De oficio contra Empresa de Transportes 25 de Noviembre y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 010-2012/CLC

Resolución 022-20141CLC-lNDECOPl

2 de junio de 2014

VISTOS:

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) en el mercado del transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca y viceversa; la Resolución 020-2012/ST-CLC-lNDECOPI (en adelante, la Resolución de Inicio); los descargos de las empresas de transporte; el Informe Técnico 020-2014/ST-CLC-lNDECOPl (en adelante, el Informe Técnico); las alegaciones al Informe Técnico y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. El 21 de febrero de 2007, mediante Memorando 0177-2007/SDD-INDECOPIPUN, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica el Informe 007-2007/SDDINDECOPI-PUN sobre presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de servicios de transporte regional de pasajeros en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca y viceversa. Como anexos a su informe, la ORI Puno remitió la siguiente información:

(i) Actas de verificación que contienen las declaraciones realizadas por conductores de diversas líneas en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, incluyendo el precio anterior y el vigente al momento de la declaración de cada una de las empresas de transporte, la fecha del incremento y las razones de dicha variación.

(ii) Actas de verificación que contienen entrevistas realizadas a pasajeros y al Regidor de Transporte de la Municipalidad Distrital de José Domingo Choquehuanca, en relación con el aumento de los pasajes en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, incluyendo el detalle antes señalado.

(iii) Copia del acta de la sesión de la Municipalidad de Choquehuanca del II de febrero de 2007, en la que se trató, entre otros temas, el incremento de los pasajes de transporte público en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca.

(iv) Copia del Oficio Múltiple 02/2007/MDJDCH/A de la Municipalidad Distrital de José Domingo Choquehuanca (en adelante, la Municipalidad de Choquehuanca) del 12 de febrero de 2007 y del cargo de recepción de cinco empresas de transporte que operaban en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca.

(v) Relación de empresas de transporte terrestre regional (interprovincial) de pasajeros que operaban en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, emitida por la Dirección de Circulación Terrestre del Gobierno Regional de Puno.

(vi) Relación de asociaciones de transportistas que operan en la ruta JuliacaPucará-Choquehuanca, y sus representantes.

2. El 9 de febrero de 2012, mediante Cartas 051-2012/ST-CLC-lNDECOPl, 0582012/ST-CLC-lNDECOPl, 060-2012/ST-CLC-lNDECOPl y 064-2012/ST-CLCINDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Empresa de Transportes 25 de Noviembre S.R.L. (en adelante, 25 de Noviembre), Empresa de Transportes Merma Hermanos S.R.L. (en adelante, Merma Hermanos), Empresa de Transportes Santísima del Carmen Express S.R.L. (en adelante, Santísima del Carmen) y Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S.R.L. (en adelante, Tours Choquehuanca), respectivamente, información sobre la evolución y la justificación del incremento de los precios del servicio de transporte público en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca.

3. El 28 de febrero de 2012, mediante Memorando 0163-2012/1NDECOPl-PUN, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica las respuestas de 25 de Noviembre, Merma Hermanos y Tours Choquehuanca a los requerimientos realizados mediante Cartas 051-2012/ST-CLC-lNDECOPl, 058-2012/ST-CLC-lNDECOPl y 064-2012/ST-CLC-lNDECOPl.

4. El 1 de marzo de 2012, mediante Memorando 0176-2012/1NDECOPl-PlJN, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica la respuesta de Santísima del Carmen al requerimiento realizado mediante Carta 060-2012/ST-CLC-lNDECOPI.

5. El 19 de noviembre de 2012, mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra 25 de Noviembre, Merma Hermanos, Santísima del Carmen y Tours Choquehuanca (en adelante, conjuntamente, las Investigadas), por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucara-Choquehuanca, de S/. 2.00 a S/. 2.50, desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010, es decir, durante un periodo de 45 meses.

6. El 7 de junio de 2013, 25 de Noviembre presentó sus descargos en los siguientes términos:

– Los hechos ocurrieron en 2007 y no existió infracción continuada hasta el 4 de octubre de 2010.

– No se debió aplicar el Decreto Legislativo 1034. En todo caso, debió aplicarse el Decreto Legislativo 701, por Io que se ha contravenido el principio de irretroactividad de la ley.

– 25 de Noviembre no participó en la reunión convocada por la Municipalidad. El Oficio 02-2007/MDJDCH/A sirvió para que 25 de Noviembre conozca los acuerdos adoptados en la referida reunión.

– Según la declaración jurada del señor Roberto Llavilla Puma, quien firmó el Oficio 02-2007/MDJDCH/A como regidor de la Municipalidad, 25 de Noviembre no recepcionó el referido oficio ni estuvo presente en las sesiones o acuerdos señalados.

– La información de los formularios son solo dichos y no pueden ni deben considerarse medios probatorios, sobre todo, porque en las actas levantadas no figura la firma del inspector, no hay fecha de conclusión de la intervención ni se menciona el nombre de la asociación a la que pertenecen las empresas cuyas declaraciones de sus choferes fueron tomadas.

7. El 7 de junio de 2013, Merma Hermanos presentó sus descargos en los siguientes términos:

– No presta el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca, sino en la ruta Juliaca-Progreso y viceversa. José Domingo Choquehuanca es un distrito por el que se tiene que transitar para llegar al destino final que es Progreso.

– Adquirió nuevos vehículos el 2008 y 2009 para renovar su flota lo que, irremediablemente, incrementó sus costos y originó el aumento de pasajes al finalizar el 2010.

– El incremento del pasaje en noviembre de 2011 se debió al incremento del precio del combustible.

– Incrementó el precio del servicio por decisión propia y no por un acuerdo entre empresas.

8. El 7 de junio de 2013, Santísima del Carmen presentó sus descargos en los siguientes términos:

– No existe medio probatorio que determine la supuesta continuidad de la infracción al 4 de octubre de 2010.

– No se debió aplicar el Decreto Legislativo 1034. En todo caso, debió aplicarse el Decreto Legislativo 701, por lo que se ha contravenido el principio de irretroactividad de la ley.

– No participó en la reunión convocada por la Municipalidad. El Oficio 022007/MDJDCH/A sirvió para que Santísima del Carmen conozca los acuerdos adoptados en la referida reunión.

9. El 7 de junio de 2013, Tours Choquehuanca presentó sus descargos en los siguientes términos:

– Se ha inobservado Io dispuesto por el artículo 21.2 literal d) del Decreto Legislativo 1034 sobre la indicación del derecho a formular descargos y el plazo correspondiente.

– La ruta Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca no es una ruta trascendente debido a los pocos vehículos que circulan.

– La ruta autorizada es Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca-Tirapata, distinta a la señalada en la resolución de inicio.

– Nos asiste el derecho de presunción de inocencia «por Io que no resulta suficiente la imputación de hechos verbales sino la demostración de medios probatorios».

10. El 28 de agosto de 2013, mediante carta 229-2013/ST-CLC-lNDECOPl, se requirió a Merma Hermanos que indique el número y tipo de unidades con las que cuenta, el número de pasajeros que transporta en cada unidad y el número de recorridos que realiza durante el periodo comprendido entre enero 2007 y octubre 2010. Este requerimiento fue absuelto el 12 de setiembre de 2013.

11 El 29 de agosto de 2013, mediante Carta 226-2013/ST-CLC-INDECOPl, se requirió a Tours Choquehuanca que indique el número y tipo de unidades con las que cuenta, el número de pasajeros que transporta en cada unidad y el número de recorridos que realiza durante el periodo comprendido entre enero 2007 y octubre 2010. Este requerimiento fue absuelto el I I de setiembre de 2013.

12. El 19 de setiembre de 2013, mediante Carta 271-2013/ST-CLC-INDECOPI, se requirió a 25 de Noviembre que indique el número y tipo de unidades con las que cuenta, el número de pasajeros que transporta en cada unidad y el número de recorridos que realiza durante el periodo comprendido entre enero 2007 y octubre 2010. Este requerimiento fue absuelto el 3 de octubre de 2013.

13. El 19 de setiembre de 2013, mediante Carta 272-2013/ST-CLC-lNDECOPI, se requirió a Santísima del Carmen que indique el número y tipo de unidades con las que cuenta, el número de pasajeros que transporta en cada unidad y el número de recorridos que realiza durante el periodo comprendido entre enero 2007 y octubre 2010. Este requerimiento fue absuelto parcialmente el 3 de octubre de 2013.

14. El 31 de octubre de 2013, mediante Carta 355-2013/ST-CLC-lNDECOPl, se requirió a Santísima del Carmen información sobre el número de pasajeros que transporta en cada unidad. Este requerimiento fue absuelto el 8 de noviembre de 2013.

15. El 29 de enero de 2014, mediante Carta 036-2014/ST-CLC-INDECOPl, se requirió a Merma Hermanos que informe los ingresos brutos anuales percibidos el 2013. Este requerimiento fue absuelto el 25 de febrero de 2014.

16. El 3 de febrero de 2014, mediante Carta 035-2014/ST-CLC-lNDECOPl, se requirió a Santísima del Carmen que informe los ingresos brutos anuales percibidos el 2013. Este requerimiento fue absuelto el 20 de febrero de 2014.

17. El 5 de febrero de 2014, mediante Carta 037-2014/ST-CLC-lNDECOPl, se requirió a Tours Choquehuanca que informe los ingresos brutos anuales percibidos el 2013. Este requerimiento fue absuelto el 19 de febrero de 2014.

18. El 5 de febrero de 2014, mediante carta 034-2014/ST-CLC-lNDECOPl, se requirió a 25 de Noviembre que informe los ingresos brutos anuales percibidos el 2013. Este requerimiento fue atendido el 19 y 21 de febrero de 2014.

19. El 25 de abril de 2014, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico 0202014/ST-CLC-lNDECOPl, mediante el cual recomendó a esta Comisión, declarar que 25 de Noviembre, Merma Hermanos, Santísima del Carmen y Tours Choquehuanca han cometido una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, de dos soles (S/.2.OO) a dos soles cincuenta (S/.2.50), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4
de octubre de 2010, es decir, durante un periodo de cuarenta y cinco (45) meses, conducta tipificada en el literal a) del artículo 1 1 del Decreto Legislativo 1034, y sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 43 de la referida norma.

i. Sancionar a:

– 25 de Noviembre con uno punto doce (1.12) UIT;
– Merma Hermanos con seis punto cincuenta y uno (6.51) UIT;

– Santísima del Carmen con cero punto setenta y dos (O. 72) IJIT; y

– Tours Choquehuanca con dos punto noventa (2.90) UIT.

20. El 19, 20, 27 y 30 de mayo de 2014, Santísima del Carmen, Merma Hermanos, Tours Choquehuanca y 25 de Noviembre, respectivamente, presentaron sus alegaciones al Informe Técnico, reiterando, principalmente, Io señalado en sus descargos a la Resolución de Inicio.

ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

21 . El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si 25 de Noviembre, Merma Hermanos, Santísima del Carmen y Tours Choquehuanca incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucara-Choquehuanca, de S/. 2.00 a S/. 2.50, desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010, es decir, durante un periodo de 45 meses.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 . MARCO CONCEPTUAL

3.1.1. Norma aplicable

22. El 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial «El Peruano» el Decreto Legislativo 1034, norma que entró en vigencia el 26 de julio de 2008 y derogó expresamente el Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

23. En el presente caso, las conductas denunciadas se habrían iniciado durante la vigencia del Decreto Legislativo 701 y habrían continuado durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034.

24. Acerca de la aplicación de las leyes penales en el tiempo, el Tribunal Constitucional ha precisado que, cuando exista más de una norma vigente al momento de la comisión de un delito continuado, se aplicará la última norma vigente durante su comisión. Esta regla también resulta aplicable a los casos de infracción continuada.

25. La infracción continuada se caracteriza por presentar una unidad de acción o propósito, Io que permite otorgarle un tratamiento unitario y aplicarle la norma que se encontraba vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o cuando, no habiendo cesado, ha sido puesta en conocimiento de la autoridad.

26. En tal sentido, considerando que las conductas denunciadas habrían continuado ejecutándose durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034, corresponde aplicar dicha norma al presente procedimiento administrativo sancionador.

3.1.2. Las prácticas colusorias horizontales

27. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos I y I I del Decreto Legislativo 1034.

28. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes6 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

29. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

30. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

31 . Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

32. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

33. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

34. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

35. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados 10 . En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

3.1.3. El estándar de prueba aplicable a las conductas anticompetitivas

36. En los procedimientos sobre conductas anticompetitivas, los indicios y presunciones son herramientas particularmente importantes, toda vez que las empresas, conscientes en muchos casos de la ilegalidad de su conducta, suelen desarrollarla de tal manera que hacen difícil su detección. Así, muchas estrategias anticompetitivas no son registradas por escrito o, si Io son, se usa un lenguaje ambiguo.

37. En tal sentido, la comprobación de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia generalmente se producirá en base a indicios, que deben ser apreciados en conjunto por la autoridad de competencia para poder extraer presunciones que logren formarle convicción respecto de los hechos investigados.

38. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Según este principio, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley13.

39. Por su parte, el artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones14.

40. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la presunción es el razonamiento lógico crítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil i5, norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.

41. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo16.

42. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de Io que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

43. Al respecto, cabe recordar que la Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, el Tribunal) y la autoridad jurisdiccional correspondiente han utilizado indicios y presunciones para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia. De acuerdo con estas autoridades, los sucedáneos de los medios probatorios son relevantes en aquellos casos donde no existen pruebas directas (por ejemplo, porque los infractores han eliminado los rastros de su conducta). Así, para determinar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, es necesario recurrir al análisis de hechos indicadores que, en su conjunto y a través de un razonamiento lógico crítico, demuestren la ocurrencia del hecho investigado, quedando descartada la existencia de cualquier explicación alternativa razonable.

44. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del Perú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente’:

«…. [Sli bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo contrario al Decreto Legislativo NO 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado.»

La decisión de la Comisión fue confirmada por el Tribunal, a partir de los mismos indicios y presunciones. Sobre el particular, el Tribunal señaló Io siguiente:

«… [E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.

(…)

La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas. »

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión20 , estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.

45. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este S.A.A. contra Inti E.I.R.L., Percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación en el Concurso Público para la «Renovación de Redes de Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211, 405, 305 311», nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente:

«Es conveniente precisar que tanto la Comisión de Libre Competencia como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se han pronunciado en el sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a ofrecer.

(…)
De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de Adjudicación Directa.

46. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica concertada.

47. En el presente caso, no se cuenta con pruebas directas de la existencia de un acuerdo para fijar un precio entre las Investigadas, por lo tanto, para identificar o descartar la existencia de una práctica concertada, se recurrirá a los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

3.2. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO

48. Previamente al análisis de la conducta de las Investigadas, resulta pertinente describir de manera preliminar las principales características del mercado de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca y viceversa.

49. Juliaca es la capital de la provincia de San Román, Pucará es la capital de la provincia de Lampa y José Domingo Choquehuanca es una ciudad de la provincia de Azángaro, todas en la región Puno.

50. Juliaca está ubicada, aproximadamente, a sesenta y cinco kilómetros (65 km.) al sur de las ciudades de Pucará y José Domingo Choquehuanca, y la ciudad de José Domingo Choquehuanca está ubicada, aproximadamente, a tres kilómetros y medio (3.5 km.) de la ciudad de Pucará. El siguiente gráfico muestra la ubicación de las ciudades Juliaca-Pucará-Choquehuanca:

51 . El Decreto Supremo 017-2009-MTC, que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transportes, define al servicio de transporte de ámbito regional como aquél que se realiza para trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes, al interior de una misma región22 . En ese sentido, considerando que las ciudades antes señaladas se encuentran en provincias distintas al interior de la región Puno, el servicio de transporte investigado es de ámbito regional.

52. En 2007, al momento de la realización de la conducta investigada, este servicio era prestado principalmente mediante camionetas rurales (combis) y microbuses, cuya capacidad promedio es de catorce (14) pasajeros.

53. En la provincia de Juliaca, existía sólo un (I) terminal informal para la prestación del servicio de transporte en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca y viceversa, ubicado en la salida al Cusco. En Pucará no existía un terminal, por lo cual los transportistas realizaban paradas en la carretera para recoger o dejar pasajeros. Finalmente, en José Domingo Choquehuanca existía un terminal informal ubicado en la plaza del distrito, donde llegaban vehículos de Pucará y salían vehículos a Juliaca.

54. De acuerdo con la información de la Dirección de Circulación Terrestre del Gobierno Regional de Puno, en 2007, las Investigadas se encontraban habilitadas en el registro de empresas de transporte de pasajeros para operar en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca. Cabe mencionar que los cuestionamientos a las definiciones de las rutas de las Investigadas, serán evaluados posteriormente en el capítulo correspondiente al análisis de los argumentos de defensa.

3.2.1. Servicio de transporte de ámbito regional

55. El Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo 017-2009-MTC, define los servicios de transporte de pasajeros de la siguiente manera: (i) servicio de transporte de ámbito provincial, como aquel que se realiza para trasladar personas exclusivamente al interior de una provincia. Se considera también transporte provincial al que se realiza al interior de una región, cuando ésta tiene una sola provincia; (ii) servicio de transporte de ámbito regional, como aquel que se realiza para trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes, exclusivamente en una misma región; y, (iii) servicio de transporte de ámbito nacional, como aquel que se realiza para trasladar personas y/o mercancías entre ciudades o centros poblados de provincias pertenecientes a regiones diferentes.

56. En el presente caso, el servicio que brindan las Investigadas se realiza en la Región Puno, específicamente entre las ciudades de Juliaca, Pucará y Choquehuanca, correspondientes a las provincias de San Román, Lampa y Azángaro, respectivamente, por Io que la fijación concertada de precios entre las Investigadas será evaluada respecto del mercado de ámbito regional (interprovincial).

3.3. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

3.3. I. El acta de la sesión municipal del II de febrero de 2007

57. En primer lugar, como se menciona en el Informe Técnico, en el acta de la sesión llevada a cabo en la Municipalidad de Choquehuanca el I I de febrero de 2007 para tratar el incremento de los pasajes en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca, se señaló Io siguiente24.

Seguidamente toma la palabra el regidor de la comisión de transporte para dar alcance de los informes sobre el caso de la suba de pasajes manifestando que los transportistas se han reunido en una ocasión anterior en el que ha sido invitado verbalmente [el Regidor de Transportes] donde ellos trataron sobre el caso de tolerancia cero y por tal motivo decidieron los transportistas subir el pasaje en cincuenta céntimos con la condición de que exista un buen servicio
[Énfasis agregado]

58. Como se puede observar, los transportistas participaron en una reunión y, en dicha reunión, decidieron incrementar el precio del pasaje en cincuenta céntimos (S/. 0.50).

59. Como consecuencia de dicho incremento, de acuerdo con la referida acta, los asistentes a la sesión del 1 1 de febrero de 2007 solicitaron a la Municipalidad de Choquehuanca que ponga en conocimiento de las empresas que participaron en este acuerdo el acta de esta sesión.

60. Por tal motivo, mediante Oficio Múltiple 02/2007/MDJDCH/A del 12 de febrero de 2007, la Municipalidad de Choquehuanca notificó a las Investigadas sobre el malestar generado por el incremento del precio del transporte urbano en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca.

3.3.2. Declaración del Regidor de Transportes de José Domingo Choquehuanca

61. Como se indica en el Informe Técnico, las Investigadas son nuevamente señaladas como responsables del incremento de los pasajes por el señor Roberto Llavilla Puma, Regidor de Transportes de la Municipalidad de Choquehuanca, mediante acta de verificación levantada por el Indecopi el 15 de febrero de 2007, según se lee a continuación en la declaración del señor Llavilla.

El señor Roberto Llavilla Puma (…) manifiesta que la suba de precio se debe al acuerdo que realizaron los transportistas de la Ruta JuliacaPucará-J.D.CH. en fecha 04-01-2007 a las 6:00 pm. en la cual participó y dicha reunión fue presidida por su presidente la Asociación de Transportes integrada por las empresas Virgen del Carmen (sic)27, Transportes Choquehuanca, Tour Unidos Choquehuanca, Merma Hermanos y la empresa 25 de Noviembre quienes mediante sus representantes suscribieron el acta en la cual acordaron incrementar el pasaje. Asimismo, la presidenta de la asociación es la Señora Rufina Díaz, quien es la Gerenta (sic) de la Empresa Virgen del Carmen28.

[Énfasis agregado]

3.3.3. Identidad en el monto y la fecha del incremento

62. Como se ha señalado en el Informe Técnico, el 16 de febrero de 2007, la ORI Puno realizó entrevistas a los choferes de las distintas empresas que brindan el servicio de transporte de pasajeros en la ruta investigada, con el objetivo de conseguir información sobre la evolución de los precios de dicho servicio y las razones que motivaron su incremento.

63. Sobre el particular, al preguntar sobre el monto del incremento, todos los entrevistados indicaron que ascendió a cincuenta céntimos (S/.O.50), por Io que el precio del pasaje subió de dos nuevos soles (S/.2.00) a dos nuevos soles y cincuenta céntimos (S/.2.50). De acuerdo con Io anterior, se ha constatado que el monto del incremento presuntamente acordado por las investigadas ha sido el mismo (S/. 0.50).

64. Asimismo, de los quince (15) conductores entrevistados que pertenecen a las empresas investigadas, diez (IO) indicaron que el aumento en los pasajes se llevó a cabo el 5 de enero de 2007 y cuatro (4) conductores, si bien no precisaron la fecha, sí indicaron que dicho aumento se llevó a cabo en enero de 200729 . Es decir, queda constatada la existencia de paralelismo también en la fecha (5 de enero de 2007) del incremento acordado por las Investigadas.

3.3.4. Declaraciones de los conductores de las empresas investigadas

65. Finalmente, según se indicó en el Informe Técnico, en las actas de verificación mencionadas anteriormente, constan las respuestas de los conductores de todas las empresas investigadas, quienes al ser consultados sobre las razones que dieron origen al incremento en el precio de los pasajes, indicaron de forma uniforme que este incremento tuvo como origen un acuerdo entre las empresas de transporte que operan en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca y viceversa. Al respecto, cabe destacar las siguientes respuestas de los conductores:

(…) luego de una reunión acordaron no llevar pasajeros en espaldar y subir los pasajes. son 5 empresas que acordaron (…)

(…) los gerentes de cuatro empresas acordaron que no llevarían pasajeros en el espaldar y aumentaría el pasaje (…)

(…) el incremento ha sido dispuesto por las 6 empresas y la Asociación en reunión en donde se acordó subir el precio (…)

(…) tuvieron una reunión y los Gerentes decidieron no llevar espaldares y subir el pasaje (…)

Se incrementó e/ pasaje por acuerdo a la mayoría de las 6 empresas en una reunión convocada por la Asociación.

(…) la suba del precio ha sido decidido (sic) por la Asociación y gerentes de las 6 empresas en reunión conjuntamente con el Municipio.

(…) luego de una reunión los gerentes acordaron la suba (…)

(…) los gerentes acordaron ya no llevar espaldares e incrementar el pasaje (…)

(…) en una reunión acordaron la suba del pasaje dada la Tolerancia
Cero, también acordaron no llevar espaldar.

[Enfasis agregado]

66. Como se puede observar, mediante estas declaraciones, se verifica que las Investigadas incrementaron el precio del transporte en S/. 0.50 a partir del 5 de enero de 2007, por Io que estas pruebas confirman la existencia del acuerdo al que se hace referencia en el acta de la sesión del 1 1 de febrero de 2007 y en las declaraciones del Regidor de Transportes de la Municipalidad de Choquehuanca del 15 de febrero de 2007.

67. En consecuencia, hasta esta etapa del análisis, se ha verificado lo siguiente: i) Las declaraciones de los choferes sobre la fecha del incremento confirman el hecho de que las Investigadas se reunieron el 4 de enero de 2007 para adoptar el acuerdo de incrementar el precio del transporte público en la ruta JuliacaPucará-Choquehuanca de S/. 2.00 a S/. 2.50; ii) El señor Llavilla, en su calidad de testigo, declaró que las Investigadas se reunieron el 4 de enero de 2007 y decidieron incrementar el precio del transporte público en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca de S/. 2.00 a S/. 2.50; y, iii) El acta de la sesión municipa1 39 (1 1 de febrero de 2007), evaluada en conjunto con otros medios probatorios, confirma la realización de la presente conducta anticompetitiva investigada (4 de enero de 2007) para incrementar el precio del transporte público en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca de S/. 2.00 a S/. 2.50.

3.4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA

3.4.1. Sobre la inexistencia de infracción continuada y aplicación errónea de una norma

68. Al respecto, 25 de Noviembre ha mencionado que los hechos ocurrieron el 2007 y no existe infracción continuada hasta el 4 de octubre de 2010, por Io que no se debió aplicar el Decreto Legislativo 1034 y que, en todo caso, debió aplicarse el Decreto Legislativo 701, contraviniendo el principio de irretroactividad de la ley, según se lee a continuación:

1.2. Siendo así, ineludiblemente los hechos alegados tuvieron suceso en el año 2007 (supuestamente) por lo que, no hay ni existe LA INFRACCIÓN CONTINUADA, en mérito a que en autos no se verifica, ni tímidamente medio probatorio alguno que determine la supuesta continuidad de la infracción, al 04 de Octubre del 2010
1.3. Todo ello conlleva a que definitivamente si se persistiera con dicho procedimiento, sería contrario a la Ley y a la Constitución, cuando en realidad en el peor de los supuestos fácticos y jurídicos, se debió tipificar la presente investigación y/o procedimiento sancionador, con la Ley, Decreto, Reglamento (In Fine), vigente al momento de los hechos, esto es, el Decreto Legislativo N O 701, Io que no ha sucedido en el presente caso; consiguientemente, debemos señalar que se ha contravenido el Principio de Irretroactividad de la Ley (.. .).

(énfasis en original)

69. Por su parte, Santísima del Carmen también señaló que no existe medio probatorio que determine la supuesta continuidad de la infracción al 4 de octubre de 2010 y que no se debió aplicar el Decreto Legislativo 1034 y, en todo caso, debió aplicarse el Decreto Legislativo 701, contraviniendo el principio de irretroactividad de la ley, según se lee a continuación:

1.2. Siendo así, ineludiblemente los hechos alegados tuvieron suceso en el año 2007 (supuestamente) por Io que, no hay ni existe LA INFRACCIÓN CONTINUADA, en mérito a que en autos no se verifica, ni tímidamente medio probatorio alguno que determine la supuesta continuidad de la infracción, al 04 de Octubre del 2010 (…).
1.3. Todo ello conlleva a que definitivamente si se persistiera con dicho procedimiento, sería contrario a la Ley y a la Constitución, cuando en realidad en el peor de los supuestos fácticos y jurídicos, se debió tipificar la presente investigación y/o procedimiento sancionador, con la Ley, Decreto, Reglamento (In Fine), vigente al momento de los hechos, esto es, el Decreto Legislativo N O 701, lo que no ha sucedido en el presente caso, consiguientemente, debemos señalar que se ha contravenido el Principio de Irretroactividad de la Ley (.. .).

(énfasis en original)

70. Como se mencionó en la Resolución de Inicio, respecto de la aplicación de las leyes penales en el tiempo, el Tribunal Constitucional ha precisado que, cuando exista más de una norma vigente al momento de la comisión de un delito continuado, se aplicará la última norma vigente durante su comisión41 . Esta regla también resulta aplicable a los casos de infracción continuada.

71. La infracción continuada se caracteriza por presentar una unidad de acción o propósito, lo que permite otorgarle un tratamiento unitario y aplicarle la norma que se encontraba vigente cuando se cometió el último acto de la presunta infracción o cuando, no habiendo cesado, ha sido puesta en conocimiento de la autoridad.

72. Al respecto, la conducta imputada, consiste en el incremento concertado de S/. 0.50 en el precio del servicio de transporte público en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca desde el 5 de enero de 2007, por lo que corresponde determinar si este incremento se mantuvo en el tiempo, con la finalidad de sostener la hipótesis de una conducta continuada y, en consecuencia, aplicar las normas contenidas en el Decreto Legislativo 1034.

73. Sobre el particular, en respuesta a los requerimientos de información realizados por la Secretaría Técnica, las Investigadas mencionaron que el incremento (S/. 0.50) se mantuvo hasta octubre de 2010, mes en el que -en distintas fechaselevaron nuevamente el precio de los pasajes en la ruta investigada de dos soles cincuenta (S/. 2.50) a tres soles (S/.3.00) 43 , por Io que corresponde aplicar las normas contenidas en el Decreto Legislativo 1034. En consecuencia, se trata de una infracción continuada y no se ha vulnerado el principio de irretroactividad, motivo por el cual debe rechazarse estos extremos de los argumentos de descargos.

74. Asimismo, Tours Choquehuanca ha mencionado que se ha inobservado Io dispuesto por el artículo 21.2 literal d) del Decreto Legislativo 1034 sobre la indicación del derecho a formular descargos y el plazo correspondiente, según se lee a continuación:

PRIMERO.- Con relación a la aludida resolución y respecto de nuestro caso en particular solicitamos sea declarada nula por inobservar los (sic) dispuesto en el artículo 21.2 inciso d) de Decreto Legislativo N O 1034 que textualmente señala que: «La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener: d).- La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.. requisito elemental que tiene por objeto asegurar el derecho de defensa y debido procedimiento de los imputados, que no se ha tenido en cuenta por parte de la Comisión al momento de corrernos traslado de la cuestionada resolución, omisión que la invalida de pleno derecho, pues se trata de un requisito sustancialmente determinante para la validez de un procedimiento de sanción, por Io que reitero respecto de mi representada deberá, la comisión (sic) declarar de oficio la nulidad de la RESOLUCIÓN N O 020-2012/ST-CLC-1NDECOPL (subrayado en original)

75. Sobre el particular, en la Resolución de Inicio se precisó que las Investigadas tienen el derecho a presentar sus respectivos descargos en un plazo de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la referida resolución 44 . Así, como se indicó en los antecedentes, el 7 de junio de 201 3, Tours Choquehuanca presentó sus descargos que están siendo evaluados, motivo por el cual debe rechazarse este extremo de los argumentos de descargos.

3.4.2.Sobre los medios probatorios de la conducta infractora

76. Al respecto, 25 de Noviembre y Santísima del Carmen mencionaron que no participaron en la reunión convocada por la Municipalidad y que el Oficio 022007/MDJDCH/A sirvió para conocer los acuerdos adoptados en la referida reunión. Adicionalmente, 25 de Noviembre presentó la declaración jurada del señor Roberto Llavilla Puma, regidor de la Municipalidad, quien firmó el Oficio 02-2007/MDJDCH/A que constituyó un indicio en la Resolución de Inicio, en el que afirma que 25 de Noviembre no recepcionó el Oficio 02-2007/MDJDCH/A, no estuvo presente en las sesiones o acuerdos señalados, según se lee a continuación:

Declaración de 25 de Noviembre
2.2 Ahora bien, si tenemos en cuenta que los medios de prueba aportados en autos y valorados en el procedimiento sancionador, estos no demuestran ni meridianamente la imputación vertida, por el Regidor de Transportes de la Municipalidad distrital de José Domingo Choquehuanca. ya que si nos remitimos al texto expreso del contenido de los documentos de cargo, estos difieren de cualquier punto de vista objetivo, de la siguiente forma:
– El Oficio Múltiple N O 02/2007/MDJDCH/A de fecha 12 de Febrero del 2017 (sic) hace referencia al Oficio Múltiple 01/2007/MDJDCH/A, en calidad de Regidor de transporte del distrito de José Domingo Choquehuanca, que señala que se dirigió al Gerente de la Empresa 25 de Noviembre y Otros; con el afán de hacer conocer los acuerdos de las organizaciones de la Sociedad Civil sobre la Suba de Pasajes del Servicio de transporte Inter— Provincial en la Ruta José Domingo Choquehuanca — Juliaca y Viceversa.
– Sin embargo, en el mismo texto del oficio se señalo (sic) expresamente lo siguiente: «sin embargo acompañamos el acta de lo acontecido, en razón de que su representada no asistió a dicha reunión convocada por la municipalidad en coordinación con la gobernación de nuestro distrito pese haberle comunicado para un diálogo».
– Entonces, si se observa el Acta de fecha II de febrero del 2007, en el reglón numero (sic) 18 al 21, SE EXPRESA INDUBITABLEMENTE lo siguiente: «No estando presentes los gerentes de las diferentes empresas, muy a pesar de que han sido invitados bajo oficio (…)’l
– Tanto más, que el Cargo de Recepción del Oficio 02/2007/MDJDCH/A Sin fecha, que obra en autos, se evidencia inexorablemente que NO FUE RECEPCIONADO documento alguno por el representante u otra persona responsable de la Empresa 25 de Noviembre.
3.2 Por Io precedentemente expuesto, se concluye que, no hay infracción alguna que pueda corresponder a mi representada; pues mi Empresa de Transportes 25 de Noviembre S.R.L. TDA (sic). No participó, mucho menos tuvo conocimiento de reunión alguna a realizarse en la Municipalidad de) Distrito de José Domingo Choquehuanca o lugar distinto en el peor de los casos.
3.3 Esto se acredita con la Declaración Jurada debidamente legalizada por el Ex Regidor de Transportes Roberto Llavilla Puma, por tanto, nulo todo Io actuado.

Declaración Jurada del señor Llavilla
6. POR CONSIGUIENTE, de todo Io expuesto precedentemente se concluye que el representante de la Empresa 25 de Noviembre o apoderado alguno, no estuvo presente en las sesiones o acuerdos señalados, mucho menos fue notificado.
Declaración de Santísima del Carmen
2.2 Ahora bien, si tenemos en cuenta que los medios de prueba apottados en autos y valorados en el procedimiento sancionador, estos no demuestran ni meridianamente la imputación vertida, por el Regidor de Transpones de la Municipalidad distrital de José Domingo Choquehuanca, ya que si nos remitimos al texto expreso del contenido de los documentos de cargo, estos difieren de cualquier punto de vista objetivo, de la siguiente forma:
– El Oficio Múltiple N O 02/2007/MDJDCH/A de fecha 12 de Febrero del 2017 (sic) hace referencia al Oficio Múltiple 01/2007/MDJDCH/A; en calidad de Regidor de transporte del distrito de José Domingo Choquehuanca, que señala que se dirigió al Gerente de la Empresa Santísima del Carmen y Otros; con el afán de hacer conocer los acuerdos de las organizaciones de la Sociedad Civil sobre la Suba de Pasajes del Servicio de transporte Inter — Provincial en la Ruta José Domingo Choquehuanca — Juliaca y Viceversa.
– Sin embargo, en el mismo texto del oficio se señalo (sic) expresamente lo siguiente: «sin embargo acompañamos el acta de lo acontecido, en razón de que su representada no asistió a dicha reunión convocada por la municipalidad en coordinación con la gobernación de nuestro distrito pese haberle comunicado para un diálogo!
– Entonces, si se observa el Acta de fecha II de febrero del 2007, en el reglón numero (sic) 18 al 21, SE EXPRESA INDUBITABLEMENTE lo siguiente: «No estando presentes los gerentes de las diferentes empresas, muy a pesar de que han sido invitados bajo oficio
– Tanto más, que el Cargo de Recepción del Oficio 02/2007/MDJDCH/A Sin fecha, que obra en autos, se evidencia inexorablemente que NO FUE RECEPCIONADO documento alguno por el representante u otra persona responsable de la Empresa Santísima del Carmen Express SRLtda.
3.2 Por Io precedentemente expuesto, se concluye que, no hay infracción alguna que pueda corresponder a mi representada; pues mi Empresa de Transportes Santísima del Carmen Express S.R.LTDA. No participó, mucho menos tuvo conocimiento de reunión alguna a realizarse en la Municipalidad del Distrito de José Domingo Choquehuanca o lugar distinto en el peor de los casos.

77. Sobre el particular, como se mencionó en la Resolución de Inicio, se desarrollaron dos reuniones. La primera reunión fue el 4 de enero de 2007 y participaron el señor Llavilla y las Investigadas. En esta reunión las Investigadas adoptaron el acuerdo de incrementar el precio del transporte público en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca de S/. 2.00 a S/. 2.50, según la siguiente declaración del señor LlaviIIa.

El señor Roberto Llavilla Puma (…) manifiesta que la suba de precio se debe al acuerdo que realizaron los transportistas de la Ruta JuiliacaPucará-J.D.CH. en fecha 04-01-2007 a las 6:00 pm. en la cual participó y dicha reunión fue presidida por su presidente la Asociación de Transpones integrada por las empresas Virgen del Carmen (sic), Transportes Choquehuanca, Tour Unidos Choquehuanca, Merma Hermanos y la empresa 25 de Noviembre quienes mediante sus representantes suscribieron el acta en la cual acordaron incrementar el pasaje. Asimismo, la presidenta de la asociación es la Señora Rufina Díaz, quien es la Gerenta (sic) de la Empresa Virgen del Carmen.

78. La segunda reunión fue el I I de febrero de 2007 y participaron el señor Llavilla y las organizaciones de la sociedad civil, jueces de paz, gobernador, regidores, entre otros y no participaron las Investigadas. Esta reunión se desarrolló como consecuencia del incremento concertado del precio del pasaje por parte de las Investigadas. Mediante Oficio Múltiple 02/2007/MDJDCH/A del 12 de febrero de 2007, los participantes comunicaron su malestar a las Investigadas por el incremento del precio del pasaje. En el cargo de recepción de este oficio múltiple no aparece la firma de 25 de Noviembre y en su lugar, aparece la frase «se negó a firmar».

79. En efecto, las Investigadas no participaron en la reunión del I I de febrero de 2007, que fue convocada por la Municipalidad para congregar a las empresas y los usuarios y cuyos acuerdos fueron comunicados mediante Oficio 022007/MDJDCH/A, pero las Investigadas sí participaron en la reunión del 4 de enero de 2007 para acordar el incremento de precios.

80. Es decir, Io que sirve de sustento a la hipótesis anticompetitiva es la realización de la primera reunión del 4 de enero de 2007, en la que las Investigadas acordaron incrementar el precio del transporte y que fue declarado por el señor Llavilla como testigo de aquella reunión.

81. En otras palabras, no es objeto de discusión si 25 de Noviembre y Santísima del Carmen fueron notificadas de la segunda reunión del 1 1 de febrero de 2007, toda vez que esta segunda reunión se realizó por las organizaciones de la sociedad civil como consecuencia del acuerdo adoptado por las Investigadas, motivo por el cual debe rechazarse estos extremos de los argumentos de descargos.

3.4.3.Sobre el hecho que la ruta investigada no es la ruta final sino solo de paso

82. Al respecto, Merma Hermanos señaló que no se presta el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca. José Domingo Choquehuanca es un distrito por el que se tiene que transitar para llegar al destino final que es Progreso. Asimismo, Tours Choquehuanca mencionó que la ruta Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca no es una ruta trascendente debido a los pocos vehículos que circulan y que la ruta autorizada es Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca-Tirapata, distinta a la señalada en la resolución de inicio, según se lee a continuación:

Declaración de Merma Hermanos
SEGUNDO.- De lo expuesto podemos concluir, el servicio que presta mi representada no tiene como destino al distrito de José Domingo Choquehuanca; pues, simplemente es de paso por donde se tiene que transitar para llegar a nuestro destino final que es el distrito de Progreso. Ello implica que muy eventualmente se hace el servicio a pasajeros que se dirigen al distrito de José Domingo Choquehuanca, toda vez que el costo por dicho servicio representa una suma inferior a la que se cobra por el servicio al destino final (…)

(subrayado de origen)

Declaración de Tours Choquehuanca
SEGUNDO.- Que asimismo, sin perjuicio de Io anteriormente señalado y en ejercicio de mi representada, con relación a los inconsistentes cargos que se le imputa a mi representada en la cuestionada resolución; debo expresar categóricamente negarlos(sic) en todos sus extremos, pues todos ellos se basan en hechos en los cuales como demostraré con los medio(sic) probatorios que adjunto, no he tenido, ni tengo participación ni directa ni indirecta, más allá de aparecer coincidentemente en el reporte del expediente, propiamente dicha en el Informe N O 007-2007/SDDINDECOPI-PUN donde aparentemente indica que la ruta Juliaca-PucaráJosé Domingo Choquehuanca como una ruta muy importante Io cual es una falsedad por la cantidad poblacional no es de mayor trascendencia debido esta también es demostrada por la poca cantidad de vehículos que circulan en la misma (…)

TERCERO.- Los anteriormente vertido (sic) se funda en el siguiente argumento que mi representada mediante Resolución Directoral Regional N O 595-2010-GR.PUNO/DRTCVC mi representada a (sic) sido favorecida con la renovación de concesión de ruta para operar en camionetas rurales con origen Juliaca itinerario Pucará José Domingo Choquehuanca destino Tirapata ruta diferente a la indicada en la referida resolución N O 0202012/ST-CLC-1NDECOPl siendo esta Juliaca Pucará José Domingo Choquehuanca (…)

Entonces la ruta en cuestión aludida por la resolución NO 020-2012/STCLC-INDECOPI en la ruta Juliaca-Pucará-José Domingo Choquehuanca es diferente a las rutas por el (sic) cual se me ha otorgado mediante Resolución Directoral Regional N O 595-2010-GR.PUNO/DRTCVC (…) (subrayado de origen)

83. Sobre el particular, cabe precisar que Io que se investiga es una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada para incrementar el precio en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, independientemente si dicha ruta es final o de paso. Adicionalmente, el hecho alegado por Tours Choquehuanca de que no existe mucha competencia o vehículos que circulen, podría ser un elemento adicional que podría facilitar la colusión entre pocos competidores, motivo por el cual debe rechazarse estos extremos de los argumentos de descargos.

3.4.4.Sobre los errores en las actas de la Secretaría Técnica

84. Sobre el particular, 25 de Noviembre y Santísima del Carmen han señalado que la información de los formularios son solo dichos y no pueden ni deben considerarse medios probatorios, sobre todo, porque en las actas levantadas no figura la firma del inspector, no hay fecha de conclusión de la intervención ni se menciona el nombre de la asociación a la que pertenecen las empresas entrevistadas, según se lee a continuación:

Declaración de 25 de Noviembre
3.1 Dichas manifestaciones [se refiere a las declaraciones de los conductores] no pueden servir de sustento fáctico jurídico, en mérito a que lo vertido y manifestado por dichas personas, solo son eso, DICHOS O VERSIONES, si es que en el hipotético caso se hubieran realizado, contrario sensu, solo serían simple declaraciones y que no pueden ni deben considerarse como medio probatorio de cargo; más aún, si dichas personas no han sido plenamente identificadas y las actas no fueron levantadas respetando el procedimiento establecido en la Ley. Como por ejemplo.
(Adjunta cuadro donde se indica que falta firma del inspector, no hay fecha ni nombre del inspector, no hay hora de conclusión de la intervención, no hay nombre de la asociación a la que pertenecen y no hay firma del representante de la Policía Nacional del Perú.)

Declaración de Santísima del Carmen
3.1 Dichas manifestaciones [se refiere a las declaraciones de los conductores] no pueden servir de sustento fáctico jurídico, en mérito a que lo vertido y manifestado por dichas personas, solo son eso, DICHOS O VERSIONES, si es que en el hipotético caso se hubieran realizado, contrario sensu, solo serían simple declaraciones y que no pueden ni deben considerarse como medio probatorio de cargo: más aún, si dichas personas no han sido plenamente identificadas y las actas no fueron levantadas respetando el procedimiento establecido en la Ley. Como por ejemplo.
(Adjunta cuadro donde se indica que falta firma del inspector, no hay fecha ni nombre del inspector, no hay hora de conclusión de la intervención, no hay nombre de la asociación a la que pertenecen y no hay firma del representante de la Policía Nacional del Perú.)

85. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28.1 del Decreto Legislativo 1034, constituyen medios probatorios válidos los documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones, pericias, entre otros46 . En el presente caso, se están utilizando las declaraciones de los choferes de las Investigadas, las cuales han sido evaluadas de manera conjunta con otros indicios para elaborar una teoría creíble sobre una conducta anticompetitiva sobre prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, de dos soles (S/.2.OO) a dos soles cincuenta (S/.2.50), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010.

86. Asimismo, cabe mencionar que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, las declaraciones de los administrados serán registradas en un acta, en la que se colocará, entre otros datos, el lugar, la fecha, los nombres de los participantes47, por lo que las actas que obran en el expediente cumplen con los requisitos exigidos por ley antes mencionados.

87. En cuanto a los participantes, en el acta se menciona, por un lado, al funcionario del Indecopi que estuvo a cargo de la diligencia o al representante de la Policía Nacional del Perú según cada caso y, por otro, a los choferes de las empresas investigadas. La hora de conclusión de la intervención y el nombre de la asociación a la que pertenece no son exigencias legales para la validez del acta. Tampoco Io es la firma del representante de la Policía Nacional del Perú, sobre todo cuando en dichas actas ya figura el nombre del funcionario del INDECOPI que intervino en la diligencia, quien actuó premunido de facultades para realizar este tipo de actuaciones. En todo caso, Io relevante en las actas levantadas en presencia de un funcionario público (sea de la Policía Nacional del Perú o del Indecopi) es que se haya verificado debidamente a los choferes de las investigadas y que su declaración sea indubitable. Por lo antes expuesto, debe rechazarse estos extremos de los argumentos de descargos.

3.4.5.Sobre la decisión de incrementar los pasajes como consecuencia de la adquisición de nuevos vehículos y del incremento del precio del combustible

88. Al respecto, Merma Hermanos ha afirmado que debido a la adquisición de nuevos vehículos el 2008 y 2009 para renovar su flota, irremediablemente, incrementó sus costos, Io que originó el aumento de pasajes al finalizar el 2010.
Asimismo, añadió que el incremento del pasaje en noviembre de 2011 se debió al incremento del precio del combustible. Por Io que la decisión de incrementar el precio del servicio fue por decisión propia y no por un acuerdo entre empresas, según se lee a continuación:

Es lógico que al haberse renovado nuestra flota vehicular, con el propósito de mejorar el servicio de transporte público que prestamos, irremediablemente hizo posible que nuestros costos en la prestación del mismo se incrementen; toda vez que las unidades vehiculares adquiridas en e/ año 2008 y 2009, se adquirieron en la mayoría de casos a través de créditos que se tenían que honran Todo ello, posibilitó el incremento de pasajes realizado ya al finalizar el año 2010. Finalmente, e/ incremento realizado en el mes de noviembre del año 2011, se debe fundamentalmente a la suba del precio de combustible (…).

OCTAVO.- La Empresa de Transporte Merma Hermanos S.R.L., se maneja precisamente en base a los dos principios desarrollados en el punto anterior [se refiere a la facultad de organización y la facultad de gestión]; pues, si bien adoptó la decisión de incrementar los precios de pasajes fue por decisión propia de cada uno de sus asociados y, no por un acuerdo adoptado concertadamente o impuesto por todos los demás proveedores de/ servicio (.. .).

89. Al respecto, cabe señalar que el objeto del presente procedimiento es determinar si el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno fue realizado como consecuencia de una conducta anticompetitiva. Para ello, se recurre a los indicios y las presunciones. De esta manera se evalúa si existen suficientes elementos que analizados en conjunto pueden determinar la existencia o no de responsabilidad por la realización de conductas anticompetitivas.

90. Cabe precisar que esta Comisión considera que las empresas, de manera individual, son libres para modificar sus términos comerciales como consecuencia de las variaciones de las condiciones del mercado. Así, por ejemplo, si existe una reducción de la demanda de un determinado bien o servicio, resultaría razonable que las empresas, de manera individual, decidan reducir sus precios para provocar una mayor demanda del bien o servicio comercializado.

91. Sin embargo, la Comisión considera que las variaciones de determinadas condiciones en el mercado no pueden ser utilizadas como argumentos por las empresas para justificar alguna coordinación entre ellas y establecer un precio común, puesto que esta conducta se encuentra prohibida por afectar el proceso competitivo.

92. En ese sentido, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, mediante Resolución 0756-2013/SDC-INDECOPI del IO de mayo de 2013, señaló Io siguiente:

94. Al respecto, es cierto que factores exógenos o propios del mercado pueden influir en un incremento de precios, a los que se deberían sumar los costos que enfrentan de manera individual cada empresa. Sin embargo, al promover una actuación concertada, no se definen los precios conforme a la eficiencia empresarial de cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por la recomendación gremial.

93. Es decir, los factores propios del mercado pueden generar una modificación en el precio del bien o servicio, sin embargo, esta decisión debe ser adoptada de manera individual por cada ernpresa. Sin embargo, cabe precisar que lo que se investiga es un acuerdo o práctica concertada, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-PucaráChoquehuanca, de dos soles (S/.2.OO) a dos soles cincuenta (S/.2.50), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010. Es decir, la conducta infractora se inició tres años antes (2007) a la fecha expuesta como argumento de defensa por Merma Hermanos (2010) para incrementar sus precios de transporte como consecuencia de la adquisición de nuevos vehículos, por Io que este extremo de los argumentos no puede ser acogido.

94. Asimismo, la Comisión precisa que no es objeto de investigación la facultad que tiene toda persona para gestionar el desarrollo de su empresa, con arreglo al ordenamiento jurídico. Lo que se está investigando es si existió alguna conducta anticompetitiva por parte de las Investigadas, por Io que la sola referencia a la libertad de gestión, como parte de la libertad de empresa, no es un argumento de descargo suficiente, motivo por el cual, este extremo de los argumentos de descargos tampoco es acogido.

3.4.6.Sobre la presunción de inocencia

95. Al respecto, Tours Choquehuanca ha afirmado que le asiste el derecho de presunción de inocencia por Io que no resulta suficiente la imputación de hechos verbales sino la demostración de medios probatorios, según se lee a continuación:

CUARTO.- finalmente, debemos recordarle señor secretario que nos asiste el derecho de presunción de inocencia como principio constitucional por Io que no resulta suficiente la imputación de hechos verbales sino la demostración de medios probatorios como lo que mi representada ha demostrado en su momento deberá ser merituado por la comisión (sic) al momento de emitir pronunciamiento.

96. Sobre el particular, como se mencionó, de conformidad con Io establecido por el artículo 28.1 del Decreto Legislativo 1034, las declaraciones de los conductores de Tours Choquehuanca, 25 de Noviembre, Merma Hermanos y Santísima del Carmen contenidas en los formularios son considerados medios probatorios, por lo que su utilización está legalmente permitida. En ese sentido, según se mencionó en la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica hizo referencia a la declaración del señor Llavilla contenida en el acta de sesión municipal del 1 1 de febrero de 2007, en la que mencionó que las Investigadas se reunieron para acordar el incremento del precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca.

97. Asimismo, en la Resolución de Inicio se hizo referencia a la declaración del señor Llavilla contenida en el acta de verificación del 15 de febrero de 2007, en la que recalcó que las Investigadas se reunieron el 4 de enero de 2007 a las 6 p.m. para acordar el incremento del precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca.

98. Finalmente, como parte de la tramitación del presente procedimiento, según se muestra en el Informe Técnico, se ha demostrado que la reunión del 4 de enero de 2007 mencionada por el señor Llavilla tuvo como finalidad que las Investigadas incrementen el precio del transporte en S/. 0.50. En efecto, este incremento se comprueba en todas las declaraciones obtenidas el 16 de febrero de 2007, por Io que se desvirtúa la presunción de licitud alegada por Merma Hermanos. Por todo Io expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos de Tours Choquehuanca.

3.4.7.Alegaciones al Informe Técnico

99. Como se mencionó en los antecedentes de esta Resolución, el 19, 20, 27 y 30 de mayo de 2014, Santísima del Carmen, Merma Hermanos, Tours Choquehuanca y 25 de Noviembre, respectivamente, presentaron sus alegaciones al Informe Técnico, reiterando, principalmente, Io señalado en sus descargos a la Resolución de Inicio que han sido evaluados. Sin perjuicio de ello, a continuación, se analizarán nuevos argumentos mencionados por las Investigadas en contra del Informe Técnico.

100. Sobre el particular, Merma Hermanos ha señalado que la Secretaría Técnica, al momento de determinar la gravedad de la falta, no ha valorado la responsabilidad de cada una de las Investigadas, según se puede leer a continuación:

[l0 que simplemente la Secretaría ha omitido y ha (sic) todos los supuestos infractores, nos ha considerado como si tuviéramos exactamente la misma responsabilidad y obtenido el mismo beneficio ilícito, y como si se tratara de una misma cuota de mercado; sin considerar que la recurrente no tiene como destino en su ruta, al distrito de José Domingo Choquehuanca.

101. Al respecto, como se mencionó en el Informe Técnico, al momento de calcular la multa para cada Investigada, la Secretaría Técnica elaboró el Cuadro I en función al número de pasajeros transportados por día y el número de vehículos, entre otros aspectos. En efecto, como se observa en el referido cuadro, las multas propuestas para cada una de las Investigadas son diferentes, según el nivel de responsabilidad de cada una de ellas. Por todo Io expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos de Merma Hermanos.

102. Asimismo, Merma Hermanos ha señalado que existe una contradicción al momento de calcular la multa, toda vez que se la califica como grave pero el cálculo se realiza como muy grave, en base al 12% de los ingresos brutos percibidos el 2013, según se lee a continuación:

Además, debe tenerse presente que una contradicción más del Informe es que, si bien se establece que la infracción es grave, inexplicablemente, se establece el cálculo de la multa como si fuera muy grave, es decir, en base al equivalente al 12% de ingreso del 2013.

Al respecto, se ha verificado la existencia de un error material en el Informe Técnico entre la calificación de la multa (grave) y el tope máximo para la determinación de la multa (muy grave). Por ello, sin perjuicio de Io mencionado en los numerales 119 y siguientes de esta Resolución sobre el cálculo de la multa para las Investigadas, esta Comisión considera necesario precisar Io siguiente:

– El artículo 201 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que los errores materiales pueden ser rectificados en cualquier momento, siempre que no se altere Io sustancial del contenid0.

En ese sentido, si bien en la conclusión del Informe Técnico se señala a la infracción como grave, se debe tomar en cuenta que para la determinación de la multa, la Secretaría Técnica ha realizado un mayor desarrollo al establecer a la multa como muy grave, y al calificarla en los considerandos como muy grave50 . Por ello, se puede concluir que la intención de la Secretaría Técnica era considerar a la infracción como muy grave.

– El Informe Técnico 020-2014/ST-CLC-INDECOPl contiene la opinión de la Secretaría Técnica sobre los hechos probados, determinación de la infracción administrativa e identificación de los responsables.

– El artículo 33.1 del Decreto Legislativo 1034, dispone que la Secretaría Técnica, mediante su Informe Técnico, propone a la Comisión una calificación y graduación de la sanción, por lo que su opinión no es vinculante para este colegiad051 En consecuencia, la Comisión se encuentra facultada legalmente para establecer una calificación y graduación de la sanción distinta a la establecida por la Secretaría Técnica.

Por lo antes mencionado, la Comisión considera que la existencia de este error material no afecta la opinión de la Secretaría Técnica y menos aún el desarrollo que esta Comisión realizará para el cálculo de la multa para las Investigadas, según lo señalado en los numerales 119 y siguientes de esta Resolución.

103. Por su parte, Tours Choquehuanca ha mencionado que no se ha acreditado la participación de ningún conductor de dicha empresa para recabar los indicios de la infracción investigada, según se lee a continuación:

(…) lo que si (sic) está acreditado es que ninguno de los conductores mencionados corresponde a la empresa unidos Tours no se ha demostrado esta aseveración hecha por INDECOPI, por lo tanto el supuesto paralelismo e incremento de precios no ha quedado fehacientemente demostrado, ni tampoco se ha demostrado nuestra participación, tampoco INDECOPI ha demostrado en que porcentaje mi representada ha elevado el pasaje de JULIACA a TIRAPARA (sic) y viceversa, un de (sic) Pucara a José Domingo Choquehuanca y viceversa, donde mi representada tiene su ámbito de servicio (…)

104. Sobre el particular, como se mencionó en el numeral 69 del Informe Técnico, la Secretaría Técnica ha verificado las respuestas de los conductores de las Investigadas que constituyeron indicios sobre la presunta infracción investigada. En particular, cabe hacer referencia a la declaración realizada el 16 de febrero de 2007 del señor Fredy Quispe Orcoapaza, identificado con DNI 41687324, conductor de la empresa Tours Choquehuanca, quien afirmó lo siguiente:

(…) luego de una reunión acordaron no llevar pasajeros en espaldar y subir los pasajes. . son 5 empresas que acordaron (…)

Por todo Io expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos de Tours Choquehuanca.

105. Finalmente, 25 de Noviembre ha mencionado que las actas aportadas como medios probatorios carecen de las firmas correspondientes, por Io que no deberían ser tomadas en cuenta, según se lee a continuación:

Al respecto, para que dichas actas puedan ser considerados (sic) como medio probatorio, conforme Io prescribe el articulo 28 del D. Leg. 1034 que señala «En caso fuera necesario realizar una inspección, esta será efectuada por la Secretaría Técnica (…) siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de ella, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación (…) podrá requerir de la intervención policial, (…) Art 29, será declarados de plano improcedentes los que manifiestamente sean impertinentes o innecesarios (. . .). En efecto el presente caso, y de sus propias actas que obran en autos estos(sic) fueron levantados sin las firmas correspondientes.

106. Al respecto, esta Comisión se remite a Io mencionado en los numerales 84 y siguientes de esta Resolución. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que el artículo 28.2 del Decreto Legislativo 1034 mencionado por 25 de Noviembre se refiere a las denominadas inspecciones o visitas inspectivas, cuya naturaleza es distinta a las declaraciones levantadas como parte de la tramitación de este procedimiento. En efecto, las visitas inspectivas se realizan, por Io general, en los ambientes de la administración de las empresas investigadas y tienen como finalidad recabar información comercial de los agentes económicos investigados, pudiendo requerirse la intervención de la Policía Nacional, en caso que se presente una posible obstrucción de funciones; mientras que las entrevistas tienen por objeto recabar los testimonios de los trabajadores de la empresa y pueden desarrollarse en el lugar de trabajo, como por ejemplo, en la vía pública, por tratarse de empresas de transporte. La decisión de la Secretaría Técnica sobre el desarrollo de una visita inspectiva o una entrevista dependerá del tipo de servicio investigado, en ejercicio de las funciones legales atribuidas por el Decreto Legislativo 1034.

Por todo lo expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos de 25 de Noviembre.

3.5. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

107. Habiendo quedado demostrada la existencia de infracciones al Decreto Legislativo 1034, consistentes en prácticas colusorias horizontales por parte de las Investigadas, en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, de dos soles (S/.2.OO) a dos soles cincuenta (S/.2.50), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010, es decir, durante un periodo de cuarenta y cinco (45) meses, corresponde determinar una sanción adecuada para cada una de ellas.

3.5.1 Reglas para la determinación de la sanción

108. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora administrativa, en los siguientes términos:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción,
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción,
e) El beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

109. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.

110. Al respecto, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 establece los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción en los procedimientos sobre conductas anticompetitivas:

– El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
– La probabilidad de detección de la infracción;
– La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
– La dimensión del mercado afectado;
– La cuota de mercado del infractor;
– El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;
– La duración de la restricción de la competencia;

– La reincidencia de las conductas prohibidas; o,

– La actuación procesal de la parte.

111. Los dos primeros criterios, el beneficio ilícito esperado y la probabilidad de detección de la infracción, están directamente vinculados con el principio de razonabilidad. En efecto, considerando que la sanción debe cumplir una función disuasiva, debe procurarse que sea mayor que los beneficios que el infractor obtendría como consecuencia de su conducta ilícita.

112. El beneficio ilícito esperado es el beneficio extraordinario real o potencial que obtuvo o pudo haber obtenido el infractor a la norma y que motivó su decisión. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción.

113. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aun cuando pierda el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

114. Por Io tanto, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio extraordinario, con la finalidad de que los infractores reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que la autoridad de competencia detecte su infracción, cuando ello ocurra, la sanción correspondiente será incrementada en una proporción equivalente a esta dificultad de detección.

115. Estos dos criterios permitirán determinar un monto base de la multa que, en atención al principio de razonabilidad, garantice el cumplimiento de la función disuasiva de la sanción.

116. No obstante, también debe considerarse otras circunstancias vinculadas con la conducta infractora, que permitirán apreciar su real dimensión y, en tal sentido, motivarán el incremento o la disminución de la multa base, en virtud del principio de proporcionalidad.

117. Así, criterios como la dimensión del mercado afectado, los efectos reales y potenciales generados sobre otros competidores y los consumidores, la participación de mercado del infractor y la duración de la conducta ilícita, son factores que permiten apreciar las repercusiones de la conducta infractora y, de esta manera, ayudan a establecer la gravedad de la infracción.

118. Del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), criterios como la indebida actuación procesal y la reincidencia pueden ser considerados como agravantes de la sanción y, por Io tanto, pueden incrementar la multa base determinada a partir del principio de razonabiIidad.

3.5.2 Cálculo de la multa para las Investigadas

119. De acuerdo con Io anterior, la sanción se calcula sobre la base del beneficio extraordinario y la probabilidad de detección, de modo que cumpla con su función de disuadir la infracción. De este modo, a mayor beneficio extraordinario mayor será el incentivo a infringir la norma y, por lo tanto, mayor deberá ser la multa. Por otro lado, a menor probabilidad de detección, mayor será el incentivo a infringir la norma y, en consecuencia, mayor deberá ser la multa. En ese sentido, el cálculo de la multa se realizará aplicando la siguiente fórmula54.

120. En ese sentido, para el cálculo de la multa base, se ha considerado el beneficio extraordinario y la probabilidad de detección. En lo que se refiere al beneficio extraordinario del primer incremento, se ha tomado en cuenta el diferencial entre el precio antes de la concertación55 y el precio después de la concertación según lo declarado en las entrevistas. Los resultados se han multiplicado por el número de usuarios a los que se brindó el servicio, tal como se muestra a continuación.

121 . En Io que se refiere a los precios, se ha considerado aquellos que fueron detallados en las declaraciones de los conductores de las Investigadas, es decir, los incrementos de S/. 2.00 a S/. 2.50.

122. Para estimar el periodo de la conducta anticompetitiva, se ha considerado el tiempo transcurrido desde que el acuerdo se materializó (incremento en los precios por las empresas coludidas) hasta la fecha en la que una de las empresas se apartó del acuerdo, es decir, hasta el momento en el que se produjo la primera variación respecto del precio concertado. En tal sentido, la fecha inicial será el 5 de enero de 2007 y la fecha de finalización será el 4 de octubre de 2010, por Io que el periodo colusorio estimado abarcaría cuarenta y cinco (45) meses.

123. En el Cuadro I del Anexo se muestran los conceptos para calcular la multa para cada una de las Investigadas. Así, la multa para cada empresa se ha obtenido multiplicando el diferencial de precios que se presentó antes (Columna B) y después (Columna C) del 4 de enero de 2007, por el número diario de pasajeros (Columna A), el número de días que obtuvieron beneficio extraordinario (Columna D) y el número de recorridos (Columna E).

124. Finalmente, se ha dividido los montos correspondientes al beneficio extraordinario de cada una de las Investigadas, entre la probabilidad de detección de la conducta anticompetitiva.

125. Para determinar la probabilidad de detección, se ha considerado la finalidad disuasoria específica dirigida a sancionar a las Investigadas y la finalidad disuasoria general dirigida a otras empresas que pretendan realizar una práctica colusoria horizontal destinada a fijar de manera concertada los precios de transporte.

126. Cabe mencionar que, de conformidad con Io dispuesto por el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo 017-2009-MTC, el servicio de transporte brindado por las Investigadas involucra a las ciudades de Juliaca-Pucara-Choquehuanca, por lo que se trata de un servicio de ámbito regional. Asimismo, de conformidad con el reglamento antes mencionado, es obligación para prestar el servicio de transporte público de pasajeros de ámbito regional, la puesta a disposición de los usuarios de las tarifas cobradas por cada empresa. De ello, se entiende, que cada empresa mantendrá el mismo tarifario en todas sus unidades, por lo que, para el cálculo de la multa, se está considerando el total de las unidades que tiene cada empresa en la ruta investigada.

127. Adicionalmente, se debe tomar en cuenta si existieron o no elementos que dificultaron que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta. Así, a mayor dificultad, menor será la probabilidad de detección y mayor será la multa y, a menor dificultad, mayor será la probabilidad de detección y menor será la multa. Para el caso analizado, se ha verificado que la práctica colusoria se difundió a través de los medios de comunicación y declaraciones de las propias investigadas, es decir, existió una menor dificultad para la detección de esta conducta, motivo por el cual, a criterio de la Comisión, la probabilidad de detección debería ser 600/0 58.

128. De acuerdo con Io mencionado en los párrafos precedentes, el cálculo de la multa para cada una de las empresas es el siguiente:

– A 25 de Noviembre le corresponde una multa de S/. 1,614,436.76, equivalente a 424.85 IJIT.

– A Merma Hermanos le corresponde una multa de S/. 161 ,433.68, equivalente a 42.49 UIT.

– A Santísima del Carmen le corresponde una multa de S/. 349,794.63, equivalente a 92.05 IJIT.
– A Tours Choquehuanca le corresponde una multa de S/. 461 ,267.65, equivalente a 121.39 IJIT.

129. En suma, la Comisión considera que la conducta infractora debe ser calificada como muy grave. Según Io dispuesto por el literal c) del artículo 43 del Decreto Legislativo 1034, si la infracción fuera calificada como muy grave, se podría imponer una multa de hasta mil (I ,000) IJIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

130. Sobre el particular, en febrero de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, a excepción de 25 de Noviembre60 , las Investigadas han informado el monto correspondiente a sus ingresos brutos anuales percibidos el 2013, según el siguiente detalle:

– Merma Hermanos habría percibido ingresos totales por S/.206,442.0062.

– Santísima del Carmen habría percibido ingresos totales por S/.22,900.0063.

– Tours Choquehuanca habría percibido ingresos totales por S/. 91,908.5064.

131 . En tal sentido, se debe realizar un ajuste a las multas indicadas en el numeral 1 28 de la presente Resolución, de la siguiente manera:

132. La Comisión está obligada a realizar dicho ajuste por mandato del literal c) del artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034, que establece como tope para la imposición de multas calificadas como muy grave, el 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión. Por ello, a pesar de que la multa debería ser mayor en función al beneficio ilícito obtenido por la realización de las conductas sancionadas, se está considerando el límite legal para la determinación de las multas.

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que las siguientes empresa de transporte han realizado prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca-Pucará-Choquehuanca, de dos soles (S/.2.OO) a dos soles cincuenta (S/.2.50), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010, es decir, durante un periodo de cuarenta y cinco (45) meses, conducta tipificada en el literal a) del artículo I I del Decreto Legislativo 1034:

– Empresa de Transportes 25 de Noviembre S.R.L.;
– Empresa de Transportes Merma Hermanos S.R.L.,
– Empresa de Transportes Santísima del Carmen Express S.R.L.; y

– Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S. R. L.

SEGUNDO: Imponer las siguientes multas a las siguientes empresas:
– Empresa de Transportes 25 de Noviembre S.R.L. con uno punto doce (1 .12) IJIT;
– Empresa de Transportes Merma Hermanos S.R.L. con seis punto cincuenta y uno (6.51) UIT;
– Empresa de Transportes Santísima del Carmen Express S.R.L. con cero punto setenta y dos (O. 72) IJIT; y,
– Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S.R.L. con dos punto noventa (2.90) IJIT.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Ena Maria Garland Hilbck, Arturo Leonardo Vásquez Cordano y Joselyn Olaechea Flores.

Ena María Garland Hilbck
Presidente

Cabe mencionar que, de conformidad con Io establecido por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia en su Resolución 2424-2013/SDC-lNDECOPI del 23 de diciembre de 2013, se está considerando la inflación acumulada a marzo de 2014 en la determinación de la multa para que el beneficio esperado real mantenga su valor en el tiempo, y no se encuentre afectado por el periodo que duró la investigación en primera instancia.

Decisión segunda instancia

Lima, 4 de mayo de 2017

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Memorándum 0177-2007/SDD-INDECOPI-PUN del 21 de febrero de 2007, la Oficina Regional del Indecopi de Puno (en adelante, ORI Puno) remitió a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) el Informe 007-2007/SDD-INDECOPI-PUN sobre presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de servicios de transporte regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa1.

2. Mediante Resolución 020-2012/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2012 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Empresa de Transportes 25 de Noviembre S.R.L. (en adelante, 25 de Noviembre), Merma Hermanos S.R.L. (en adelante, Merma Hermanos), Empresa de Transportes Santísima del Carmen Express S.R.L. (en adelante, Santísima del Carmen), y Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S.R.L. (en adelante, Tours Choquehuanca) por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas colusorias, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, de S/ 2,00 (dos soles) a S/ 2,50 (dos con 50/100 soles) desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 20102.

3. El 7 de junio de 20133, Merma Hermanos presentó sus descargos en los siguientes términos:

(i) No presta el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, sino en la ruta Juliaca – Progreso y viceversa.

(ii) El servicio que brinda no tiene como destino el distrito de Choquehuanca, lugar por el cual transita para llegar a su destino final en el distrito de Progreso.

(iii) Eventualmente brinda el servicio de transporte a pasajeros que se dirigen al distrito de Choquehuanca.

(iv) Adquirió nuevos vehículos entre el 2008 y 2009 a fin de renovar su flota vehicular, hecho que incrementó sus costos y originó el aumento del precio de los pasajes al finalizar el 2010.

4. En la misma fecha, Tours Choquehuanca presentó sus descargos en los siguientes términos:

(i) La Resolución de Inicio no contiene la indicación del derecho de las partes a formular descargos y el plazo correspondiente para ello, formalidad prevista en el artículo 21.2 literal d) del Decreto Legislativo 10344, razón por la cual debe declararse su nulidad.

(ii) Posee autorización para brindar servicios de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca – Tirapata, ruta distinta a la que es objeto de investigación. Además, la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca es una ruta poco trascendente debido a la escasa cantidad de vehículos que circulan en la zona.

(iii) Le asiste el derecho a la presunción de inocencia, por lo que no resulta suficiente la imputación sobre la base de alegaciones, sino que deben presentarse los medios probatorios respectivos que demuestren su responsabilidad.

5. El 28 y 29 de agosto de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Merma Hermanos S.R.L. y Tours Choquehuanca información sobre: (i) el número y tipo de unidades de transporte con las que contaban en el periodo comprendido entre enero de 2007 y octubre de 2010, (ii) el número de pasajeros que pueden transportar por cada unidad y (iii) el número de recorridos que realizaban al día en la ruta investigada .

6. El 11 de septiembre de 2013, Tours Choquehuanca absolvió el requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión en los siguientes términos:

(i) Presta el servicio de transporte en las rutas Juliaca – Pucará – Choquehuanca – Tirapata y Pucará – Choquehuanca.

(ii) Durante el periodo investigado contaba con cuatro (4) camionetas rurales con una capacidad de catorce (14) pasajeros por vehículo, los cuales realizaban cuatro recorridos de ida y vuelta por día entre los distritos de Juliaca y Tirapata.

7. El 12 de septiembre de 2013, Merma Hermanos absolvió el requerimiento de información señalando lo siguiente:

(i) Inició sus operaciones el 21 de agosto de 2006 en la ruta Juliaca – Progreso y viceversa. El itinerario de su ruta incluye los distritos de Choquehuanca, Ayaviri y Orurillo.

(ii) Entre enero de 2007 y octubre de 2010 contaba con seis (6) camionetas rurales con una capacidad de 15 pasajeros que realizaban un recorrido de ida y vuelta.

8. Por el Informe Técnico 020-2014/ST-CLC-INDECOPI del 25 de abril de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó a la Comisión declarar que Merma Hermanos, Santísima del Carmen, Tours Choquehuanca y 25 de Noviembre habían cometido una infracción muy grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, de S/ 2,00 (dos soles) a S/ 2,50 (dos con 50/100 soles), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010. En consecuencia, propuso sancionar a las empresas investigadas.

9. El 19, 20, 27 y 30 de mayo de 2014, Santísima del Carmen, Merma Hermanos, Tours Choquehuanca y 25 de Noviembre, respectivamente, formularon sus alegatos respecto del Informe Técnico 020-2014/ST-CLCINDECOPI en los términos que constan en dichos escritos.

10. Mediante Resolución 022-2014/CLC-INDECOPI (en adelante, Resolución Final) del 2 de junio de 2014, la Comisión declaró que las empresas investigadas habían realizado prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca de S/ 2,00 (dos soles) a S/ 2,50 (dos con 50/100 soles), desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010, conducta tipificada en el literal a) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034. En consecuencia, les impuso las siguientes multas:

– 25 de Noviembre: uno punto doce (1.12) UIT;
– Merma Hermanos: seis punto cincuenta y uno (6.51) UIT; – Santísima del Carmen: cero punto setenta y dos (0.72) UIT; y, – Tours Choquehuanca: dos punto noventa (2.90) UIT.

11. La Comisión sustentó su pronunciamiento en los siguientes fundamentos:

(i) En el acta de la sesión llevada a cabo en la Municipalidad de Choquehuanca el 11 de febrero de 2007 para tratar el incremento de los pasajes en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca se señaló que los transportistas participaron en una reunión en la cual decidieron incrementar el precio del pasaje en cincuenta céntimos (S/ 0,50).

(ii) Mediante Oficio Múltiple 02/2007/MDJDCH/A del 12 de febrero de 2007, la Municipalidad de Choquehuanca notificó a las empresas investigadas sobre el malestar generado por el incremento del precio del transporte urbano en la ruta indicada.

(iii) Las empresas investigadas también fueron señaladas como responsables del incremento de los pasajes por el señor Roberto Llavilla Puma, Regidor de Transportes de la Municipalidad de Choquehuanca, tal como consta en el acta de verificación levantada por el Indecopi el 15 de febrero de 2007.

(iv) La ORI Puno realizó entrevistas a los choferes de las distintas empresas que brindan el servicio de transporte de pasajeros en la ruta investigada. Al preguntar sobre el monto del incremento, todos los entrevistados indicaron que ascendió en cincuenta céntimos (S/ 0,50), por lo que el precio del pasaje subió de dos soles (S/ 2,00) a dos soles con cincuenta céntimos (S/ 2,50).

(v) De los quince (15) conductores entrevistados que pertenecen a las empresas investigadas, diez (10) indicaron que el aumento en los pasajes se llevó a cabo el 5 de enero de 2007 y cuatro (4) conductores si bien no precisaron la fecha, sí indicaron que dicho aumento se llevó a cabo en enero de 2007.

(vi) Al ser consultados los conductores de las empresas investigadas sobre las razones que dieron origen al incremento en el precio de los pasajes, indicaron de forma uniforme que este incremento tuvo como origen un acuerdo entre las empresas de transporte que operan en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa.

(vii) Estas pruebas confirman la existencia del acuerdo al que se hace referencia en el acta de sesión del 11 de enero de 2007 y en las declaraciones del regidor de la Municipalidad de Choquehuanca.

(viii) El Informe Técnico elaborado por la Secretaría Técnica contiene un error material en la calificación de la multa (grave) y el tope máximo para la determinación de la misma (muy grave). Si bien en la conclusión del Informe Técnico se señala a la infracción como grave, se debe tomar en cuenta que en sus considerandos la calificó como muy grave, siendo esta su intención.

(ix) La multa impuesta a las empresas investigadas se ajusta al 12% de sus ventas o ingresos brutos percibidos en el periodo inmediato anterior al de la emisión de la resolución de la Comisión, ello de conformidad con el límite previsto en el literal c) del artículo 43.1 del Decreto Legislativo 1034.

12. El 16 de julio de 2014 Merma Hermanos interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final alegando lo siguiente:

(i) Por Resolución Directoral Regional (en adelante, RDR) 342-2006GR.PUNO/DRTCVC obtuvo el permiso para prestar el servicio de transporte interprovincial regular de personas en la ruta Juliaca – Progreso y viceversa, permiso renovado mediante RDR 594-2010GR.PUNO/DRTCVC, por lo que su itinerario comprende la ruta Choquehuanca – Ayaviri – Orurillo. Sin embargo, el presente procedimiento versa sobre presuntas conductas anticompetitivas relacionadas con una ruta distinta como Juliaca – Pucará – Choquehuanca que, en su caso, constituyen lugares de paso y no de destino.

(ii) En tanto su ruta autorizada no tiene como lugar de destino al distrito de Choquehuanca, su empresa no compite ni tiene relación con las empresas de transportes que sí brindan servicios en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, en términos de clientes, precio y mercado.

(iii) En el marco de la libre iniciativa privada, el precio que su empresa cobra por brindar el servicio de transporte hacia Choquehuanca es menor al que cobra por el servicio de transporte hacia Progreso, por lo que le resulta más rentable realizar el servicio directo al distrito de Progreso. Así, el acuerdo imputado en la ruta objeto de investigación no beneficiaría en lo absoluto a su empresa.

(iv) Como se acredita con la RDR 594-2010-GR.PUNO/DRTCVC, su flota vehicular fue dada de baja y sustituida por una nueva entre los años 2008 y 2009, la cual fue adquirida al crédito, lo que generó el incremento de sus costos de producción y, en consecuencia, del precio de los pasajes al finalizar el año 2010. Así, el aumento del precio de los pasajes respondió a una decisión propia y no a un acuerdo adoptado concertadamente con otras empresas.

(v) Para la configuración de una práctica restrictiva de la libre competencia debe verificarse la existencia de una relación de causa – efecto entre la conducta específica realizada por el infractor y el efecto dañino generado por dicha conducta. Sin embargo, en el presente caso no se ha precisado en qué ha consistido la conducta omisiva o constitutiva de infracción, conforme lo exige el principio de causalidad.

(vi) Pese a que la Secretaría Técnica de la Comisión calificó la infracción como “grave”, dicho órgano le aplicó el límite correspondiente a una infracción “muy grave”, lo que fue indebidamente considerado por la Comisión como un error material en la Resolución Final. Conforme lo señala el artículo 33 del Decreto Legislativo 1034, el Informe Técnico contiene el análisis de la determinación de la sanción, que debe ser tomado en cuenta por la Comisión. Sin embargo, al no haberse cumplido con ello, se advierte en este caso una afectación al principio del debido procedimiento y al derecho de defensa.

(vii) En el supuesto negado que se determinara la existencia del acuerdo imputado, su empresa es la que menor beneficio ilícito habría obtenido debido a que su cuota de mercado y dimensión del mercado afectado son más pequeñas en comparación con otras empresas, las cuales paradójicamente han recibido multas menores, lo que atentaría contra
el principio de igualdad. Es más, la información sobre el promedio de pasajeros y número de unidades empleada en el cálculo del supuesto beneficio extraordinario fue empleada sobre la base de los servicios prestados hacia el distrito de Progreso.

13. El 21 de julio de 2014, Tours Choquehuanca interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final alegando lo siguiente:

(i) La Comisión pretende sancionarla sobre la base de indicios y presunciones que no han sido acreditados con pruebas que demuestren la existencia de una práctica concertada. Asimismo, no ha valorado los medios probatorios presentados durante el procedimiento, vulnerando el principio del debido proceso y el derecho de defensa.

(ii) De acuerdo a lo informado por la Dirección de Circulación Terrestre, existían más de cinco (5) empresas que cubrían la ruta objeto de investigación. Sin embargo, la ORI Puno no incluyó a todas estas empresas en la investigación, razón por la cual solo algunas de ellas han sido investigadas y sancionadas.

(iii) Mediante RDR 595-2010-GR.PUNO/DRTCVC, se autorizó a su empresa a brindar servicios de transporte en una ruta distinta a la que fue objeto de investigación, en la ruta Juliaca – Tirapata y viceversa, cuyo itinerario abarcaba el tránsito obligatorio a los distritos de Pucará y Choquehuanca. Además, no tiene autorizada ninguna escala comercial de embarque y desembarque de pasajeros en el trayecto de su ruta.

(iv) No está probado que haya incurrido en la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, cuyo único sustento consistió en una supuesta reunión que habría sido llevada a cabo el 4 de enero de 2007.

(v) Ha aportado pruebas con la finalidad de obtener una multa mínima o de tipo preventiva; sin embargo, éstas no han sido evaluadas por la Comisión.

(vi) El importe de la multa impuesta a su empresa es desproporcionado debido a que la Comisión no ha considerado que solo cuenta con cuatro (4) unidades vehiculares, que el precio del pasaje en la ruta Juliaca- Tirapata era de S/ 3.50 (tres con 50/100 soles), el cual no sufrió variación alguna hasta el 2010, y que sus ingresos brutos corresponden a los servicios que brinda en rutas distintas a la investigada para las cuales cuenta con siete (7) unidades.

(vii) El cálculo de la multa se ha realizado en función al balance del 2013, pese a que la infracción objeto de investigación abarcó el período del 2007 al 2010, tal como informó a la Secretaría Técnica de la Comisión. Así, una de las investigadas presentó la información sobre los ingresos brutos percibidos durante el año 2012 y no el 2013, en virtud de la cual se le impuso una multa irrisoria, aun cuando cuenta con una flota vehicular mayor a la que posee su empresa .

14. El 22 de julio de 2014, Santísima del Carmen interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final en los términos que constan en dicho escrito.

15. Por Resolución 035-2014/CLC-INDECOPI del 22 de agosto de 2014, la Comisión (i) concedió los recursos de apelación presentados por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca contra la Resolución Final; y, (ii) denegó el recurso de apelación presentado por Santísima del Carmen, al haber sido interpuesto fuera del plazo legal .

16. El 4 de enero de 2016, Tours Choquehuanca reiteró los argumentos expuestos durante el trámite del procedimiento, asimismo indicó que durante el periodo investigado prestaba el servicio de transporte en virtud de la RDR 340-2006-GR.PUNO/DRTCVC del 21 de agosto de 2006, con dos (2) unidades vehiculares habilitadas, por lo que los cálculos efectuados por la Comisión al sancionarlo carecerían de sustento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

17. Atendiendo a los cuestionamientos en apelación formulados por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, se deberá determinar lo siguiente:

(i) Si se encuentran acreditadas las presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada del precio de los pasajes del servicio de transporte terrestre de personas en la ruta Juliaca – Pucará –Choquehuanca y viceversa, durante el periodo comprendido del 5 de enero de 2007 al 4 de octubre de 2010; y,

(ii) De ser el caso, si corresponde confirmar la sanción impuesta a las empresas apelantes.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Cuestión previa: rectificación de error material

18. De la revisión del expediente, la Sala ha podido constatar que la primera instancia habría incurrido en error material en las Resoluciones 020-2012/ST-
CLC-INDECOPI y 022-2014/CLC-INDECOPI al consignar que la denominación de Merma Hermanos es “Empresa de Transportes Merma Hermanos S.R.L.”, pese a que en la Partida Registral 110099228 y en la ficha RUC de dicha empresa se verifica que su denominación es “Merma Hermanos S.R.L.”.

19. Al respecto, el artículo 210 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General9 (en adelante, TUO de la Ley 27444) señala que los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados de oficio siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

20. En esa misma línea, a través de los artículos 28 y 41 del Decreto Supremo 009-2009-PCM – Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI10 se ha establecido que las Comisiones y la Sala podrán enmendar sus resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo, lo cual puede realizarse de oficio o a pedido del administrado en cualquier momento del procedimiento, siempre que no se altere lo sustantivo de su contenido ni el sentido de la decisión.

21. Conforme a lo señalado por las referidas normas y dado que en este caso la rectificación no altera el contenido de las Resoluciones 020-2012/ST-CLC-INDECOPI y 022-2014/CLC-INDECOPI ni su sentido, en principio, correspondería que la Comisión enmiende dichos errores materiales. Sin embargo, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia que inspiran el procedimiento administrativo11, esta Sala enmendará los referidos errores de oficio.

22. Por tanto, se rectifica el error material detectado en la parte considerativa y resolutiva de las Resoluciones 020-2012/ST-CLC-INDECOPI y 0222014/CLC-INDECOPI, precisándose que la denominación correcta de Merma Hermanos es “Merma Hermanos S.R.L.”.

III.2 Prácticas colusorias horizontales en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

23. El artículo 1 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas12 establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

24. El artículo 11.1 de la referida Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas13 establece que son prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

25. Se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Las prácticas colusorias pueden tener como finalidad concertar: la fijación de un precio de compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados; y, en general, la implementación de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

26. Una de las principales características de una práctica colusoria es que, debido al carácter coordinado de la conducta, como por ejemplo, en el caso de la fijación de precios, se logra elevar artificialmente los precios de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Desde el punto de vista económico, los precios de las empresas resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo o, dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una mayor eficiencia económica14.

27. En ese sentido, tanto en términos de rentabilidad para los participantes del cartel, como de perjuicio para los consumidores, el resultado de las prácticas colusorias entre competidores es similar al de un monopolio. Así, entre los efectos dañinos que se producirían a consecuencia de estas prácticas, Quintana señala los siguientes15:

(i) afectan al comprador o consumidor al permitir que se le cobre precios mayores o que se le imponga condiciones menos beneficiosas que las que primarían en un mercado competitivo;

(ii) privan al comprador o consumidor de la posibilidad de elegir entre distintas opciones de precios, calidades u otras condiciones de venta; y,

(iii) limitan los incentivos a la eficiencia e innovación de las empresas que participan de la práctica, pues al desaparecer los riesgos de la competencia, también desaparece el impulso a ganarle a los rivales.

28. Asimismo, como resalta Hovenkamp, es importante tomar en consideración que un cartel de competidores puede crear un poder de mercado rápidamente y a bajo costo, lo que significa que la colusión puede ser rentable incluso si es imperfecta o dura un corto periodo. De esta manera, en particular aquellos mercados que no son propensos a un monopolio estructural pueden ser objeto de acuerdos colusorios16.

29. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las prácticas colusorias horizontales encuentran como manifestaciones los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

III.3 Medios probatorios para determinar la existencia de una práctica colusoria horizontal

30. De acuerdo a lo señalado en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034, el solo concierto de voluntades dirigido a fijar precios constituye una prohibición absoluta , con lo cual de verificarse el acuerdo se acreditará la existencia de una conducta anticompetitiva.

31. En ese sentido, el artículo 8 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que en los casos de prohibiciones absolutas, para verificar la existencia de la infracción administrativa es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta infractora. Ello a diferencia de las prohibiciones relativas, en cuyo caso el artículo 9 de la misma ley , establece que la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

32. En ese sentido, la detección de conductas colusorias constituye uno de los escenarios de investigación más complejos debido a los niveles de sofisticación utilizados para la adopción de acuerdos anticompetitivos, lo cual demanda que el derecho represor de tales conductas amplíe sus niveles de valoración probatoria a efectos de tener un real carácter persecutorio sobre tales conductas.

33. En el caso de las prácticas concertadas, al tratarse de conductas coordinadas que tienen el objetivo de restringir o limitar la competencia, éstas no pueden corroborarse mediante un acuerdo expreso o formal entre los competidores, sino que serán demostradas mediante una prueba indirecta. En estos casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.

34. El reconocimiento del carácter probatorio de la prueba indirecta o indiciaria se encuentra previsto en el Código Procesal Civil21, cuyos artículos 275 y 276 señalan expresamente lo siguiente:

“Artículo 275.- Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

Artículo 276.- El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.”

35. A partir de la lectura de lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Civil, se aprecia que el legislador es expreso al esclarecer la finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios, como lo es el indicio, precisando que estos podrán complementar un medio de prueba o sustituirlo. Es precisamente dicha labor de sustitución la que grafica la validez plena del indicio como medio de prueba, lo cual tiene correlato en la doctrina autorizada que, en sintonía con lo señalado, coincide al reconocer el carácter de medios de prueba de los indicios22.

36. Por su parte, a través del artículo 276 del Código Procesal Civil, el legislador reconoce claramente que una pluralidad de indicios conduce a una certeza, a partir del análisis lógico que se realiza sobre la existencia y vinculación de todos ellos en relación con el hecho o conducta cuya existencia busca acreditarse. Adquiere suma relevancia que el legislador haya fortalecido el análisis indiciario estableciendo que resulta plenamente factible la adquisición de certeza a partir de la existencia de una pluralidad de indicios, lo cual constituye precisamente la configuración de la prueba indiciaria.

37. En consecuencia, uno de los elementos indispensables para la configuración de una prueba indiciaria es la existencia de una pluralidad de hechos acreditados que, por una inferencia lógica, apunten a probar una misma conducta imputada. A partir de este análisis lógico, será posible lograr la convicción sobre la realización de determinadas conductas o configuración de un hecho concreto. Será pues el examen global de los indicios aquello que configure la prueba indiciaria y enerve la presunción de inocencia, en el caso del proceso penal, o de la presunción de licitud en el caso del procedimiento administrativo sancionador.

38. En este sentido, en el procedimiento administrativo sancionador, además de la prueba directa, también se contempla la aplicación de la prueba indiciaria. Así, es claro lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444, al reconocer el principio de verdad material bajo los siguientes términos:

“TUO de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.11. Principio de verdad material. – En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.”

39. Como se puede apreciar, la Ley 27444 reconoce un margen de acción razonable a la autoridad en el marco de la actuación probatoria que deberá realizar en la tramitación de un procedimiento administrativo, a efectos de que pueda obtener certeza sobre la materia discutida. En tal sentido, se reconocen como válidos todos los medios probatorios autorizados por ley.

40. Por tanto, la probanza de la existencia de un acuerdo anticompetitivo demandará que la autoridad utilice los mecanismos de detección más amplios que permite el Derecho Administrativo Sancionador23.

III.4 Sobre el mercado investigado

III.4.1 Descripción del mercado investigado

(i) Del servicio de transporte de ámbito regional

41. El Reglamento Nacional de Administración de Transporte define al servicio de transporte de ámbito regional como aquel que se realiza con la finalidad de trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes al interior de una misma región24.

42. En ese sentido, el servicio de transporte de pasajeros entre los distritos de Juliaca, Pucará y Choquehuanca, se define como un servicio de transporte de ámbito regional debido a que el recorrido mencionado abarca las provincias de San Román, Lampa y Azángaro, ubicadas en la región Puno25.

43. De acuerdo a la Dirección de Circulación Terrestre del Gobierno Regional de Puno26, a febrero de 2007 había catorce (14) empresas autorizadas para brindar el servicio de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca. No obstante, de acuerdo a la información proporcionada por la referida Dirección, algunas de estas empresas se encontraban en proceso de renovar sus permisos para continuar operando en sus rutas.

44. En efecto, únicamente nueve (9) empresas27 contaban con la habilitación para continuar prestando el servicio de transporte en sus rutas, las cuales incluían a la ruta investigada. Las empresas en situación de “habilitado” son las siguientes:

(i) 25 de Noviembre.
(ii) Merma Hermanos.
(iii) Tours Choquehuanca.
(iv) Santísima del Carmen.
(v) San Salvador.
(vi) Servicios Perú.
(vii) Empresa de Transportes Virgen de Copa Cabana S.R.L. (en adelante, Copa Cabana)
(viii) Empresa de Transportes Virgen de la Estrella S.R.L (en adelante, Virgen de la Estrella).
(ix) Cooperativa de Transportes Ayaviri Express (en adelante, Cooperativa Ayaviri).

45. De las nueve (9) empresas antes mencionadas, se encontró que algunas tenían más de una ruta autorizada . Sin perjuicio de ello, se halló que todas estas empresas tenían por lo menos una ruta que iniciaba en Juliaca y que recorría los distritos de Pucará y/o Choquehuanca, conforme a lo indicado en la documentación de la Dirección de Circulación Terrestre (ver Cuadro 1).

46. En relación a los paraderos y/o terminales establecidos para la prestación del servicio materia de análisis, el Informe N° 007-2007/SDD-INDECOPI-PUN del 21 de febrero de 2007 de la ORI Puno, permitió conocer que: (i) en el distrito de Juliaca existía sólo un terminal informal ubicado en la salida al Cusco; (ii) en Pucará no existía algún terminal establecido, por lo que los transportistas realizaban paradas en la carretera para recoger o dejar pasajeros; y, (iii) en Choquehuanca existía un terminal informal ubicado en la plaza del distrito, donde llegaban vehículos de Pucará y salían vehículos a
Juliaca.

47. Respecto a la ruta investigada Juliaca – Pucará – Choquehuanca, esta Sala revisó las características del recorrido a través de la información de los mapas viales del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (en adelante, MTC) y del aplicativo “Google Maps” encontrando lo siguiente:

(i) De acuerdo a la información de los mapas viales del MTC el recorrido de Juliaca hacia los distritos de Pucará y Choquehuanca es por la Red Vial Nacional que une los tres distritos Juliaca – Pucará – Choquehuanca y que es una vía totalmente asfaltada.

(ii) Por otro lado, de acuerdo al aplicativo “Google Maps”, se encontró que los distritos de Pucará y Choquehuanca son colindantes pues entre ellos existe una distancia de 4 kilómetros, siendo el tiempo estimado de viaje entre ambos distritos de 7 minutos. Asimismo, el trayecto de Juliaca hacia ambos distritos es de aproximadamente 1 hora.

48. La cercanía entre Pucará y Choquehuanca y la existencia de una vía asfaltada entre ambos distritos permiten afirmar que las nueve (9) empresas habilitadas podían brindar el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca aun cuando formalmente su ruta autorizada incluía destinos más alejados (Tirapata, Ayaviri, Progreso, entre otros).

49. Cabe indicar que al no haber paraderos formales en el recorrido de la ruta incluso era posible que los pasajeros aborden los vehículos en cualquier parte de la carretera de la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca. La distancia y conexión en la ruta investigada puede verificarse en el siguiente gráfico:

(ii) De las empresas de transporte que prestan el servicio investigado

50. Según información de la Dirección de Circulación Terrestre, el 23, 95% del total de la flota vehicular corresponde a las empresas investigadas . Esta información de flota vehicular permite aproximar el porcentaje de participación de mercado de las empresas habilitadas. Cabe precisar que se incluye al total de la flota de las empresas sin distinción de la ruta analizada, toda vez que no se cuenta con información de la flota vehicular por cada ruta (ver Cuadro 2).

51. No obstante, en el caso de las empresas investigadas sí se disponía de información sobre el número de unidades vehiculares destinadas a la ruta analizada. Así, Santísima del Carmen disponía de 13 vehículos, de los cuales todos estaban destinados a la ruta analizada; similar situación se registró para la empresa Merma Hermanos, al disponer de 6 vehículos. De otro lado, Transportes Choquehuanca tenía 11 vehículos de los cuales 4 estuvieron destinados a recorrer parte de la ruta analizada; mientras que 25 de Noviembre tenía 7 de 10 vehículos destinados a la misma ruta, como se observa a continuación:

52. El servicio de transporte terrestre de pasajeros se realizaba principalmente mediante dos (2) tipos de unidades vehiculares : (i) camionetas rurales o combis, con una capacidad entre catorce (14) y dieciséis (16) asientos34; y, (ii) minibuses o couster, con una capacidad de hasta treinta y tres (33) asientos35.

III.4.2 Características del mercado que permitirían facilitar un acuerdo colusorio sobre precios

(i) Homogeneidad del servicio

53. El ofrecimiento de productos o servicios que presenten características similares facilita el cumplimiento de un acuerdo36, pues la estandarización reduce la rivalidad entre empresas. La homogeneidad del bien o servicio implica que los consumidores son indiferentes entre los productos o servicios ofrecidos37 debido a que éstos pueden llegar a ser perfectamente sustituibles entre sí38.

54. Para que no surjan otros elementos que introduzcan diferencias en los bienes o servicios, las empresas pueden recurrir a puntos focales, o realizar acuerdos para estandarizar la producción o formar grupos estratégicos con la finalidad de coordinar sus decisiones sobre los precios39. En efecto, de acuerdo con Hay y Kelley40, un producto o servicio homogéneo permite que las empresas que participan en una colusión puedan fijar los precios.

55. El mercado de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, presenta las características de un mercado homogéneo, toda vez que en la ruta investigada las empresas prestaban el servicio de transporte con similares características de tiempo de recorrido y calidad a los pasajeros, así como utilizando vehículos similares (camionetas rurales o combis).

(ii) Principal mecanismo de competencia: precios

56. La homogeneidad del transporte observado hace que el principal mecanismo de competencia sea a través de precios. A diferencia de otros mercados en los que existen factores adicionales de competencia como calidad en el servicio, servicios post venta, entre otros, en los mercados investigados las empresas compiten principalmente a través de precios. En ese sentido, no hay necesidad de realizar acuerdos acerca de otros factores, lo que, a su vez, reduce los costos de transacción y hace más probable arribar a un acuerdo.

(iii) Simetría entre empresas

57. La simetría entre empresas involucra aspectos relacionados con estructura de costos, variedad de productos o servicios ofertados, cuotas de mercado, tecnología, capacidades de producción o de servicio, entre otras41. Si estos factores difieren entre las firmas de un mismo mercado, las empresas serán asimétricas; en cambio, si coinciden, las empresas serán simétricas. La simetría entre empresas de un mismo mercado reduce los costos de coordinación entre ellas y, por tanto, permite el desarrollo de una colusión.

58. En el presente caso, se aprecia que las empresas que prestan el servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, enfrentan una similar estructura de costos, que involucra en términos generales la compra y renovación de unidades de transporte, el mantenimiento de dichas unidades, la compra de combustible, lo que fue corroborado durante las entrevistas del 16 de febrero de 2007 realizadas a los conductores .

59. Asimismo, para brindar el servicio, se advierte que no sólo no resultaba necesario un grado de tecnología especializado, sino que los vehículos empleados por las empresas de transporte para prestar dicho servicio eran similares.

60. Por lo expuesto, se puede advertir la simetría existente entre las empresas de transporte, que operaban en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, circunstancia que facilita la formación de un acuerdo de precios entre ellas.

(iv) Facilidad para verificar el acuerdo

61. En el caso del mercado analizado, la comprobación de que las partes cumplan con el acuerdo es directa e involucra bajos costos, pues bastaría hacer uso del servicio de las empresas competidoras para proceder a la verificación.

(v) Frecuencia en la provisión del servicio

62. De acuerdo con lo señalado por Posner , si se tratara de un bien o servicio constante en el tiempo y el monto implicado en cada transacción es significativo, el desvío del acuerdo se haría más probable, pues la cantidad de dinero dejada de percibir por los participantes del acuerdo sería mayor.

63. En el presente caso, el servicio descrito es provisto de manera continua e involucra un monto relativamente mínimo de dinero por transacción (S/ 2,50), circunstancias que incentivarían la formación de un acuerdo colusorio.

III.5 Análisis de los hechos imputados

III.5.1 Sobre la conducta imputada a Merma Hermanos y Tours Choquehuanca

64. En la Resolución 022-2014/CLC-INDECOPI, la Comisión determinó que 25 de Noviembre, Merma Hermanos, Santísima del Carmen y Tours Choquehuanca cometieron una infracción administrativa consistente en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, del 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010.

65. Para tales efectos, la Comisión analizó los testimonios del Regidor de la Municipalidad de Choquehuanca y de los conductores entrevistados, así como el Acta de Sesión Municipal del 11 de febrero de 2007, en los que se afirmaba que el 4 de enero de 2007 se había sostenido una reunión en la que algunas empresas de transporte decidieron aumentar el precio del pasaje del servicio en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca.

66. En apelación, Merma Hermanos y Tours Choquehuanca señalaron que su responsabilidad por la presunta conducta infractora no había sido acreditada de manera fehaciente. En ese sentido, indicaron que no existen indicios suficientes que demuestren su responsabilidad respecto de la conducta imputada, más aún si esta únicamente se sustenta en la supuesta reunión que habrían llevado a cabo los representantes de las empresas de transporte el 4 de enero de 2007.

67. A continuación, en mérito a lo señalado en los recursos de apelación, la Sala revisará la decisión de la primera instancia con la finalidad de establecer si se configura la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios durante el periodo investigado.

III.5.1.1 Sobre la existencia de una práctica colusoria horizontal

68. Como se indicó en el acápite III.2, las prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios pueden ser corroboradas a partir del análisis de indicios, es decir, el análisis de diversos elementos que, en su conjunto, permitan concluir que existió una estrategia concertada entre las empresas investigadas.

69. Con relación a los medios probatorios que acreditarían la presunta fijación concertada del precio del pasaje en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, la Sala verifica que consta en el expediente el Acta de Sesión de la Municipalidad Distrital de Choquehuanca, llevada a cabo el 11 de febrero de 2007 a fin de tratar un supuesto incremento en el precio de los pasajes en la ruta Juliaca – Choquehuanca y viceversa .

70. En la referida acta consta la intervención del regidor de la Comisión de Transporte de la Municipalidad, quien manifiesta que las empresas de transporte, en una reunión anterior, acordaron incrementar el precio del pasaje en cincuenta céntimos, tal como se aprecia a continuación:

“Seguidamente toma la palabra el regidor de la comisión de transporte para dar alcance de los informes sobre el caso de la suba de pasajes manifestando que los transportistas se han reunido en una ocasión anterior en el que ha sido invitado verbalmente [el Regidor de Transportes] donde ellos trataron sobre el caso de tolerancia cero y por tal motivo decidieron los transportistas subir el pasaje en cincuenta céntimos con la condición de que exista un buen servicio (…)” [Subrayado agregado]

71. La Municipalidad Distrital de Choquehuanca puso en conocimiento de las empresas Merma Hermanos y Tours Choquehuanca los acuerdos
adoptados en la reunión del 11 de febrero de 2007, solicitándole la rebaja del precio del pasaje al importe de dos soles (S/ 2,00).

72. A efectos de ahondar en estas declaraciones, el 15 de febrero de 2007 la ORI Puno entrevistó a Roberto Llavilla Puma, Regidor de la Comisión de Transportes de la Municipalidad Distrital de Choquehuanca, quien manifestó que las empresas de transporte se reunieron el 4 de enero de 2007 con el fin de incrementar el precio del pasaje. Sostuvo que en dicha reunión participaron los representantes de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, así como de Virgen del Carmen, Transportes Choquehuanca y 25 de Noviembre, como se observa a continuación :

“(…) la suba del precio se debe al acuerdo que realizaron los transportistas de la Ruta Juliaca-Pucará-J.D.CH [José Domingo Choquehuanca] en fecha 04-01-2007 a las 6:00 pm en la cual participó y dicha reunión fue presidida por su presidente la Asociación de Transportes integrada por las empresas Virgen del Carmen, Transportes Choquehuanca , Tour Unidos Choquehuanca, Merma Hermanos y la empresa 25 de Noviembre quienes mediante sus representantes suscribieron el acta en la cual acordaron incrementar el pasaje. Asimismo, la presidenta de la asociación es la Señora Rufina Díaz, quien es la Gerenta (sic) de la Empresa Virgen del Carmen.”
[Subrayado agregado]

73. Asimismo, a fin de contar con más elementos sobre la conducta investigada, el 16 de febrero de 2007, la ORI Puno realizó encuestas a los conductores de diversas empresas de transporte que operaban en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca , con la finalidad de obtener información suficiente que permitiera identificar si las empresas de transportes incrementaron el precio de los pasajes de manera concertada. De estas encuestas, 15 fueron realizadas a choferes de las cuatro (4) empresas que fueron investigadas encontrando, de este grupo, la siguiente información:

(i) El 80,00% de los choferes entrevistados afirmó tener conocimiento que el incremento de pasajes en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca se debió a un acuerdo entre las empresas de transporte, mientras que el 20,00% señaló desconocer los motivos del incremento.

(ii) El precio del pasaje en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca se elevó de S/ 2,00 a S/ 2,50, es decir, en S/ 0,50, a partir de enero de 2007; siendo el servicio ofrecido principalmente mediante camionetas rurales y minibuses (ver Cuadro 3).

74. En efecto, los conductores de los vehículos de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, así como los conductores de los vehículos de las empresas 25 de Noviembre y Santísima del Carmen coincidieron en reconocer un incremento en el precio de los pasajes en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca en el importe de S/ 0,50. Incluso, doce (12) de los conductores investigados reconocieron que este incremento se debió a un acuerdo entre las empresas de transporte, tal como se aprecia a continuación:

(i) Conductores de la empresa Santísima del Carmen

“(…) luego de una reunión los gerentes acordaron la suba [de precios]” .

“(…) en una reunión acordaron la suba del pasaje dada la Tolerancia Cero (…)” .

“El conductor es presidente de su empresa él indicó que los gerentes acordaron ya no llevar espaldares e incrementar el pasaje” .

“Incremento de pasajes por la Tolerancia Cero y la suba del precio ha sido fijada por la Asociación y 6 empresas de la ruta” .

“Mal estaba la pista, suba (sic) de autopartes, poca demanda de pasajeros, Tolerancia Cero. La suba fue acuerdo de la Asociación y de gerentes de las empresas que son seis (…)” .

(ii) Conductores de la empresa 25 de noviembre

“Por la suba del (ilegible), petróleo, gastos de reparación y el incremento ha sido dispuesto por las 6 empresas y la Asociación en la reunión en donde se acordó subir el precio” .

“(…) los gerentes de cuatro empresas acordaron que no llevarían pasajeros en espaldar y aumentarían el pasaje” .

“(…) la Asociación de Transportistas José Domingo Choquehuanca (5 empresas) acordaron la suba” .

(iii) Conductores de la empresa Merma Hermanos

“(…) tuvieron (sic) una reunión y los gerentes decidieron no llevar espaldares y subió el pasaje” .

“Se incrementó el pasaje por acuerdo de la mayoría de las 6 empresas en una reunión convocada por la Asociación” .

“(…) la suba del precio ha sido decidido por la Asociación y los gerentes de las 6 empresas en reunión conjuntamente con el Municipio” .

(iv) Conductor de la empresa Tours Choquehuanca

“(…) luego de una reunión acordaron no llevar pasajeros en espaldar y subir los pasajes (…) son 5 empresas que acordaron estos temas” .

75. Cabe indicar que diez (10) de los choferes entrevistados señalaron que el referido incremento comenzó el 5 de enero de 2007, mientras que cuatro (4) choferes señalaron que comenzó en el mes de enero de 2007, sin precisar el día, y uno (1) de los choferes señaló que el incremento comenzó el 1 de enero de 2007. Al respecto, la Sala coincide con la Comisión en que debe considerarse la fecha más distante declarada por los choferes, esto es, el 5 de enero de 2007, por ser más beneficioso para los administrados.

76. Con los resultados de las referidas encuestas se pudo verificar que el incremento del precio de los pasajes se ajusta estrictamente a los alcances del acuerdo mencionado en el acta de la Municipalidad de Choquehuanca y en la declaración brindada por el señor Roberto Llavilla Puma, regidor de dicha municipalidad.

77. Cabe indicar que conforme a la información que consta en el expediente, el referido acuerdo se mantuvo hasta el 4 de octubre de 2010, fecha en la cual Santísima del Carmen declaró que varió el precio del pasaje para la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, desviándose de este modo del acuerdo con las demás empresas imputadas .

78. En resumen, de los indicios evaluados se evidencia que el incremento de los pasajes tuvo lugar en la misma fecha (5 de enero de 2007) y que la magnitud del aumento fue la misma (S/ 0,50), en el caso de todas las empresas que aparecen en el Cuadro 3.

79. De este modo, la Sala comparte los fundamentos expuestos por la Comisión cuando señala que la evaluación conjunta del Acta de Sesión Municipal, la declaración del señor Roberto Llavilla Puma y las declaraciones de los choferes de las empresas investigadas apuntan a la dirección de que Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, conjuntamente con las empresas 25 de Noviembre y Santísima del Carmen, acordaron un incremento del precio de los pasajes del servicio de transporte de ámbito regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, equivalente a S/ 0,50, es decir de S/ 2,00 a S/ 2,50 del 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010.

80. Al respecto, en su apelación los recurrentes señalaron que no existían indicios suficientes que acrediten la conducta imputada, por lo que su responsabilidad no había quedado demostrada de manera fehaciente conforme a lo previsto en la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

81. Contrariamente a lo señalado por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, la Sala verifica que la fijación concertada del precio del pasaje para el transporte de personas en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa del 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010 se encuentra plenamente acreditada a partir del examen global de los indicios previamente evaluados.

82. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos efectuados por las apelantes en este extremo.

III.5.1.2 Sobre la autorización otorgada en una ruta distinta a la que es objeto de investigación

83. Merma Hermanos y Tours Choquehuanca alegaron que tenían autorización para brindar sus servicios en un trayecto distinto a la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca. Así, Merma Hermanos indicó que su ruta autorizada era Juliaca – Progreso, mientras que Tours Choquehuanca señaló que su ruta autorizada comprende los distritos de Juliaca – Tirapata; en ese sentido, los distritos de Pucará y Choquehuanca solo formaban parte de su recorrido.

84. Tours Choquehuanca agregó que su itinerario autorizado abarcaba el tránsito obligatorio por los distritos de Pucará y Choquehuanca, pero que no tiene autorizada ninguna escala comercial de embarque y desembarque de pasajeros en tales distritos. Por su parte, Merma Hermanos sostuvo que no compite ni tiene relación con las empresas de transportes que brindan servicios en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, en términos de clientes, precio y mercado.

85. Tal como consta en el Cuadro 1, el recorrido realizado por los vehículos de la empresa Tours Choquehuanca, en el ámbito de sus rutas autorizadas, incluía los distritos de Juliaca, Pucará y Choquehuanca. Mientras que el recorrido de la empresa Merma Hermanos incluía los distritos de Juliaca y Choquehuanca.

86. Si bien Merma Hermanos sostiene que no cuenta con un paradero autorizado en el distrito de Pucará, esta Sala considera que existen indicios razonables de que los precios de los pasajes hacia Choquehuanca sean similares con los de Pucará debido a la cercanía entre estos dos distritos y en la medida de que los tiempos de viaje y la calidad del servicio no serían diferentes, al ser distritos colindantes (ver Gráfico 2) :

87. Más aún, en las entrevistas realizadas por la ORI Puno el 16 de febrero de 2007 a los choferes de las empresas Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, se les preguntó cuál era el precio del pasaje que cobraban por el servicio de transporte para la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, siendo su respuesta que el precio del pasaje para dicha ruta era de S/ 2,50 (ver Cuadro 3), lo cual acredita que tales empresas sí brindan el servicio de transporte en dicha ruta.

88. En el mismo sentido, el 24 de febrero de 2012, en respuesta al requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión, la empresa Merma Hermanos indicó el precio del pasaje que cobraba para el trayecto de la ruta investigada entre los años 2006 al 2012.

89. De esta forma, esta Sala concuerda con la Comisión en que, si bien Merma Hermanos y Tours Choquehuanca no contarían con una autorización específica para brindar el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, a partir de los elementos evaluados se concluye que estas empresas, en la práctica, sí brindan el servicio de transporte en la referida ruta.

90. En consecuencia, las decisiones sobre el precio de los pasajes para la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca confluían entre las empresas Merma Hermanos y Tours Choquehuanca y las demás empresas investigadas en el procedimiento, aun cuando sus respectivas autorizaciones involucraban, formalmente, destinos distintos.

91. Por tanto, también corresponde desestimar este argumento de los apelantes.

III.5.1.3 Sobre la justificación del aumento del precio de pasajes

92. Merma Hermanos alegó que su flota vehicular fue dada de baja y sustituida por una nueva entre los años 2008 y 2009, la cual fue adquirida al crédito, lo que generó el incremento de sus costos de producción y, en consecuencia, del precio de los pasajes al finalizar el año 2010.

93. Sobre el particular, esta Sala considera que el gasto alegado por Merma Hermanos vinculado con la adquisición de una nueva flota vehicular y el consecuente incremento del precio de los pasajes no se encuentra relacionado con el caso materia de análisis pues el referido incremento se habría producido al finalizar el año 2010, mientras que el incremento del precio del pasaje en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca se produjo desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre 2010.

94. Por las razones expuestas, también corresponde desestimar este argumento en apelación de Merma Hermanos.

III.5.1.4 Otros argumentos en apelación

95. Tours Choquehuanca sostuvo que su presunta responsabilidad debe ser evaluada sobre la base de la información correspondiente al periodo investigado. Así, sostiene que entre los años 2007 y 2010 prestaba servicios en virtud de la autorización obtenida mediante la RDR 340-2006GR.PUNO/DRTCVC del 21 de agosto de 2006 , razón por la cual no deben considerarse los incrementos de flota que realizó con posterioridad.

96. Al respecto, cabe indicar que la Sala ha evaluado el servicio de transporte de ámbito regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca utilizando, entre otros, la información brindada por la Dirección de Circulación Terrestre del Gobierno Regional de Puno a febrero de 2007.

97. De acuerdo con la información registrada por la referida Dirección, Tours Choquehuanca prestaba el servicio de transporte de pasajeros en virtud de la RDR 340-2006-GR.PUNO/DRTCVC, tal como lo ha alegado dicha parte, por lo que corresponde desestimar este argumento de la denunciada.

98. Por otro lado, Merma Hermanos indicó que, en el marco de la libre iniciativa privada, es libre de elegir si brinda el servicio directo al distrito de Progreso de acuerdo a la rentabilidad que ello le genere. En tal sentido, agregó, el acuerdo imputado en la ruta investigada no beneficiaría en lo absoluto a su empresa.

99. Si bien las empresas poseen plena libertad para determinar los precios que, en función a sus decisiones comerciales, asignarán a los servicios que ofrecen en el mercado; ello no puede ser entendido como una justificación para que, entre ellas, acuerden condiciones de comercialización como el precio, generando de este modo una distorsión en el proceso competitivo y afectando el bienestar de los consumidores.

100. En el presente caso se encuentra acreditado que Merma Hermanos concertó con otras empresas el precio del pasaje en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca entre el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010. Asimismo, al tratarse de una prohibición absoluta, no se requiere acreditar los efectos de la conducta infractora, razón por la cual carece de asidero comprobar si la conducta infractora benefició o no a las empresas que concertaron el precio del pasaje.

101. En atención a lo expuesto, habiéndose desestimado los argumentos de apelación presentados por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, corresponde confirmar la resolución emitida por la Comisión, en el extremo que declaró que ambas empresas incurrieron en la infracción prevista en el literal a) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034, toda vez que realizaron prácticas colusorias horizontales en la modalidad de acuerdos o prácticas concertadas, con la finalidad de incrementar el precio del servicio de transporte público a nivel regional en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, de S/ 2,00 a S/ 2,50, desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010.

III.6 Sobre la graduación de la sanción

III.6.1 Los criterios de graduación de la sanción

102. El artículo 246.3 del TUO de la Ley 2744467, consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

103. Con relación al principio de razonabilidad, se ha señalado que la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de su ejecución68.

104. De otro lado, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad, que también rige la determinación de las sanciones aplicables en el marco de un procedimiento sancionador, constituye principalmente un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o no, excesiva69.

105. En el ámbito de los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia, el artículo 44 del Decreto Legislativo 103470 establece que para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la autoridad de competencia tendrá en consideración, entre otros, los criterios de beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción y la probabilidad de detección de la infracción.

106. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en la ley y las exigencias del principio de razonabilidad, para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría). Y es que la sanción esperada depende principalmente de dos factores. El primero es el beneficio ilícito y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

107. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa equivalente al beneficio ilícito esperado y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le sancione será compensada con el beneficio ilícito las otras nueve veces que no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendrá un beneficio de 100×10=1000 y sufrirá un costo de 100 la vez que la multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la infracción cada diez veces será de 1000-100=900.

108. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito esperado, con la finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito esperado multiplicado por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

109. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima estará determinado por la siguiente fórmula:

110. Ahora bien, debido a la limitación de información disponible sobre el beneficio ilícito esperado respecto de cada infracción cometida y a fin de dotar de mayor objetividad el cálculo de la sanción aplicable, es posible tomar como referente el criterio del beneficio ilícito obtenido, utilizando para ello los ingresos extraordinarios efectivamente percibidos por el infractor. De este modo, el beneficio ilícito obtenido se determinará a partir del diferencial entre los ingresos percibidos antes y después de la implementación de la conducta anticompetitiva.

111. Asimismo, la ley recoge otros criterios de graduación de la sanción que influyen en el beneficio ilícito resultante y/o en la probabilidad de detección y que pueden ser tomados en cuenta para estimar estos dos factores. Estos criterios son: la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado afectado, la duración de la restricción de la competencia, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores, entre otros.

III.6.2 Sobre la sanción impuesta por la Comisión a las empresas involucradas en el acuerdo

112. Para el cálculo de la multa impuesta a las empresas de transporte, la Comisión utilizó como criterios de graduación el beneficio ilícito y la probabilidad de detección de la conducta infractora.

113. Con relación al beneficio ilícito, este se obtuvo del diferencial entre el precio de los pasajes cobrados antes de la adopción del acuerdo y el precio cobrado como consecuencia de este hecho; dicho diferencial de precios fue multiplicado por la cantidad de pasajeros que habrían utilizado el servicio durante el periodo infractor, en tanto refleja el excedente del consumidor que sería equivalente a la ganancia percibida por los infractores.

114. Para obtener la multa base, el resultado de esta operación fue dividido entre la probabilidad de detección. La fórmula para el cálculo de la multa se describe a continuación:

115. En lo que se refiere a los precios, la Comisión consideró aquellos que fueron detallados en las declaraciones de los conductores de las empresas investigadas, es decir, los incrementos de S/. 2,00 a S/. 2,50.

116. Para calcular la cantidad de pasajeros (Q) que utilizaron cada tipo de servicio, la Comisión utilizó la siguiente fórmula para cada empresa “i”:

117. Asimismo, el tiempo transcurrido desde que el acuerdo se materializó hasta la fecha en la que una de las empresas se apartó del acuerdo fue de cuarenta y cinco (45) meses, es decir, desde el 5 de enero de 2007 hasta el 4 de octubre de 2010.

118. Respecto a la probabilidad de detección de la conducta infractora, ésta consiste en la posibilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aun cuando podría perder el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

119. Para el presente caso, la Comisión consideró que debe tomarse en cuenta si existieron o no elementos que dificultaron que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta. Así, indicó que según lo dispuesto en el Reglamento Nacional de Administración de Transporte71, para prestar el servicio de transporte público de pasajeros de ámbito regional es necesario poner a disposición de los usuarios las tarifas cobradas por cada empresa, las cuales deben ser exhibidas en cada una de sus unidades. Por ello, el precio derivado de la práctica colusoria habría sido comunicado a través de los tarifarios de las propias empresas investigadas. Los elementos descritos llevaron a la Comisión a estimar que para el presente caso se configuraba una probabilidad del 60% de detectar la conducta infractora72.

120. En tal sentido, el resultado del cálculo de la multa para cada una de las empresas obtenido por la Comisión es el siguiente: a Merma Hermanos le corresponde una multa de 42,49 UIT; y a Tours Choquehuanca le corresponde una multa de 121,39 UIT.

121. No obstante, la Comisión consideró que la conducta infractora era muy grave; y según lo dispuesto por el literal c) del artículo 43 del Decreto Legislativo 1034 se podría imponer una multa que no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. Por ello, la multa final fue ajustada según los ingresos percibidos durante el 2013 ascendiendo a 6,51 UIT para Merma Hermanos y 2,90 para Tours Choquehuanca.

III.6.3 Argumentos de las empresas apelantes respecto a la determinación de la sanción

122. Tours Choquehuanca alegó que contaba con cuatro (4) unidades vehiculares para prestar el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Tirapata, siendo el precio del pasaje de S/ 3,50 y que éste no sufrió variación alguna hasta el 2010. Así, indicó que la Comisión tomó como referencia el importe de sus ingresos brutos, pese a que éstos corresponden a los servicios que brinda en rutas distintas a la investigada, para las cuales cuenta con siete (7) unidades.

123. Al respecto, la Sala verifica que el número de vehículos utilizado por la Comisión al calcular el beneficio ilícito se sustenta en la información proporcionada por Tours Choquehuanca durante el trámite del procedimiento. Así, se verifica que aquella manifestó que utilizaba cuatro (4) vehículos en la ruta que comprende los distritos de Juliaca – Tirapata, cuyo itinerario comprende los distritos de Pucará y Choquehuanca, cada uno con una capacidad de 14 pasajeros y con cuatro (4) frecuencias diarias que comprende cuatro trayectos de ida y vuelta , como se observa a continuación:

ESCRITO DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013
“(…)
Que de conformidad con la resolución Directoral regional 340-2006GR.PUNO/DRTCVC, mi representada solo tenía la modalidad de camionetas rurales en cantidad de 4 y de acuerdo a la tarjeta de propiedad cumplo con señalar que solo se puede transportar 14 pasajeros por cada vehículo es decir 56 pasajeros por las cuatro unidades sin contar con el conductor, que en total serían 60 incluido el conductor.

(…) mi representada realiza el servicio de (Juliaca-Tirapata y viceversa) 1 frecuencia por vehículo diario 4 frecuencias diarias por cuatro vehículos teniendo itinerario Pucara – José Domingo Choquehuanca como transito obligado. De la misma forma Pucara – José domingo Choquehuanca cuatro frecuencias diarias por cuatro vehículos.”

124. Cabe indicar que la Comisión calculó el beneficio ilícito de Tours Choquehuanca únicamente respecto a los cuatro (4) vehículos que recorren la ruta investigada y que fueron autorizados mediante RDR 0340-2006GR.PUNO/DRTCV. En tal sentido, el beneficio ilícito calculado por la primera instancia no comprende los ingresos que habría obtenido Tours Choquehuanca con los siete (7) vehículos que recorren la ruta Juliaca – Santiago de Pupuja y que fueron autorizados por RDR 0397-2005GR.PUNO/DRTCV.

125. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de Tours Choquehuanca referido a una supuesta desproporción en el monto de la multa con relación a la flota vehicular que corresponde a otras rutas autorizadas.

126. Por su parte, Merma Hermanos cuestionó la multa impuesta por la Comisión, sosteniendo que recibió una multa superior a las otras empresas investigadas, pese a que, a su consideración, registró el menor beneficio ilícito. Además, indicó que la información sobre la cantidad de pasajeros y unidades vehiculares fue presentada a la Comisión sobre la base de los servicios prestados en toda la ruta autorizada (Juliaca – Progreso).

127. Al respecto, cabe indicar que la multa impuesta a Merma Hermanos y a las otras empresas investigadas se calculó en función a los parámetros previstos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034, que contempla los criterios de beneficio ilícito del agente infractor y la probabilidad de detección de la conducta, criterios utilizados por la primera instancia para el cálculo de la multa.

128. En ese sentido, la Sala observa que el cálculo del beneficio extraordinario realizado por la Comisión se sustenta en la información proporcionada por las empresas y la Dirección de Tránsito Terrestre durante el trámite del procedimiento. Así, se verifica que Merma Hermanos señaló que prestaba el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca con seis (6) vehículos con una capacidad de 15 pasajeros y una frecuencia diaria de un trayecto de ida y vuelta.

ESCRITO DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2013
“(…)
Periodo comprendido entre enero del 2007 y 08 de octubre del 2010 – En enero del 2007 se encontraban operando seis (06) camionetas rurales, además de un ómnibus.
(…)
Periodo comprendido entre enero del 2007 y 08 de octubre del 2010 – Seis (06) camionetas rurales con una capacidad de 15 pasajeros cada unidad. (…)”

129. Si bien Merma Hermanos sostiene que la Comisión ha calculado el beneficio extraordinario sobre la base de los ingresos que obtendría por el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Progreso, de la revisión del expediente se verifica que la Comisión calculó el referido beneficio solo respecto de las unidades que realizan la ruta investigada y sobre la base del diferencial entre el precio del pasaje antes del periodo de concertación (S/ 2,00) y durante el periodo de concertación (S/ 2,50) en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca, importe que fue declarado por los choferes de los vehículos de Merma Hermanos y por la propia imputada .

130. De este modo, el beneficio extraordinario de Merma Hermanos se calculó sobre la base del diferencial de precios en la ruta investigada y no en la ruta Juliaca – Progreso, en la cual Merma Hermanos declaró que el precio del pasaje es de diez soles (S/ 10,00) , por lo que corresponde desestimar este argumento de la apelante.

131. No obstante, con relación al número de pasajeros transportados en la ruta investigada, la Sala observa que Merma Hermanos y Tours Choquehuanca se encontraban autorizadas para operar en las rutas Juliaca – Progreso y Juliaca-Tirapata, respectivamente. Si bien los trayectos autorizados de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca comprenden la ruta investigada, resultaba necesario determinar el número aproximado de pasajeros que ambas trasladaron en la ruta investigada (es decir, Juliaca – Pucará – Choquehuanca) a fin de calcular el beneficio ilícito obtenido por tales empresas.

132. De acuerdo a lo declarado por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, así como la información proporcionada por la Dirección de Circulación Terrestre, la Sala verifica que sólo una fracción del número total de pasajeros que Merma Hermanos y Tours Choquehuanca transportaban diariamente habría tenido como destino los distritos de Pucará y Choquehuanca .

133. En tal sentido, a efectos de obtener una aproximación más precisa sobre el número de pasajeros transportados, la Sala considera que corresponde efectuar una estimación del número de pasajeros en la ruta investigada a partir de la proporción poblacional de los distritos de Juliaca, Pucará y Choquehuanca y la distancia que existe entre éstos.

134. Sobre la base de este razonamiento y de acuerdo a la información proporcionada por las empresas apelantes, la Sala ha realizado un nuevo cálculo del beneficio extraordinario y las multas base de ambas empresas (ver cuadro 4).

135. En ese sentido, a criterio de este colegiado, correspondería modificar el cálculo efectuado por la Comisión respecto al beneficio ilícito, por ello la multa base para Tours Choquehuanca será 97,16 UIT y para Merma Hermanos 14,61 UIT. Cabe indicar que en el siguiente acápite se analizará la gravedad de la infracción establecida por la Comisión y el límite que le correspondía con relación a los ingresos brutos de las empresas investigadas.

III.6.4 Consideraciones respecto a la gravedad de la infracción

136. En la Resolución Final, la Comisión señaló que el Informe Técnico contenía un error material entre la calificación de la multa (grave) y el tope máximo para la determinación de la misma (muy grave). Por tal razón, sobre la base de los fundamentos del Informe Técnico, la Comisión concluyó que la intención de la Secretaría Técnica fue opinar que la conducta imputada calificaba como “muy grave”, por lo que la calificación de conducta “grave” en el mismo informe constituía un error material.

137. Sin perjuicio de ello, en la Resolución Final la Comisión evaluó el beneficio extraordinario de las empresas investigadas y la probabilidad de detección de su conducta, concluyendo que la misma debía ser calificada como muy grave.

138. En apelación, Merma Hermanos indicó que existe incongruencia entre el Informe Técnico emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión y la Resolución Final, pues en el primero se calificó la conducta infractora como “grave” mientras que en la segunda fue calificada como “muy grave”. Así, sostuvo que la Comisión debió tomar en cuenta las conclusiones de la Secretaría Técnica, al ser la autoridad que instruyó el procedimiento, y no limitarse a señalar que el Informe Técnico contenía un error material.

139. Sobre el particular, de acuerdo con el numeral iv) del artículo 33.1 del Decreto Legislativo 103478, el Informe Técnico contiene una propuesta de análisis sobre la graduación de la sanción. En tal sentido, dicho informe no vincula el pronunciamiento de la Comisión ni impide que dicho órgano evalúe de forma distinta la gravedad de la conducta infractora.

140. Por tanto, corresponde desestimar el argumento de Merma Hermanos referido a que se habría vulnerado su derecho al debido procedimiento con el pronunciamiento de la Comisión que calificó como “muy grave” la conducta infractora imputada, toda vez que dicho órgano es competente para efectuar el referido análisis.

141. Sin perjuicio de lo anterior y dado que la Sala ha efectuado un nuevo cálculo del beneficio ilícito de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca, el colegiado procederá a evaluar la gravedad de la conducta infractora, y si la misma califica como una conducta “muy grave”, como sostiene la primera instancia.

142. La Sala considera que al momento de imponer una sanción que cumpla con la finalidad de desincentivar la conducta infractora, la autoridad administrativa deberá analizar determinados aspectos que coadyuven a establecer la gravedad de la infracción cometida, en función al tipo o naturaleza de la conducta, a la cual le corresponderá una determinada sanción que esté acorde con el principio de proporcionalidad79. En efecto, de acuerdo con este principio, si bien se busca desincentivar la conducta infractora, ello debe realizarse respetando ciertos límites, pues debe procurarse la menor afectación posible de los derechos de los imputados.

143. Asimismo, de acuerdo con el principio de predictibilidad80, al evaluar la conducta infractora y graduar la sanción aplicable, el pronunciamiento de la Comisión y de la Sala, además de ser acorde con el ordenamiento jurídico, deberá ser coherente con los pronunciamientos que tales instancias hubiesen emitido con anterioridad.

144. En ese sentido, el colegiado evaluará si la práctica colusoria horizontal cometida por Merma Hermanos y Tours Choquehuanca contiene elementos similares a otras conductas infractoras evaluadas con anterioridad y a las que se calificó como conductas infractoras muy graves.

145. En el presente caso, la Sala observa que la conducta infractora alcanzó al mercado de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca; siendo el mercado potencialmente afectado de aproximadamente 236 mil habitantes (20% de la población de la región Puno)81. No obstante, en un procedimiento anterior relacionado con una conducta anticompetitiva también desarrollada en la región Puno, la población potencialmente afectada representó el 30% de la región. Pese a que dicha cifra fue superior a la indicada en el presente caso, la Comisión calificó dicha conducta como grave, pronunciamiento que fue confirmado por la Sala82.

146. Adicionalmente, en el presente caso la duración del periodo concertado fue de cuarenta y cinco (45) meses. No obstante, en un procedimiento similar en el que se evaluó la concertación de precios en el mercado de transporte de carga, seguido por la Comisión y confirmado por la Sala, el periodo infractor fue de cincuenta y cuatro (54) meses; y la infracción también fue calificada como grave .

147. Adicionalmente, en anteriores pronunciamientos de la Sala, la calificación de muy grave ha sido otorgada a infracciones sobre prácticas colusorias considerando la dimensión del mercado afectado y su alcance a nivel nacional y no solo regional, la cuota de mercado de las empresas involucradas, la duración de la conducta, entre otros aspectos, tal es el caso de las Resoluciones 856-2014/SDC-INDECOPI (prácticas colusorias horizontales en el sector de seguros vehiculares); 857-2014/SDC-INDECOPI (prácticas colusorias verticales en el sector de materiales de construcción); y, 1167-2013/SDC-INDECOPI (licitaciones colusorias en el sector de fabricación de sustancias químicas – oxígeno medicinal). En dichos pronunciamientos las sanciones fueron establecidas entre 500 y 5 600 UIT. Así, en el caso de la Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI, el beneficio ilícito fue estimado por la Sala en más de S/ 7 millones para una de las empresas involucradas; mientras que en la Resolución 856-2014/SDC-INDECOPI, el beneficio esperado fue de US$ 3,6 millones para las empresas imputadas.

148. Más aún, al evaluar la probabilidad de detección de la conducta, la Comisión concluyó que existió una probabilidad del 60% de detectar la conducta infractora, toda vez que esta podía verificarse en los tarifarios de los vehículos de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca. Similar criterio fue empleado en la Resolución 037-2017/SDC-INDECOPI, donde una infracción referida a concertación horizontal de precios en el sector transportes en la ruta Puno – Juliaca fue calificada como grave.

149. En suma, la Sala considera que no existen elementos suficientes que permitan sustentar la calificación de la conducta infractora investigada como “muy grave”; por el contrario, atendiendo a los factores previamente expuestos y en línea con los pronunciamientos anteriores de la Sala, correspondía calificar la presente conducta infractora como “grave”.

150. En tal sentido, las multas que corresponde imponer en este caso no pueden superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por los infractores, en el ejercicio inmediato anterior a la Resolución de la Comisión, de conformidad con lo dispuesto por el literal c) del artículo 43 del Decreto Legislativo 1034.

151. Tal como lo establece la norma, el límite porcentual de las sanciones se encuentra regulado en función al importe de ingresos brutos obtenidos por el infractor en todas sus actividades económicas y tiene como finalidad que la sanción a ser impuesta sea proporcional a la conducta infractora, así como evitar que aquella resulte confiscatoria. Dado que, en este caso, la multa que correspondería imponer a Merma Hermanos y Tours Choquehuanca sobre la base del beneficio extraordinario, supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por ambas empresas, corresponde aplicar el límite porcentual.

152. Cabe indicar que para el cálculo de la multa se utiliza los ingresos brutos percibidos por el infractor en el periodo inmediato anterior al de la resolución de la Comisión conforme a lo previsto en el artículo 43 del Decreto Legislativo 1034 .

153. Los ingresos totales de Merma Hermanos y Tours Choquehuanca en el 2013 ascendieron a S/ 206 442,00 (doscientos seis mil cuatrocientos cuarenta y dos con 00/100 soles) y S/ 91 908,50 (noventa y un mil novecientos ocho con 50/100 soles) , respectivamente. Sobre la base de esta información se concluye que las sanciones que corresponden para Merma Hermanos y Tours Choquehuanca ascienden a multas de 5,43 y 2,42 UIT, respectivamente.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución 022-2014/CLC-INDECOPI del 2 de junio de 2014, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables a Merma Hermanos S.R.L. y Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S.R.L.; por infracción a lo dispuesto en el artículo 11.1, literal a), del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de acuerdo, con la finalidad de incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Pucará – Choquehuanca y viceversa, de S/ 2,00 (dos soles) a S/ 2,50 (dos con 50/100 soles).

SEGUNDO: modificar la Resolución 022-2014/CLC-INDECOPI del 2 de junio de 2014, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que impuso una multa de 6,51 UIT a la Empresa de Transportes Merma Hermanos S.R.L. y de 2,90 UIT a la Empresa de Transportes Unidos Tours Choquehuanca S.R.L. e imponerle una multa ascendente a 5,43 UIT (cinco coma cuarenta y tres UIT) a la primera empresa y una multa de 2,42 UIT (dos coma cuarenta y dos UIT) a la segunda.

Con la intervención de los señores vocales Sergio Alejandro León Martínez, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández, Silvia Lorena Hooker Ortega y Juan Luis Avendaño Valdez.

SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ
Presidente

ANEXO

ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE PASAJEROS POR EMPRESA

1. En el presente caso se aplicará la metodología propuesta por Helliwell y Verdier para estimar el número de pasajeros transportados en la ruta investigada (Juliaca – Pucará – Choquehuanca) considerando (i) la distancia entre distritos y (ii) la densidad poblacional de los mismos.

2. Las empresas Merma Hermanos y Tours Choquehuanca se encontraban autorizadas para operar en las rutas Juliaca – Progreso y Juliaca-Tirapata, respectivamente; cuyo tramo incluye a la ruta investigada. A partir de la información de población según distritos se estimó la proporción poblacional correspondiente a la ruta investigada, la cual ascendió a 87,2% para la empresa Merma Hermanos y 98,7% para Tours Choquehuanca (ver Cuadro 5).

3. Para la estimación de las distancias entre distritos se empleó la herramienta de Google Maps; obteniéndose que la distancia entre Juliaca y Progreso es de 186 km; mientras que la distancia entra Juliaca y Tirapata es 79 km. En tal sentido, la proporción de la ruta investigada fue 36,7% para Merma Hermanos y 86,5% para Tours Choquehuanca.

4. Los factores proporcionales que se aplicarán a la estimación del número de pasajeros en la ruta investigada, considerando la distancia y la población es 32,0% para Merma Hermanos y 85,5% para Tours Choquehuanca (ver Cuadro 6).

5. En consecuencia, la demanda de pasajeros diarios por empresa, en la ruta investigada Juliaca-Pucara-Choquehuanca, será 58 para Merma Hermanos y 383 para Tours Choquehuanca para toda la flota vehicular indicada por cada empresa.

De oficio contra Empresa de Transportes 25 de Noviembre y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

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Información básica

Inicio procedimiento:

Partes:

Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

Decisión final

Sanciones:

Remedios

Impugnación

Análisis de la decisión

Análisis Procedimental

Análisis de Fondo

Segunda instancia

Apelante

N° Resolución segunda instancia

Resultado

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Decisión segunda instancia

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