,
(iii) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa superior a
mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento
(12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su
grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de
la Comisión.
IV.2 La multa aplicable a la ASETUP
90. Para el cálculo de la multa impuesta a la ASETUP, la Comisión consideró el
beneficio ilícito esperado y la probabilidad de detección de la acción
sancionada. En particular, en lo referente al beneficio ilícito esperado por la
denunciada, en la resolución apelada se tomó el diferencial entre los precios
de los pasajes del periodo anterior a las declaraciones del señor Díaz y los
precios que fueron incrementados como consecuencia de la recomendación.
La fórmula para el cálculo de la multa se describe a continuación:

Donde,
Pc : Precio establecido por la recomendación
Pt : Precio antes de la recomendación

Qt : Cantidad de pasajeros que utilizaron el servicio en el tiempo “t”
Prd : Probabilidad de detección
91. Dado que la ASETUP no percibe un beneficio directo derivado del
incremento de precios que es consecuencia de la recomendación, sino que
son los asociados quienes se benefician de la conducta anticompetitiva, para
el cálculo del beneficio ilícito esperado se tomó en cuenta el beneficio ilícito
esperado de las asociadas de la ASETUP como consecuencia del
incremento de precios generado a partir de la recomendación
anticompetitiva.

92. En este sentido, el beneficio que podía obtener ASETUP correspondía a los
mayores ingresos que obtendrían sus cuarenta y siete (47) empresas
asociadas; sin embargo, conforme a la información recabada en el
expediente, solamente catorce (14) incrementaron sus precios con
posterioridad a las declaraciones del señor Díaz.
93. Para la aplicación de la fórmula se tomó en cuenta a las cinco (5) empresas
de transporte que se adhirieron a la recomendación de incrementar los
precios de los pasajes exactamente en los montos propuestos por el señor
Díaz, es decir, es decir, de S/. 1,00 a S/. 1,20 en el pasaje “urbano”, de
S/. 1,20 a S/. 1,50 en el pasaje “interurbano” y de S/. 1,50 a S/. 1,80 en el
pasaje “directo”.
94. Al respecto, la Comisión consideró que aunque la ASETUP podía haber
esperado que la recomendación fuese acatada por todas sus asociadas (con
lo cual, se habría incrementado el beneficio esperado), era conveniente
tomar únicamente los ingresos obtenidos por las asociadas que
efectivamente siguieron la recomendación, pues ello dotaba de mayor
objetividad el cálculo de la sanción aplicable. Ello en línea con lo expuesto en
el numeral 86 de la presente resolución, en el cual se consideró que el
beneficio ilícito obtenido es un criterio que permite obtener un cálculo más
objetivo de la sanción.
95. De otro lado, para el cálculo del periodo de la conducta ilícita, la Comisión
estimó una duración de ocho (8) semanas. Como punto de inicio consideró la
fecha del incremento de precios realizado por las asociadas que siguieron la
recomendación de la ASETUP y, como punto final, la fecha en que se estimó
que los precios habrían respondido no a la recomendación de la ASETUP,
sino a un equilibrio de mercado. Para ello, se tomó como referencia la fecha
en que cesó el incremento derivado de la recomendación y se produjo el último incremento del precio promedio de los pasajes de transporte urbano
de pasajeros en Lima Metropolitana y Callao30
.
96. Luego de la aplicación de la fórmula, el beneficio ilícito ascendió a un monto
equivalente a ciento ochenta y seis con una décima (186,1) UIT31. Dicho
monto fue dividido entre la probabilidad de detección, la cual a criterio de la
Comisión corresponde al 100%, dado que las recomendaciones
anticompetitivas fueron efectuadas a través de declaraciones públicas,
fácilmente detectables por la autoridad de competencia. A partir de ello, la
multa base correspondiente a la ASETUP ascendió a ciento ochenta y seis
con una décima (186,1) UIT, conforme se aprecia a continuación:

97. Sobre el particular, los recurrentes señalaron que la Comisión no habría
tenido en cuenta el real desarrollo de una empresa de transporte, toda vez
que aquella no es beneficiada directamente por el cobro de pasajes, sino por
la cuota que cobra a los propietarios de los vehículos por el derecho de
operar en una ruta específica. De esta manera, sostuvieron que el beneficio
ilícito debió calcularse en base a la diferencia entre la cuota cobrada por cupo antes y después de llevarse a cabo el aumento de los precios de los
pasajes.
98. Ante dicha alegación, corresponde señalar que los casos de
recomendaciones anticompetitivas representan un supuesto particular, toda
vez que la entidad gremial no recibe un beneficio directo como consecuencia
de dicha práctica, sino que como resultado de esta última, serán los
prestadores del servicio quienes verán directamente incrementados sus
beneficios económicos.
99. A su vez, las empresas asociadas tampoco perciben directamente todos los
beneficios derivados de la implementación de la recomendación
anticompetitiva, pues finalmente son los transportistas quienes incrementan
sus tarifas (según la recomendación), recaudan los ingresos por la prestación
del servicio y trasladan a los consumidores el incremento de la tarifa que es
consecuencia de la restricción a la competencia.
100. En tal sentido, esta Sala considera que si bien en la mayoría de casos, el
criterio del beneficio ilícito obtenido por el infractor constituye el principal
elemento para la graduación de la sanción, existen supuestos en los que
dicho beneficio aparece como no significativo o no es fácilmente
cuantificable, siendo que los beneficios económicos son directamente
percibidos por otros agentes.
101. De esa manera, aunque en el presente caso, el monto considerado como
beneficio ilícito por la Comisión no representa el beneficio directamente
obtenido por la ASETUP o las asociadas que la conforman, sí refleja los
beneficios obtenidos por los prestadores del servicio, quienes operan las
rutas concesionadas a favor de las empresas de transporte y guiaron su
conducta por la recomendación anticompetitiva efectuada por la asociación.
Por ende, tal como fue determinado por la primera instancia, el beneficio
ilícito obtenido asciende a 186,1 UIT.
102. Asimismo, respecto de la probabilidad de detección, en el caso bajo análisis
puede considerarse de 100%, debido a la importante exposición en medios
de comunicación que tuvieron las recomendaciones efectuadas por el
representante de la ASETUP. En consecuencia, este colegiado coincide con
la determinación de la multa base efectuada en la resolución apelada.
103. A mayor abundamiento, la Sala considera que incluso si se utilizara otra
metodología o criterio para determinar la sanción aplicable, como por
ejemplo, el daño causado como consecuencia de la conducta ilícita, se
llegaría al mismo resultado

104. Ciertamente, conforme a lo señalado en el apartado precedente, otro de los
criterios establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 para
determinar la gravedad de la infracción, es el efecto que la restricción de la
competencia puede generar sobre los consumidores (literal f) y, por ende, el
daño que se genera a estos últimos como consecuencia de la restricción a la
competencia.
105. Al respecto, el daño causado a los consumidores como consecuencia de la
infracción cometida por la denunciada, estaría constituido por el mayor precio
de los pasajes que aquellos debieron pagar durante el periodo en el cual se
implementó la recomendación. Por tanto, el monto de dicho daño estaría
determinado también por el diferencial entre los ingresos percibidos antes y
después de la comisión de la infracción, considerando factores como el
número de unidades vehiculares de las empresas involucradas y el periodo
de la restricción a la competencia, ascendiendo a 186,1 UIT, es decir, al
monto determinado como beneficio ilícito por la Comisión.
106. Otro argumento formulado por las recurrentes para cuestionar la
determinación de la sanción, fue señalar que para calcular la multa se tomó
como referencia la información entregada por “supuestas” empresas
asociadas de la ASETUP. Sin embargo, la relación de asociadas fue
proporcionada por la propia ASETUP mediante su escrito del 11 de diciembre
de 2008, y por tanto, la Comisión determinó la multa aplicable sustentándose
en la información proporcionada por aquellas empresas señaladas como
asociadas por la imputada. En tal sentido, corresponde desestimar las
alegaciones planteadas por ASETUP al respecto.
107. De otro lado, respecto de otros criterios para determinar la gravedad de la
sanción aplicable, sobre la reincidencia de las conductas prohibidas, cabe
señalar que tal como anotó la Comisión, la ASETUP habría sido sancionada
mediante la Resolución 015-93-CLC/INDECOPI por la adopción de
decisiones y recomendaciones anticompetitivas.
108. En su apelación, la ASETUP ha insistido en sostener que en aquella
oportunidad se sancionó a una entidad distinta a la que preside en la
actualidad el señor Díaz, pues mediante la Resolución 015-93-
CLC/INDECOPI se sancionó a la Asociación de Empresas y Transportistas
Urbano e Interurbano de Pasajeros de Lima y Callao, asociación fundada en
1990, y no así a la ASETUP, entidad que fue inscrita en los Registros
Públicos en el 2002

109. No obstante, conforme se advierte de las propias declaraciones del señor
Díaz32, la ASETUP ha operado en los hechos como una sola asociación
desde su fundación hasta la actualidad, pues él ha señalado que ha sido
Presidente de la ASETUP desde 1999 hasta hoy. Por tanto, aunque en el
2002 se haya fundado una asociación con una denominación distinta a la
sancionada por la Comisión en 1993, el mismo señor Díaz la ha considerado
como una sola asociación a lo largo del tiempo.
110. En tal sentido, la Sala estima que cabe la aplicación del principio de primacía
de la realidad recogido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 103433, dado
que corresponde atender a la verdadera naturaleza de las cosas y hechos, y
no exclusivamente a las formalidades. En efecto, se puede afirmar que la
ASETUP tenía pleno conocimiento de los efectos de su conducta en el
mercado y de las sanciones que podía recibir por infringir las normas de libre
competencia.
111. A partir de lo expuesto, la Sala considera que un factor como la condición de
reincidente del sujeto infractor, podría haber determinado la imposición de
una multa mayor a la impuesta por la Comisión, dado que se trata de una infracción grave. Sin embargo, en respeto del principio de prohibición de
“reforma en peor”, que proscribe empeorar la situación del apelante,
corresponde confirmar la multa impuesta a la ASETUP en ciento ochenta y
seis con una décima (186,1) UIT.
IV.3 La multa aplicable al señor Díaz
112. El artículo 43.3 del Decreto Legislativo 103434, establece que además de la
sanción que corresponde imponer a los infractores, podrá imponerse una
multa de hasta cien (100) UIT a los representantes o personas naturales
encargadas de la dirección o administración de las personas jurídicas
sancionadas, según se determine su responsabilidad en las infracciones
cometidas.
113. La sanción de las personas naturales busca que quienes se encargan de
gestar y ejecutar una práctica anticompetitiva, resulten responsables de sus
actos y no se consideren protegidos o inmunes de los efectos de su conducta
detrás de la ficción de la persona jurídica. En particular, se debe vigilar a
quienes participan de los órganos de dirección o gerenciales, pues se
encontrarán relacionados con la adopción de decisiones dentro de la
empresa.
114. Así, la sanción a imponer a las personas naturales deberá guardar relación
directa con el grado de responsabilidad en la toma de decisiones. Por tanto,
en la mayoría de casos, quienes ostenten un cargo de mayor jerarquía y
participen en la adopción de prácticas anticompetitivas serán objeto de una
sanción más elevada, debido a su acceso a mayor información de la
empresa y su capacidad de determinar la adopción de una decisión
empresarial que conlleva efectos anticompetitivos.
115. En el presente caso, el señor Díaz, Presidente de la asociación, participó de
manera directa en la práctica anticompetitiva (recomendaciones de precios).
Conforme a lo actuado en el expediente, dicha conducta se materializó
mediante sus declaraciones vertidas en diversos medios masivos de
comunicación, las cuales apuntaban a lograr el incremento del precio de los
pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros.
116. Toda vez que el señor Díaz se desempeñaba como Presidente de la
ASETUP y, por tanto, gozaba de la mayor jerarquía en la asociación que le permitía ostentar una mayor capacidad de influencia en los agentes del
mercado, la Comisión consideró que debía imponérsele una multa
ascendente al 10% de la multa impuesta a la ASETUP, es decir, dieciocho
con sesenta y una décimas (18,61) UIT.
117. Al respecto, la Sala considera que la multa impuesta por la primera instancia
resulta razonable, atendiendo al cargo del señor Díaz en la asociación, y
dada la importancia de disuadir la comisión de estas conductas por parte de
los dirigentes gremiales. Asimismo, la sanción es proporcional atendiendo al
monto de la multa que finalmente ha sido fijado para la asociación y la
gravedad de la conducta.
118. Por tales consideraciones, corresponde confirmar la multa impuesta al señor
Díaz ascendente a dieciocho con sesenta y una décimas (18,61) UIT.
V. RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI del 22 de diciembre
de 2009, en el extremo que declaró infundada la solicitud de nulidad de la
Resolución 006-2008/ST-CLC-INDECOPI, deducida por la Asociación de
Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú – ASETUP.
SEGUNDO: confirmar la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI, en el extremo que
halló responsable a la Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de
Pasajeros del Perú – ASETUP por infracción a lo dispuesto en los artículos 1 y
11.2 del Decreto Legislativo 1034, por la comisión de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas destinadas a
incrementar los precios de los pasajes del servicio de transporte urbano de
pasajeros en Lima Metropolitana y Callao, realizadas durante el mes de agosto de
2008.
TERCERO: confirmar la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI, en el extremo que
halló responsable al señor José Luis Díaz León, en su condición de Presidente de
la Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del Perú –
ASETUP, por la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar los precios de los
pasajes del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana y
Callao, realizadas durante el mes de agosto de 2008.
CUARTO: confirmar la Resolución 085-2009/CLC-INDECOPI, en el extremo que
sancionó a la Asociación de Empresas y Transportistas Urbano de Pasajeros del
Perú – ASETUP y al señor José Luis Díaz León, con multas de ciento ochenta y  seis con una décima (186,1) Unidades Impositivas Tributarias y dieciocho con
sesenta y una décimas (18,61) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente.
Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez,
Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela
Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente