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El caso analiza la presunta existencia de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de concertación de ofertas durante la licitación pública para la concesión de rutas de transporte público en Lima. Se investigó si los consorcios participantes coordinaron la distribución de paquetes de rutas para evitar competir entre sí, basándose en un audio y en patrones de postulación única. Sin embargo, la autoridad concluyó que la baja rivalidad y la coincidencia en las ofertas se explicaban por el diseño de la licitación y no por una coordinación ilícita, descartando la existencia de una infracción.
Autoridad
Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI
Año de término
2015
Resultado
No Sanción
N° expediente
000001-2014-CLC
N° resolución
13-2015-ST-CLC
Fecha resolución
17/06/2015
Resultado
No Sanción
La Municipalidad Metropolitana de Lima, a través de Protransporte, convocó a la Licitación Pública 001-2012 para otorgar en concesión la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en los paquetes de rutas de los cinco Corredores Complementarios del Sistema Integrado de Transporte. El proceso se estructuró en dos etapas: una de precalificación (Sobre 1) y otra de postulación a los paquetes de rutas (Sobres 2 y 3). En la etapa de precalificación, se hicieron públicos los resultados que detallaban qué consorcios estaban aptos, a qué corredores postulaban y su capacidad vehicular, lo que permitió a los participantes conocer la identidad y fortaleza de sus competidores potenciales antes de presentar sus ofertas finales.
Se analizó la existencia de un registro de audio en el que presuntos representantes de los consorcios participantes discutían la distribución de paquetes de rutas específicos (mencionando los paquetes 2, 6 y 9). En la conversación, los interlocutores hacían referencia a la necesidad de «ceder» posiciones y llegar a un «consenso» o «entendimiento» para evitar competir entre ellos en los mismos paquetes, señalando que, de no mediar un acuerdo, tendrían que enfrentarse en una competencia que afectaría sus probabilidades de éxito y sus expectativas tarifarias.
En cuanto al comportamiento de los postores durante la licitación, se observó que en 36 de los 49 paquetes de rutas objeto del proceso se presentó un único consorcio postor. Asimismo, en la mayoría de las propuestas económicas, los consorcios ofertaron tarifas al pasajero y costos por kilómetro que coincidían con los valores máximos permitidos en la banda referencial establecida por las bases de la licitación. Este patrón de postulación única se dio en un contexto donde el número de consorcios precalificados por corredor era reducido en comparación con el número de paquetes disponibles.
El diseño de las bases de la licitación otorgaba un puntaje determinante (hasta el 30% de la calificación técnica) al criterio de «sobreposición de recorridos», el cual premiaba a los consorcios cuyas empresas integrantes ya operaban rutas que coincidían con los nuevos trazados de los corredores. Esto incentivó que las empresas de transporte se agruparan en consorcios basados en sus rutas actuales y que postularan preferentemente a aquellos paquetes donde su sobreposición era mayor, lo que coincidía con las zonas donde tenían ventajas competitivas frente a otros operadores precalificados.
Finalmente, se analizaron los hechos referidos a la actuación de los miembros del Comité Especial de la licitación, quienes fueron señalados por presuntamente permitir la presentación de propuestas técnicas y económicas de forma extemporánea a ciertos consorcios. Según los hechos descritos, se habrían otorgado facilidades adicionales fuera de los plazos previstos en las bases para la entrega de los expedientes, lo que fue interpretado como un posible favorecimiento para asegurar la permanencia de determinados postores en el proceso.
Concesión de rutas de transporte público de pasajeros en Lima
No Sanción
No se impusieron medidas correctivas.
No impugnada.
La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.
La autoridad evaluó la presunta realización de prácticas colusorias horizontales, en la modalidad de concertación de ofertas, dentro de una licitación para la concesión de rutas de transporte público. En cuanto a la valoración de las pruebas, se analizó un audio aportado por los denunciantes, el cual fue descartado debido a que los peritajes no permitieron identificar las voces y porque su contenido presentaba incongruencias con los resultados reales del proceso. En el análisis económico y de comportamiento, la autoridad determinó que la baja rivalidad y la existencia de postores únicos en la mayoría de los paquetes de rutas se explicaban por las propias reglas de la licitación y no por una coordinación ilícita. Específicamente, se observó que el diseño del proceso otorgaba un puntaje determinante a la «sobreposición de rutas», lo que incentivó a los consorcios a postular de manera independiente únicamente en aquellas zonas donde ya operaban para maximizar sus posibilidades de éxito. Además, se verificó que la descalificación de ciertas ofertas resultó en la exclusión definitiva de los postores, lo que contradice una estrategia de reparto de mercado mediante ofertas encubiertas. Por tanto, se concluyó que no existen indicios razonables de una conducta coordinada entre las empresas para restringir la competencia.
Expediente 001-2014/CLC-lNDECOPl
Resolución 013-2015/ST-CLC-lNDECOPl
17 de junio de 2015
VISTA:
La Licitación Pública 001-2012-MML-IMPL (en adelante, la Licitación); la denuncia interpuesta por Consorcio Vial Sur’, Consorcio Integrado San Juan2 y Consorcio Vías Carretera Centra1 3 el 9 de enero de 2014, complementada mediante escrito del 23 de enero de 2014; la información entregada por el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima (en adelante, Protransporte) mediante Oficios 042-2014-MML/IMPL/GG, 0902014-MML/IMPL/GG, 101-2014-MML/IMPL/GG, 143-2014-MML/IMPL/GG y 243-2014MML/IMPL/GG, del 3 de febrero, 4 y 7 de marzo, 7 de abril y 18 de junio de 2014, respectivamente; la información entregada en las visitas de inspección realizadas el 19 y 20 de febrero de 2014; las entrevistas realizadas el 3, 4, 5, 12 y 21 de marzo de 2014; las actuaciones llevadas a cabo en relación al audio entregado por Protransporte mediante Oficio 012-2014-MML/IMPL/GG, del 10 de enero de 2014, y por los denunciantes mediante escrito del 23 de enero de 2014; y,
I. ANTECEDENTES
1. Mediante la Licitación, Protransporte por encargo la Municipalidad Metropolitana de Lima4 convocó a una licitación con la finalidad de otorgar la concesión de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en los paquetes de rutas de los Corredores Complementarios pertenecientes al Sistema Integrado de Transporte de Lima.
2. Mediante escrito del 9 de enero de 2014, Consorcio Vial Sur, Consorcio Integrado San Juan y Consorcio Vías Carretera Central denunciaron la realización de presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de concertación de ofertas por parte de dieciséis (16) consorcios que participaban en la Licitación. De acuerdo con la denuncia, los consorcios que habrían participado de estas presuntas prácticas colusorias eran los siguientes:
– Javier Prado Express, Expreso Javier Prado,
– TGA,
– Empresa de Transporte Arequipa,
– Central Vías,
– Inka Bus Carretera Central,
– Transportistas Carretera Central, Norte Sur 2,
– Perú Bus,
– Lima Norte Villa Express,
– Lima Perú,
– Santa Catalina,
– Nueva Alternativa,
– Inka Bus San Juan de Lurigancho,
– Futuro Express y
– Próceres Internacional.
Asimismo, la denuncia incluyó a los miembros del Comité Especial encargado de la Licitación: los señores Fernando Perera Díaz, Iván Yoni Villegas Flores, Raúl Regalado Tamayo, Héctor Elber Rubio Guerrero y Carlos Calvo Ríos.
3. El 23 de enero de 2014, el señor Giovany Rocío Pareja, abogado de las empresas que conforman el Consorcio Vías Carretera Central, remitió un escrito por el cual proporcionó información adicional sobre la conducta materia de denuncia y sobre las personas involucradas en ella.
4. A raíz de la denuncia, la Secreta Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica), al amparo de las atribuciones previstas en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el Decreto Legislativo 1034), llevó a cabo diversas actuaciones, como se detallan a continuación.
Requerimientos a Protransporte
5. Con la finalidad de obtener mayor información acerca de la Licitación, mediante Oficios 007, 023, 040 y 058-2014/ST-CLC, del 30 de enero, 25 de febrero, 31 de marzo y 29 de mayo de 2014, respectivamente, esta Secretaría Técnica solicitó a Protransporte la siguiente información:
– Relación de los consorcios postores, los paquetes de rutas a los que postularon, sus datos de representación y de contacto.
– Detalle de las propuestas técnicas y económicas presentadas por los postores.
– Informe del Estudio Bullard, Falla y Ezcurra Abogados sobre el diseño de las Bases de la Licitación.
– Información sobre los recursos de impugnación presentados en la Licitación.
– Base de datos de las placas vehiculares presentadas en la etapa de precalificación y en la etapa de presentación de propuestas técnicas (Sobre 2).
– Matrices de sobreposición de rutas alimentadoras y troncales.
– Base de datos de los vehículos precalificados.
6. Dicha información fue proporcionada por Protransporte mediante Oficios 042-2014-MML/IMPL/GG, 090-2014-MML/IMPL/GG, 101-2014-MML/IMPL/GG, 1432014-MML/IMPC/GG y 243-2014-MML/IMPL/GG, del 3 de febrero, 4 y 7 de marzo, 7 de abril y 18 de junio de 2014, respectivamente.
Visitas de inspección inopinadas
7. De conformidad con lo dispuesto por el literal c) del artículo 15.3 del el Decreto Legislativo 1 0345 , los días 19 y 20 de febrero del 2014 se efectuaron visitas de inspección a los principales consorcios participantes y empresas relacionadas6 , con el objeto de recabar mayor información sobre el desarrollo y las condiciones de competencia en la Licitación. Durante tales diligencias se revisó y tomó copia de archivos físicos y digitales (incluidos correos electrónicos), comunicados y documentos internos de tipo comercial de los siguientes consorcios y personas:
• Empresa de Servicios de Transporte Santa Catalina S.A. (en adelante,
Santa Catalina);
• Consorcio Empresa de Transporte Arequipa (en adelante, Transporte Arequipa) y Agrupación de Transportistas en Camionetas S.A.
A.T.C.R.S.A.,
• Empresa de Transportes San Ignacio S.A. y Consorcio Próceres
Internacional;
• Caballero Abogados S.A.C., empresa asesora de los consorcios Central
Vías, Empresarial Javier Prado Express, TGA y Norte Sur 2;
• Héctor Vargas Egas, representante de Consorcio Inkabus – Carretera
Central y Consorcio Inkabus – San Juan de Lurigancho y Empresa de Transporte y Servicios Emanuel S.A.; y,
• Abogados & Empresas S.A.C., empresa asesora de los Consorcios Perú Bus, Expreso Javier Prado y Santa Catalina.
Entrevistas
8. Asimismo, esta Secretaría Técnica realizó entrevistas a determinados asesores y representantes de los consorcios y empresas vinculadas a la Licitación. De esta manera, se entrevistó a las siguientes personas:
• Miguel Amos Huallpa Antezana, representante del Consorcio Santa Catalina, entrevistado el 19 de febrero de 2014.
• Héctor Vargas Egas (en adelante, el señor Vargas) entrevistado el 19 de febrero y el 4 de marzo de 2014.
• Fernando Perera Díaz, Presidente del Comité Especial de la Licitación, entrevistado el 3 de marzo de 2014.
• Carlos Caballero Velásquez (en adelante, el señor Caballero), asesor de los consorcios Central Vías, Empresarial Javier Prado Express, Lima Perú, TGA y Norte Sur 2, entrevistado el 4 de marzo de 2014.
• Angel Antonio Mendoza Aguirre, Gerente General de Abogados & Empresas S.A.C., entrevistado el 5 de marzo de 2014.
• Polo Pérez Orihuela, representante de los consorcios Perú Bus y Expreso Javier Prado, entrevistado el 12 de marzo de 2014.
• Walter Barboza Moreno, Alfredo Melchor Mendiola Cabrera y Wenceslao Pinillos Gonzáles, asesores financieros de los consorcios Santa Catalina, Perú Bus y Expreso Javier Prado, entrevistados el 12 de marzo de 2014. Cabe indicar que, durante las entrevistas en las que participaron, estas personas brindaron información digital relacionada con la asesoría prestada a Abogados & Empresas para la postulación de los consorcios Perú Bus, Expreso Javier Prado y Santa Catalina en la Licitación.
• Ricardo Andrés Pareja Fonseca (en adelante, el señor Pareja), representante del consorcio Vías Carretera Central, entrevistado el 21 de marzo de 2014. Durante dicha entrevista, el señor Pareja entregó un resumen de las propuestas técnicas y económicas que los consorcios denunciantes pretendieron presentar en las etapas correspondientes de la Licitación.
Diliqencias relativas al audio
9. Mediante Oficio 012-2014-MML/IMPL/GG del 10 de enero de 2014, Protransporte puso en conocimiento del Indecopi un audio en el que se escucharía a los señores Caballero y Vargas repartirse algunas rutas correspondientes a la Licitación y, de esta forma, evitar competir entre ellos. Este audio también fue presentado por el señor Giovany Rocío Pareja en su escrito del 23 de enero de 2014.
10. Considerando la necesidad de verificar la autenticidad del citado audio, esta Secretaría Técnica realizó coordinaciones con la Policía Nacional del Perú (en adelante, PNP), a fin de que se practique una pericia de voz que permita identificar la titularidad de las voces registradas en él. Así, mediante Oficio 0342014/ST-CLC-lNDECOPI del 13 de marzo del 2014, se remitió un CD con el audio en cuestión a la División de Criminalística de la PNP solicitándose la realización de la pericia indicada.
11. Mediante Cartas 317 y 318-2014/ST-CLC-INDECOPl, del 5 y 6 de mayo de 2014, respectivamente, se citó a los señores Caballero y Vargas a una diligencia con la finalidad de tomar una muestra de sus voces. Estas diligencias se llevaron a cabo el 12 de mayo de 2014.
12. Mediante Oficio 052-2014/ST-CLC-lNDECOPl del 15 de mayo de 2014, se remitió a la División de Laboratorio Criminalístico de la PNP copias de las tomas de muestra de voz de los señores Caballero y Vargas.
13. Mediante Dictamen Pericial de Audio N O 802/14 del 7 de abril de 2015, la División de Ingeniería Forense de la Dirección de Laboratorio Criminalístico de la PNP se pronunció acerca del audio indicado.
ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN:
14. Determinar si existen indicios razonables sobre la realización de una práctica colusoria horizontal por parte de los consorcios participantes denunciados bajo la modalidad de concertación de ofertas en la Licitación; infracción prevista en los artículos 1 1.1 literal (j) y 1 1.2 literal (d) del Decreto Legislativo 1034.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
3.1. MARCO NORMATIVO
3.1.1. Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034
15. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador resulta necesario que la autoridad verifique que existan indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa. En el contexto del Decreto Legislativo 1034, los indicios razonables son actos, hechos o circunstancias conocidas que, mediante un análisis lógico, jurídico y económico, permiten sustentar, aunque de manera no concluyente, la posible existencia de una o más conductas anticompetitivas.
16. La exigencia de este estándar mínimo de probanza tiene como principales fundamentos garantizar: (i) el derecho al debido procedimiento del investigado y, (ii) el uso eficiente de la potestad investigadora y sancionadora de la autoridad de competencia. El primer fundamento implica respetar el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado, 7 así como posibilitar que el investigado pueda ser notificado con los hechos que dan origen a la imputación de cargos, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que le podrían generar, 8 de tal modo que se encuentre en posibilidades reales de ejercer una defensa adecuada. El segundo fundamento persigue evitar el desperdicio de los recursos y esfuerzos de la Administración Pública, excluyendo de sus procedimientos sancionadores aquellos hechos y conductas que no superan un estándar de creencia razonable; esto es, que cuentan con muy poca probabilidad de ser calificadas como infracciones sancionables.
17. El razonamiento anterior coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:
[Lla obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. (…).
(Enfasis agregado)
18. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción imputada.
3.1.2. Prácticas colusorias horizontales
19. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 del Decreto Legislativo 1034 9 . Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes 10 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.
20. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.
21 . Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
22. Las prácticas concertadas son acuerdos en los que existen conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de pruebas directas pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable».
23. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 12 definió a las prácticas concertadas como:
«[U]na forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso competitivo. »
24. En este tipo de conductas, el uso de indicios y presunciones resulta relevante para demostrar la existencia de una ‘Voluntad común» entre competidores destinada a restringir o afectar el proceso competitivo, ante la ausencia de una prueba directa. Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que esta «voluntad común» puede inferirse a partir de:
«[Elvidencia que tienda a excluir la posibilidad de que [las partes] hayan actuado cada una de manera independiente. Esto es, debe existir evidencia directa o indirecta que lleve razonablemente a probar que [las partes] estuvieron comprometidas de manera consciente con un esquema común diseñado para conseguir un objetivo ilícito.„ 14
25. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha establecido que, en casos particularmente complejos sobre infracciones a la libre competencia, no es necesario caracterizar a las conductas investigadas como acuerdos o prácticas concertadas’ 5 , debido a que ambos conceptos:
[Clomprenden formas de colusión que tienen la misma naturaleza y solo pueden distinguirse entre sí por su intensidad y por las formas en que estos se manifiestan en la realidad.
26. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre sí o frente a terceros competidores, con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de integrantes de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).
27. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado17
28. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros competidores’.
29. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados 19 . En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.
30. Una de las modalidades de prácticas colusorias horizontales consiste en concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates, modalidad conocida tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y prevista en el literal j) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034.
31 . En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante. Un primer supuesto puede ser la fijación concertada de precios, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para establecer un solo precio para determinado bien o servici022 . Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas (fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la buena pr023.
32. Un segundo supuesto puede ser el reparto de mercado, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para repartirse las ventas o las compras de determinado bien o servicio, ya sea mediante la designación de consumidores específicos o tipos de consumidores, de productos, de procesos de selección o de zonas geográficas24 . Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado de oficio contra Aga S.A., Messer Gases del Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L., se determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno medicinal, en los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud — EsSalud, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A. proveyera exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú S.A. la zona centro y Praxair Perú S.R.L. las zonas sur y Lima.
3.2. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO
3.2. I . La reforma del servicio de transporte público de pasajeros en Lima Metropolitana
33. Diversos estudios señalan que el servicio de transporte público de pasajeros adolece de una serie de problemas originados, en su mayoría, en los procesos de modernización institucional y de reformas económicas emprendidos por el Estado peruano a inicios de los años noventa 26 . La reforma del servicio de transporte público de pasajeros, materializada mediante el Decreto Legislativo 651 , vigente desde 1991 , estableció la libre competencia como principio rector, la libertad de fijación de tarifas, el libre ingreso de personas naturales o jurídicas como prestadores del servicio, y la promoción de la importación de vehículos usados.
34. Las medidas señaladas generaron un notable crecimiento de rutas y unidades vehiculares (en especial, de las llamadas «combis»), lo cual permitió que en Lima Metropolitana el sistema de transporte urbano alcance estándares altos en variables como (i) cobertura territorial, pues prácticamente todo el territorio metropolitano está cubierto por este servicio, (ii) amplitud horaria, que habitualmente se adapta a las necesidades de los usuarios, y (iii) elevada frecuencia de paso, que es inferior a los tres minutos en la mitad de las rutas. Estas características permiten al transporte público colectivo actuar como instrumento de integración y cohesión social.
35. Sin embargo, la literatura especializada señala que los impactos negativos del marco normativo superan a los positivos 28 . El sector de transporte urbano enfrenta sobreoferta del servicio en ciertas horas de demanda, sobreposición de rutas, alta congestión vehicular, bajas velocidades de desplazamiento, y elevados niveles de contaminación, lo que lleva a considerar que el transporte urbano es ineficiente y de mala calidad 29 . Adicionalmente, se considera que el marco normativo ha incentivado el desorden y la comisión de conductas avezadas por parte de los choferes, lo cual ha incidido en la accidentalidad.
36. Un aspecto a resaltar es la sobreposición de rutas que genera problemas de eficiencia en los servicios de transporte. A modo de ejemplo, de acuerdo con Protransporte, el Gráfico 1 ilustra diversas rutas de colores que se superponen o sobreponen en un tramo importante, generando efectos tales como la operación de empresas a escala ineficiente (micro-operación) y rutas excesivamente largas.
37. Otra característica del sector transporte es la prevalencia del llamado «sistema afiliador», que puede describirse en los siguiente términos:
«En la actualidad, el desorden en el Mercado de Transporte ha deteriorado la forma de gerenciar a las Empresas de Transpone, los cuales tienen como principal objetivo, el de obtener «el mayor número de unidades afiliadas», implicando la desintegración progresiva de las auténticas empresas de transporte (propietarias de los vehículos). En realidad, el sector transporte está actualmente conformado mayormente por seudo empresas (concesionarios comisionistas) cuyo único interés, es el cobro de una «cuota» por el uso de su principal activo (la autorización de transporte público o titularidad de las rutas) a sus vehículos afiliados, no uniéndoles vínculo empresarial alguno con ellos.
38. Otro aspecto del sector transporte es la llamada «guerra por el centavo»; esto es, la violenta disputa de los choferes por los pasajeros, situación que deriva en «correteos» (carreras entre unidades de una misma empresa con la finalidad de conseguir el mayor número posible de pasajeros) y en una indiscriminada violación de normas de tránsito, Io cual aumenta el riesgo de choques y atropellos y, a la vez, reduce la calidad del servicio brindado.
39. Con la finalidad de hacer frente a los problemas del servicio de transporte urbano de pasajeros en Lima Metropolitana, señalados anteriormente, la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, la MML) emitió la Ordenanza 954, publicada el I de julio del 2006. Dicha norma dispuso que la política municipal de transporte público urbano debía seguir los siguientes lineamientos:
• Sostenibilidad (institucional, ambiental, económica y financiera),
• Eficiencia, mediante soluciones que tomen en cuenta la demanda, la integración y el máximo aprovechamiento de la infraestructura existente, La incorporación prioritaria de los actuales operadores locales,
• La participación prioritaria de la industria nacional dentro del sistema y La utilización obligatoria de Gas Natural Vehicular y otros combustibles limpios o menos contaminantes.
40. A modo de concretar estos lineamientos y en función a una serie de estudios realizados34 , mediante Ordenanza 1613, publicada el 27 de junio del 2012, la MML creó el Sistema Integrado de Transporte Público (en adelante, SIT), que eliminaría gradualmente todas las rutas de transporte público actuales y las reemplazaría por las siguientes modalidades de servicio que operarían de manera integrada:
• Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad COSAC (Metropolitano).
• Los sistemas ferroviarios de transporte de personas implantados por la MML (Líneas del Tren Eléctrico o «Metro de Lima»),
• El Sistema de Corredores Complementarios, que operarán en corredores exclusivos y mixtos,
• Los servicios de transporte regular de personas autorizados por la Gerencia de Transporte Urbano (en adelante, G TU) de la MML, que comprenden:
– Corredores de Integración, que unen los sistemas masivos (COSAC y Tren Eléctrico) con los Corredores Complementarios.
– Corredores de Interconexión, que conectan Lima Metropolitana y áreas urbana continuas de otras provincias (Callao)
– Rutas de Aproximación, que acercan a la población hacia los sistemas de transporte de mediana y alta capacidad.
• Otros servicios de transporte que se creen para satisfacer las necesidades de movilización de las personas (i.e. Transporte no motorizado).
41. Como parte de la reforma del sistema de transporte se realizó la Licitación que tenía como objetivo implementar el Sistema de Corredores Complementarios. La Licitación fue convocada y conducida por Protransporte a través de un Comité Especial.
3.2.2. Características y reglas de la Licitación
42. Siguiendo los lineamientos previstos en la Ordenanza 954, las bases integradas de la Licitación prescribieron como principios que orientan este proceso: (i) la racionalización de los niveles de oferta del servicio, (ii) la inclusión prioritaria de los operadores que prestan el servicio en las rutas que se encuentran en el área de influencia, (iii) la definición de servicios en función de las necesidades de viaje de los usuarios, (iv) el establecimiento de condiciones de acceso y permanencia en el servicio que fomenten la formalización y organización empresarial de los operadores, (v) la orientación hacia un sistema integrado de transporte, y (vi) la organización de las rutas del área de influencia en «paquetes de servicios», asignándose a cada uno de dichos paquetes a un único titular.
43. La Licitación se centró en la concesión de distintas rutas que formaban parte del Sistema de Corredores Complementarios, el cual está compuesto por cinco (5) corredores complementarios que conectan distintos distritos de Lima Metropolitana, como se muestra en el siguiente gráfico.
44. El diseño de las rutas del servicio de transporte en Lima Metropolitana agrupaba las rutas del Sistema de Corredores Complementarios en dos niveles: los corredores complementarios, y los paquetes de rutas. Las bases integradas de la Licitación previeron que cada corredor complementario (en adelante, corredor) esté compuesto por varios paquetes de rutas, los cuales a su vez estarían integrados por rutas troncales y rutas alimentadoras37 . A manera de ejemplo, el Gráfico 3 ilustra un corredor complementario simplificado con sólo diez (IO) rutas: dos (2) troncales, A y B; y ocho (8) alimentadoras. Asimismo, se muestran cuatro paquetes de rutas, del I al 4.
45. La Licitación tuvo por objeto concesionar, a favor de las empresas que resulten ganadoras, el derecho exclusivo a prestar el servicio de transporte urbano de pasajeros en los paquetes de rutas por el lapso de 10 años38 . La Licitación buscó generar un proceso competencia por el mercad039 mediante el cual se determine las empresas que brindarán el servicio de transporte de pasajeros en los diversos paquetes de rutas.
46. De acuerdo con las bases integradas de la Licitación, el Sistema de Corredores Complementarios consiste de cuarenta y nueve (49) paquetes de rutas organizados en cinco (05) corredores, tal como se indica en el Cuadro 1.
47. Las bases integradas establecen las reglas para postular y competir en las cuarenta y nueve (49) concesiones. Al respecto, las bases determinaban dos etapas: precalificación, y de postulación a los paquetes.
48. En la etapa de precalificación, los postores presentaban el Sobre 1 donde se incluía información del consorcio conformado, la elección del corredor al que postularían, y la posesión de un número específico de vehículos equivalentes que cambiaba según del corredor escogid041.
Protransporte evaluaba la propuesta del Sobre I y definiría a los consorcios que precalificaban para continuar con la etapa de postulación a los paquetes en cada corredor42.
49. En la etapa de postulación a los paquetes los consorcios debían señalar los paquetes de rutas a los cuales postularían considerando que podían postular como máximo al 60% del total del número de paquetes de rutas por corredor que fue establecida en las bases integradas43 . Los consorcios debían presentar la propuesta técnica (Sobre 2) y económica (Sobre 3) a cada paquete de rutas a los cuales postularían.
50. La propuesta técnica debía incluir la siguiente información:
• Porcentaje de sobreposición de recorridos actuales de la flota ofertada respecto de las rutas troncales y alimentadoras que conforman el paquete al que se postula. Este dato proviene de las matrices de sobreposición de rutas troncales y alimentadoras aprobada por Protransporte44
• Kilometraje de la flota propuesta, que es un índice que muestra la cantidad y capacidad de los vehículos ofertados en relación con la cantidad y capacidad óptimas previstas en las bases integradas para cada paquete de rutas.
• Calidad de la flota propuesta, que se compone de tres (03) variables:
• Plan de modernización que está relacionado con la propuesta de renovación de la flota propuesta durante los primeros cinco (05) años de operación de la concesión, así como el plan de chatarreo para los vehículos obsoletos.
• Nivel de emisiones que corresponde al porcentaje de vehículos de la flota propuesta para el primer año de operación, que cumplan con las normas de emisión de contaminantes EURO 2 0 una mayor.
• Antigüedad de la flota propuesta que corresponde a la antigüedad promedio de la flota para la pre-operación y el primer año de operación de la concesión.
• Experiencia de operación en las rutas que indica la experiencia del consorcio postor en la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en los corredores. Se compone de (i) antigüedad de vehículos operando en ruta y (ii) antigüedad de empresas operando en ruta.
51 . Las propuestas técnicas de cada paquete debían corresponder tanto a las rutas troncales como a las alimentadoras. Estas propuestas eran calificadas siguiendo un esquema de puntos detallado en el Cuadro 2.
52. Según las bases integradas, el puntaje técnico del paquete se obtendría de la siguiente fórmula:
53. Las bases integradas señalaban que en el mismo acto de presentación de la propuesta técnica, los consorcios postores debían presentar sus respectivas propuestas económicas para cada paquete de rutas. Las propuestas económicas debían incluir la siguiente información:
– Tarifa por pasajero, debiendo independizarse la tarifa en los tramos troncales y alimentadores dentro del mismo paquete.
– Costo por kilómetro, debiendo independizarse el costo según los tramos troncales y alimentadores dentro del mismo paquete.
– Descuento por integración, que corresponde al porcentaje de descuento para los pasajeros que integren su viaje en el tramo troncal y alimentador de un mismo paquete de rutas.
54. La calificación de propuestas económicas para el paquete de rutas, compuesta por rutas troncales y alimentadoras, se regía según la distribución de puntajes prevista en el Cuadro 3.
55. Según las bases integradas, el puntaje económico del paquete se obtendría de la siguiente fórmula:
56. Finalmente, el puntaje total del postor, calculado sobre 100 puntos y asociado a cada paquete de rutas se obtendría ajustando el peso relativo de las propuestas técnicas y económicas de acuerdo con la siguiente fórmula:
Puntaje total del a uete (Puntaje Técnico del a uete x 0.70 (Puntaje Económico del a uete x 0.30
57. Como se señaló, un consorcio obtenía la adjudicación de la buena pro del paquete de rutas si su propuesta acumulaba el mayor puntaje técnico y económico. De esta forma, el consorcio obtenía el derecho de prestar el servicio de transporte público de pasajero en un paquete.
3.2.3. Factores que facilitan la adopción de prácticas colusorias
58. En el análisis de prácticas colusorias se suele evaluar qué características propias del mercado materia de investigación facilitarían la celebración de acuerdos anticompetitivos, así como su sostenibilidad en el tiempo. La presencia de dichas características en un mercado incrementa la probabilidad de que se haya realizado un acuerdo colusori047 . Cabe destacar que ello no implica por si misma la verificación de indicios de colusión; únicamente la presencia de condiciones que la favorecen.
59. La realización de prácticas colusorias en procesos de selección depende, por un lado, de los beneficios económicos que pueden derivarse de ellas y, por el otro, de los costos de coordinarlas y ejecutarlas. Existen mercados donde se presentan situaciones que típicamente reducen costos de transacción —i.e. información, negociación o coordinación, monitoreo y sanción- y, por lo tanto, facilitan la adopción de acuerdos anticompetitivos.
a. Inelasticidad de la demanda
60. La inelasticidad de la demanda del mercado puede ser un factor que incentive la realización de una práctica colusoria, toda vez que reduce los costos de coordinación. Un cártel sería sostenible en mercados donde la elasticidad de demanda sea baja puesto que cambios en los precios no generarían variaciones considerables en las cantidades demandadas de los productos, permitiendo a las empresas que participan en el acuerdo obtener mayores beneficios.
61. Existen factores que determinan la elasticidad precio de la demanda entre ellos, las preferencias de los consumidores y la disponibilidad de bienes o servicios sustitutos. Al respecto, se puede decir que el transporte en general es un servicio especialmente necesario por la dependencia que tiene la sociedad actual de la movilidad de las personas y bienes50 . Además, el transporte público es un servicio que no tiene sustitutos cercanos razonables, considerando que casi el 80% de los limeños pertenecen a los sectores C, D y E, de los cuales, alrededor del 70% no es propietario de ningún vehículo privad051.
62. Sobre la base de los criterios mencionados, puede inferirse que la demanda por transporte público tiene una baja elasticidad. Ello es especialmente cierto si se considera que en Lima Metropolitana el 57% de los viajes son para trabajar y estudiar; y que el transporte público representa el 69.1% del total de viajes motorizados, con tendencia a incrementarse.
63. Por otro lado, dado que la Licitación otorgaba la concesión exclusiva de cuarenta y nueve (49) paquetes de rutas para prestar el servicio de transporte público al consorcio ganador, la demanda en cada paquete de rutas seria inelástica.
b. Reducido número de empresas
64. Mientras menor sea el número de empresas postoras, menores serán los costos de transacción necesarios para coordinar estrategias conjuntas, será más fácil detectar desviaciones a los acuerdos, y los beneficios asignados a cada empresa coludida tenderían a ser mayores.
65. Luego de la etapa de precalificación, Protransporte publicó información sobre los consorcios precalificados, la cantidad de vehículos equivalentes y el número máximo de paquetes a los que podrían postular los consorcios dada la capacidad de todos sus vehículos precalificados55.
66. Al respecto, se observa que el número de consorcios calificados para postular a los paquetes era inferior al número de paquetes a licitar dentro del corredor. Del Cuadro 4, se aprecia que si comparamos el número paquetes potenciales que todos los consorcios precalificados podían postular en un corredor y el número de paquetes de rutas disponibles en el corredor, obtenemos ratios de 1.65, I , 1.2, 1.80 y 0.91 para los corredores Panamericanas, Javier Prado, Tacna Garcilaso Arequipa, San Juan de Lurigancho Brasil y Carretera Central respectivamente. De esta forma, el número de consorcios potenciales por paquete era reducido a nivel de corredor, siendo menor la rivalidad en los corredores Javier Prado y Carretera Central. En algunos corredores inclusive el nivel de competencia por paquete podría ser nulo. Por ejemplo, en el corredor Javier Prado había 6 paquetes disponibles y 2 consorcios que contaban con una capacidad de postular a tres paquetes como máximo cada uno, lo que podría generar que sólo postule un consorcio para cada paquete.
67. El número de consorcios que competían por los paquetes dentro de cada corredor era reducido lo que podría facilitar la adopción de acuerdos anticompetitivos entre los consorcios. En algunos casos el nivel de competencia era tan bajo que un consorcio podía ser el único postor en los paquetes de rutas licitados.
68. Cuando la entrada al mercado es costosa, difícil o lenta, las empresas establecidas gozan de cierta protección contra las presiones competitivas de los potenciales entrantes. Las barreras a la entrada son las condiciones de acceso al mercado investigado que, si son altas, pueden obstaculizar la entrada de nuevos competidores, permitiendo que las empresas establecidas puedan elevar los precios de manera sostenida, por encima de los niveles que regirían en un entorno más competitiv0 58 . Por otra parte, Hovenkamp señala que para fines de defensa de la libre competencia una barrera de entrada es una condición del mercado que disuade a nuevas empresas a ingresar al mercado y a la vez permite a las empresas establecidas fijar precios por encima a los que regirían en un entorno competitivo.
69. Las barreras a la entrada pueden ser legales, económicas o estratégicas. Las barreras legales son las restricciones impuestas por entidades gubernamentales y pueden incluir permisos, licencias, cuotas, estándares, entre otros. Por su parte, algunos economistas incluyen entre las principales barreras económicas las economías de escala, ventajas absolutas en costos, costos hundidos, diferenciación de productos, y requerimientos de capital. Por otro lado, entre las principales barreras estratégicas están los precios límite, los precios predatorios, la inversión para reducir costos, la inversión para aumentar costos, y las restricciones verticales.
70. En el caso de la Licitación, se observa que se daba prioridad a las empresas de transporte que ya venían operando mediante la Ordenanza 954 y de acuerdo con Io señalado en las bases integradas60 . Esta prioridad se concretó mediante: (i) el requisito de contar con un mínimo número de vehículos equivalentes en la etapa de precalificación, Io que excluía de esta etapa a empresas nuevas que no contaban con una flota inicial, pero estaban en capacidad de adquirir la flota requerida en caso ganaran la Licitación; y (ii) las tablas de calificación previstas para la evaluación de propuestas técnicas descritas en la sección 3.2.2. Las tablas de la propuesta técnica muestran que un puntaje importante de la calificación técnica total podía ser obtenido por consorcios que tenían unidades vehiculares que venían operando en las rutas a concesionar. Al respecto, los criterios de calificación como la sobreposición de recorridos, la oferta de vehículos a chatarrear y la experiencia de operación en las rutas brindaban un puntaje de hasta 55 puntos sobre 100 en las rutas troncales y 60 puntos sobre 100 en las rutas alimentadoras. Así, un consorcio conformado por empresas con vehículos que operaban en las rutas licitadas podía obtener más de los 50 puntos del puntaje técnico.
71. Por lo señalado, las reglas de la Licitación ofrecían ventajas a los operadores establecidos sobre los potenciales entrantes61 , lo que constituía una barrera a la entrada para consorcios que no venían operando en las rutas de los paquetes licitados.
d. Existencia de asociaciones
72. Las asociaciones profesionales, sectoriales o gremiales pueden servir como mecanismos legítimos para la promoción de estándares de calidad, innovación y competitividad dentro de una industria. No obstante, sus estructuras organizativas y de poder pueden reducir sustancialmente los costos de información, coordinación y ejecución de acuerdos anticompetitivos, por Io que existe un riesgo de que puedan ser utilizadas para suprimir la rivalidad de sus miembros, entre ellos, los postores en un proceso de selección. Este riesgo de colusión está en función del tamaño de las asociaciones en relación con el número de agentes en el mercado, así como de la efectividad de sus reglas e influencia62.
73. Si bien el sistema afiliador63 incentivó por muchos años la atomización de los agentes económicos, el sector de transporte urbano en Lima Metropolitana también ha experimentado la conformación de diversas asociaciones y gremios, formados en su mayoría por representantes de las actuales empresas operadoras. En el Estudio de Corredores Complementarios del 2006 se indicó que las funciones de estas agrupaciones se circunscribían a servir de coordinadoras entre las autoridades de transporte (MML, MTC) y los grupos involucrados en la provisión del servicio (empresas concesionarias, propietarios y choferes) 64 . En este sentido, en ocasiones han actuado conjuntamente para presionar a las autoridades, con la amenaza de paros o huelgas, en defensa de sus intereses65.
74. Además, los intentos de reforma del transporte a lo largo de las gestiones municipales en los últimos 15 años, así como la licitación del COSAC I (Metropolitano), motivaron la formación de asociaciones y gremios.
75. De este modo, la existencia de asociaciones de empresas de transportes podría facilitar la adopción de prácticas anticompetitivas.
e. Existencia de canales de información
76. La transparencia y el mayor flujo de información a través de canales directos o indirectos permiten que las empresas conozcan las características, fortalezas y debilidades de sus competidoras, lo que facilita la coordinación de estrategias colusorias y reduce el riesgo de conductas oportunistas en dichos escenarios; esto es, que se engañen entre sí. Por ejemplo, existe un canal de información desarrollado en aquellos mercados donde las empresas reportan diariamente los precios que cobran, el nivel de sus ventas y/o sus clientes, y además esta información es accesible a sus competidores. Así también, cuando los agentes económicos en un mismo nivel en la cadena productiva mantienen relaciones comerciales con los mismos agentes aguas arriba (proveedores) o aguas abajo (distribuidores), incluyendo organismos del Estado, y estas relaciones implican altos niveles de coordinación, la colusión resulta más fácil.
77. En el caso bajo análisis, en las etapas previas a la Licitación se crearon canales de comunicación que permitieron la identificación e interacción entre las distintas asociaciones y gremios que finalmente se unieron para conformar los consorcios. La realización de las mesas técnicas de transporte, entre julio y diciembre de 201 1 y de la etapa de adecuación en diciembre de 2011, permitió que los consorcios conocieran las empresas y rutas asociadas, el número de vehículos, entre otras características relevantes de sus posibles competidores.
78. Por otro lado, como se señaló, el diseño de la Licitación incluyó distintas etapas. La etapa de precalificación habría permitido que los consorcios obtengan mayor información de sus competidores pues sus resultados fueron divulgados por Protransporte67 . La información divulgada habría permitido a los postores la identificación de los consorcios que se presentaron a la Licitación, los corredores a los que postulaban, el número de vehículos que ofertaron, su equivalencia, el potencial promedio de paquetes a postular por cada consorcio, entre otros datos relevantes, lo que pudo facilitar coordinaciones entre ellos para las siguientes etapas de la Licitación.
79. De esta forma, la división del proceso de licitación en dos etapas -la etapa de precalificación y postulación a los paquetes- y la publicación de los resultados de la etapa de precalificación podría haber facilitado conductas coordinadas al interior de cada corredor por parte de los consorcios.
80. A modo de resumen, se observa que existían una serie de factores que podrían haber facilitado la adopción de acuerdos colusorios entre los consorcios postores de la Licitación: inelasticidad de la demanda, un número de empresas reducido en la mayoría de paquetes, barreras a la entrada que desicentivaron la participación de consorcios que no operaban en las rutas licitadas, existencia de asociaciones y la existencia de canales de información.
3.3. ANÁLISIS DE INDICIOS RAZONABLES
3.3.1. Sobre el audio remitido por Protransporte y los denunciantes
81. Como fue mencionado en los Antecedentes, tanto Protransporte como los denunciantes remitieron un audio en el que, presuntamente se escucharía a los señores Caballero y Vargas, representantes de los consorcios denunciados, repartirse algunas rutas correspondientes a la Licitación y, de esta forma, evitar competir entre ellos.
82. Específicamente, en el audio se puede escuchar a dos personas, no identificadas, que manifiestan lo siguiente:
Primer interlocutor:
«Ustedes no pueden decir ‘yo quiero el dos’, y ¿qué tal si yo no quiero el dos? Y ¿qué tal si el otro señor Io quiere el dos o el otro lo quiere el dos? (sic) Entonces ¿con quién se casan ustedes? Solitos no pueden ir, ¿no es cieno? Hay tres paquetes que es (sic) el dos, el seis y el nueve. Ahora, los tres hemos dicho que renunciamos al dos, y quedarían el seis y el nueve. Ustedes dicen quiero el dos, pero con quién se van a juntar si ya estamos renunciando al dos. Hay que entender, perdóname, hay que entender que en una negociación hay que ceder, si ponemos caprichos no se puede. Acá todos estamos deponiendo, no importa cuál sea el paquete, ya la mitad que va a quedar estamos cediendo. Entonces, esa es la posición actual que estamos llegando, entonces la invocación es que cedamos un poco. Porque finalmente ya sea de/ seis o del nueve no me puede gustar (…)»
Segundo interlocutor:
«Este es un punto difícil, todos los sabíamos. Es más, no se esperaba un acuerdo. Si nos tomamos la primera fotografía iban a quedar tres paquetes libres y nos íbamos a matar en casi todos los paquetes. Si nos íbamos a ganar algunos, que no eran nuestra sueñe, porque nosotros los dos paquetes que contratábamos los íbamos a competir y nos íbamos a matar. Pero los que iban solos también iban a tarifa mínima para asegurarla. Entonces para darle una viabilidad a este tema, nosotros cinco fuimos conscientes de lo difícil que es ceder, ino es fácil ceder! Y queremos hablar con toda la autoridad del mundo, ustedes están discutiendo paquete y medio porque nosotros abrimos ese camino, sino hasta ahorita seguiríamos discutiendo.
Todo el mundo quería paquete y medio y no hay capacidad de ceder. iCeder todo! Ni siquiera la posibilidad de discutir un paquete y medio. Y esa autoridad moral nos permite decirles a ustedes hay cosas que hay que ceder, ¿no es cierto? Si hablamos del tamaño del paquete y justamente buscando los paquetes, tampoco el paquete dos es el más grande de todos. El paquete nueve es más grande que el paquete dos y de eso se trata, de números.
Nosotros postulamos a dos donde teníamos fortalezas y hemos ido a un paquete donde estamos buscando la terminal, porque si no hacíamos eso, esta mesa no llegaba a acuerdo, ¿correcto? Yo creo que queremos poner el ejemplo, creo de que ceder algo de Io que ya estamos, todos están cediendo, sería una buena señal para que esta reunión llegue a un buen entendimiento. Finalmente, ni siquiera a uno estaríamos articulando y ahora nos estamos peleando por medio paquete más, ¿no es cierto? Los otros miembros tienen que firmar, quiero que haya un consenso (…)».
83. Dicho audio fue remitido a la PNP para que se realice un examen pericial que permitiera identificar la titularidad de las voces registradas en él. De esta forma, mediante Dictamen Pericial de Audio N O 802/14, del 7 de abril de 2015, la División de Ingeniería Forense de la Dirección de Laboratorio Criminalístico de la PNP concluyó lo siguiente: «se aprecia una (01) alocución, en el que se ha detectado excesivo ruido de fondo y degradación de la señal en grado sumo, ag óptima para identificar fehacientemente a los hablantes, también se aprecian cortes y ediciones que no permiten que la reproducción sea completa, ya que se interrumpe en el minuto 02:45′.
84. Sin perjuicio de dichas conclusiones, y a falta de evidencias directas que permitan verificar la existencia de conductas anticompetitivas en la Licitación, esta Secretaría Técnica considera necesario comprobar si algunas partes de la conversación contenida en el audio comentado pueden tener valor como indicios razonables de la presunta existencia de una práctica colusoria.
85. Cabe recordar que el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Según este principio, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para Io cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.
86. Por su parte, el artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.
87. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la presunción es el razonamiento lógico -crítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil?2 , norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.
88. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo.
89. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.
90. Como punto de partida, debe determinarse si el audio hace referencia a alguno de los corredores o paquetes comprendidos en la Licitación. Al respecto, cabe recordar que en el audio se realiza una comparación entre dos paquetes; específicamente, se señala que «el paquete nueve es más grande que el paquete dos’. Si se considera que el tamaño de los paquetes está referido al número de pasajeros, de la información correspondiente a la Licitación, esta condición se verifica en los corredores Panamericanas y San Juan de Lurigancho – Brasil, en los cuales el paquete nueve comprende a un mayor número de pasajeros que el paquete dos. No obstante, si se acepta que las personas involucradas en el audio son efectivamente los señores Vargas y Caballero, entonces debe tenerse presente que en el corredor Panamericanas no participaron los consorcios representados por el señor Vargas (Consorcio Inkabus – Carretera Central y Consorcio Inkabus – San Juan de Lurigancho). Por lo tanto, el audio no estaría referido a tal corredor, sino al corredor San Juan de Lurigancho – Brasil.
91 . Sin embargo, aun cuando se tomen como válidos los hechos asumidos en el párrafo anterior, el análisis del audio permite identificar algunas incongruencias, como se expondrá a continuación:
• En la primera parte del audio, el interlocutor menciona: «los tres hemos dicho que renunciamos al dos», en alusión, presuntamente, a que tres postores habrían renunciado a participar en el segundo paquete del corredor San Juan de Lurigancho – Brasil. Sin embargo, en la segunda parte del audio, el interlocutor hace referencia a que cinco postores habrían estado involucrados en la abstención a participar en el segundo paquete antes señalado («nosotros cinco fuimos conscientes de lo dificil que es ceder, ino es fácil cederl’).
• Si efectivamente existió una práctica colusoria en el corredor San Juan de Lurigancho – Brasil, como supuestamente demostraría el audio examinado, cabría esperar que todos los postores que presentaron propuestas en dicho corredor hubiesen participado en el cartel. De lo contrario, aquellos que no hubiesen aceptado formar parte de éste habrían forzado a los demás a competir, tornando infructuoso el reparto de paquetes. Sin embargo, el supuesto número de postores que se menciona en el audio, ya sea tres o cinco, no coincide con el número total de postores que finalmente presentaron propuestas en el corredor, que fueron siete.
• Finalmente, en el audio se escucha al segundo interlocutor indicar: «nosotros postulamos a dos donde teníamos fortalezas». Presumiblemente, esta frase indicaría que alguno de los consorcios asesorados por el señor Vargas o por el señor Caballero habría postulado a dos paquetes en el corredor San Juan de Lurigancho – Brasi1 73 . Sin embargo, la información de la Licitación revela que los consorcios asesorados por el señor Vargas (Inkabus – San Juan de Lurigancho) y por el señor Caballero (Lima Perú) y que participaron en el corredor mencionado solo postularon a un paquete.
92. Por todo lo expuesto, el audio analizado no posee valor probatorio para el presente procedimiento, ya que no se puede identificar quiénes son las personas cuyas voces han sido registradas, ni puede extraerse de él indicios razonables que permitan acreditar la existencia de una práctica colusoria.
3.3.2. Análisis del presente caso
93. A continuación, corresponde analizar si existen indicios razonables de la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de concertación de ofertas por parte de dieciséis (16) consorcios que participaban en la Licitación. Para estos efectos se ha tenido en consideración la información señalada en los Antecedentes, la cual incluye la información entregada durante las visitas inspectivas.
94. En términos generales, en el caso de licitaciones colusorias se suelen presentar una serie de patrones de comportamiento, no excluyentes 74 . En el caso de licitaciones no repetitivas (o estáticas), como la Licitación bajo análisis, los patrones usuales son: el reparto de mercado, que consiste en la división del mercado por parte de los participantes del acuerdo con el objetivo de evitar la competencia; la postulación de ofertas encubiertas, que consiste en la presentación de ofertas que con anticipación se sabe que no calificarán como válidas; y la supresión de ofertas, que consiste en la inhibición de los participantes del acuerdo de presentar ofertas.
95. Como se señaló, las prácticas colusorias de concertación de ofertas pueden basarse en el reparto de mercado por parte de los participantes. Los participantes pueden repartirse el mercado de manera coordinada utilizando criterios geográficos, tipos de cliente, participación del mercado, entre otros con el objeto de restringir la competencia.
96. Al respecto, los denunciantes indicaron que habían advertido la predisposición de los miembros del Comité Especial de la Licitación para beneficiar a los consorcios denunciados75 así como coincidencias en sus estrategias de postulación que se evidenciaron en la postulación de un único consorcio en la mayoría de paquetes. Este comportamiento se habría dado al momento de la presentación de los Sobres 2 y 3, lo que podría evidenciar un reparto de mercado. De esta manera, el reparto habría consistido en asignar a cada uno de los consorcios que participaron 76 un número de paquetes específico por cada corredor mediante la supresión de ofertas en dichos paquetes para evitar la competencia.
97. Según las empresas denunciantes, este posible reparto le habría permitido al consorcio ganador mantener sus precios elevados sin tener la obligación de reducirlos al no tener competidores. Ello se puede observar en el resultado de la propuesta económica donde la mayor parte de consorcios habría ofertado un valor en la tarifa por pasajero y costo por kilómetro igual al valor máximo de la banda establecida por Protransporte.
98. Por lo señalado, la presunta práctica colusoria se habría dado en la etapa de postulación. Si se considera la postulación de los consorcios a los paquetes licitados, independientemente si la postulación fue rechazada o no por Protransporte, se observa que el nivel de competencia por paquete fue reducido. Como se muestra en el Cuadro 5 en treinta y seis (36) de los cuarenta y nueve (49) paquetes objeto de la Licitación sólo había I consorcio postor, mientras que en seis (6) paquetes no se presentó ningún consorcio.
99. El reducido número de consorcios competidores en la etapa de postulación de paquetes de rutas reflejaría para los denunciantes una conducta colusoria. Sin embargo, existen razones alternativas que explicarían lo observado. En particular, la reducida competencia observada en los paquetes licitados asociada al bajo número de consorcios precalificados.
100. El número de consorcios precalificados fue menor al número de consorcios que se conformaron en etapas previas a la Licitación. En el Cuadro 6 se observa que el número de consorcios pasó de 52 en la etapa de adecuación a 30 en la presentación del Sobre i y a 21 luego de la revisión sobre los requisitos exigidos por las bases de la Licitación por parte de Protransporte.
101. Al respecto, ciertos criterios establecidos en las bases de la Licitación, que estarían en línea con las políticas municipales en materia de transporte público establecidas, podrían haber contribuido al bajo número de consorcios precalificados. En primer lugar, las reglas de Licitación incentivaban la participación de las empresas que operaban en las rutas licitadas. Como se señaló en la sección 5.9.1, las empresas que operaban en las rutas licitadas tenían ventajas sobre otros operadores debido a que podían obtener un alto puntaje de la calificación de la propuesta técnica del paquete 78 , siendo el mayor puntaje el obtenido por sobreposición.
102. En segundo lugar, el bajo número de consorcios precalificados también está asociado a la forma como las empresas de transportes se agruparon en la etapa de precalificación 79. Los consorcios se habrían conformado considerando varios criterios, siendo uno de los más importantes la sobreposición que las empresas de transportes tenían en las rutas. Es decir, las empresas se agruparon con otras empresas que cubrían rutas similares en el corredor seleccionado antes de la Licitación.
103. La sobreposición actual dentro del corredor o sobreposición era un criterio importante permitiendo a los consorcios obtener hasta treinta 30% del total de los puntos de la calificación técnica, siendo el criterio que otorgaba de manera individual el mayor puntaje de dicha calificación80 . Los puntos por sobreposición que obtenía un consorcio estaban determinados a su vez por la sobreposición que tenía en las rutas troncales y alimentadoras en el paquete de rutas seleccionado, donde destacaba la sobreposición en rutas troncales que otorgaba el 60% del puntaje total por sobreposición. La sobreposición de la ruta troncal resultaba relevante en la medida que los consorcios se conformaban para postular a un corredor determinado y la sobreposición en la ruta troncal era común a dicho corredor. Al respecto, en el Cuadro 781 se presenta la sobreposición de los consorcios en las rutas troncales considerando los vehículos precalificados por Protransporte. Se observa que en los cinco corredores los consorcios estaban conformados principalmente por vehículos que tenían una alta sobreposición en la ruta troncal. En efecto, en los cinco corredores más del 40% de vehículos de los consorcios tenían una sobreposición mayor al 40% en la ruta troncal; porcentaje de vehículos que se incrementa al 66% si no se considera el corredor Panamericanas.
104. Las reglas de la Licitación incentivaron la conformación de consorcios con alta sobreposición. Como puede apreciarse en las consultas a las bases integradas de la Licitación, Protransporte buscaba premiar a los consorcios que poseían el mejor conocimiento de las rutas a la que postulan dándole un peso importante dentro de la calificación a la sobreposición que podían tener.
105. En tercer lugar, la capacidad mínima de vehículos equivalentes requerida para la postulación en cada corredor también habría explicado la reducción de consorcios observada entre la etapa de adecuación y de precalificación. Así, en la etapa de adecuación se tenían consorcios que poseían menos de 200 vehículos equivalentes Io que les habría obligado a asociarse con otras empresas o consorcios para presentarse en la etapa de precalificación, en la medida que se requería un mínimo de 1000 vehículos equivalentes para el corredor Panamericanas y de 600 para el resto de corredores.
106. Por lo tanto, el número de consorcios precalificados por corredor y las restricciones de capacidad que éstos tenían habrían determinado el nivel de competencia observado en la postulación a los paquetes. Como se señaló en la sección 3.2.3.b, el número potencial (promedio) de consorcios por paquete fluctuaba entre 0.91 y 1.80 en los cinco corredores, lo que refleja una reducida rivalidad entre consorcios por los paquetes de rutas de cada corredor. Asimismo, en la medida que la información de la precalificación era pública, los consorcios conocían la baja rivalidad esperada en cada uno de los corredores.
107. Por su parte, con la elección de los consorcios sobre los paquetes a postular está relacionada a la evaluación que cada consorcio realizó sobre las ventajas que tenían en la presentación de sus propuestas. Al respecto, la sobreposición era un criterio importante en la evaluación de los consorcios a la hora de determinar su postulación a los paquetes de rutas ya que, como se señaló, era el factor individual que otorgaba el mayor puntaje de la propuesta técnica.
108. En efecto, los consorcios habrían postulado a los paquetes donde tenían una mayor sobreposición en desmedro de los paquetes donde tenían una menor sobreposición. Para evaluar lo señalado, se calculan las diferencias en la sobreposición de los paquetes de rutas donde los consorcios postularon y donde no lo hicieron. Se considera que los consorcios toman en cuenta los vehículos precalificados, el número de vehículos requeridos84 , y la sobreposición en la ruta troncal y en las rutas alimentadoras. La sobreposición se estima tomando en cuenta que cada consorcio postula a un paquete de rutas asignando los vehículos que le permiten obtener el mayor valor de sobreposición, siguiendo el procedimiento descrito a continuación. En primer lugar, el consorcio asigna los vehículos con mayor sobreposición a la ruta troncal hasta alcanzar un valor por encima o por debajo del 5% de la capacidad estática requerida por el paquete de rutas al que se postule. En segundo lugar, el consorcio asigna los vehículos con mayor sobreposición a las rutas alimentadoras empezando por las rutas que poseían un mayor número de pasajeros.
109. Se observa que el valor promedio de la sobreposición en los paquetes de rutas donde los consorcios postularon fue mayor a la sobreposición de los paquetes de rutas donde no postularon tanto en la ruta troncal como en las rutas alimentadoras. Asimismo, al realizar la prueba de diferencia de promedios entre sobreposición de los paquetes de rutas donde los consorcios postularon y donde no postularon se obtiene que dicha diferencia es estadísticamente significativa a un 95% de nivel confianza, tanto en la ruta troncal como en la alimentadora, siendo mayor la sobreposición en los paquetes donde los consorcios postularon, como se muestra en el Cuadro 8.
110. El Cuadro 8 también indica la diferencia del puntaje que los consorcios habrían obtenido por sobreposición. El puntaje obtenido por sobreposición en las rutas alimentadoras era significativamente mayor en los paquetes de rutas donde los consorcios postularon que el obtenido en los paquetes de rutas donde no postularon, mientras que en la ruta troncal no se observa diferencias. Así, el puntaje total por sobreposición fue mayor en los paquetes donde los consorcios postularon respecto de los paquetes donde no postularon, diferencia que es estadísticamente significativa a un 95% de nivel confianza.
111. Adicionalmente, los consorcios contaban con información que permitía aproximar la sobreposición que tenían sus competidores. Como se señaló anteriormente, los consorcios contaban con la información proporcionada por Protransporte sobre los vehículos de los consorcios que participaron en el plan de adecuación 86 , consorcios que luego participarían en las etapas de precalificación y postulación.
112. Los consorcios también realizaban actividades de monitoreo y recopilación de la información de los vehículos de los consorcios competidores. Al respecto el señor Caballero en entrevista con la Secretaria Técnica indicó que los consorcios que él representaba enviaban personal a los araderos de las empresas competidoras para contar el número de vehículos8 . Con el número de placa de cada vehículo, los consorcios podían acceder a la página web de la GTU para consultar la ruta que poseía, la información técnica del vehículo como la capacidad, combustible utilizado, entre otros. Dicha información permitía a los consorcios conocer la sobreposición de los vehículos de sus competidores, tanto para la ruta troncal como para la ruta alimentadora, utilizando la matriz de sobreposición proporcionada por Protransporte.
113. Los consorcios habrían privilegiado postular a los paquetes de rutas donde tenían mayor sobreposición tomando en cuenta la sobreposición de los consorcios competidores. Al respecto, el Cuadro 9 muestra la posición relativa que tenían los consorcios en los paquetes de rutas que postularon, si se considera la sobreposición estimada en el numeral 108 88 . En la mayoría de casos los consorcios postularon a los paquetes donde tenían la primera o segunda mayor calificación por sobreposición, situación que ocurrió en el 77% de los paquetes de rutas evaluados.
114. En resumen, el bajo nivel de competencia en los paquetes se explica por el reducido número de consorcios precalificados en cada corredor. El número de consorcios precalificados está asociado a las reglas de la Licitación que privilegiaron la participación de empresas operadoras de las rutas licitadas, y la conformación de consorcios que tengan una alta sobreposición considerando las restricciones de capacidad. Asimismo, la sobreposición también tuvo un rol importante a la hora de determinar el paquete donde los consorcios postularían. En efecto, las estimaciones realizadas permiten observar que la sobreposición total de los consorcios en los paquetes donde postularon fue mayor en promedio que en los paquetes donde no postularon. Asimismo, la sobreposición permitió a los consorcios comparar la ventajas relativas que tenían respecto de sus competidores, observándose que en la mayoría de casos los consorcios eligieron postular a los paquetes de rutas donde tenían la mayor o la segunda mayor sobreposición relativa respecto de sus competidores.
115. En consecuencia, no se han identificado indicios razonables sobre la ocurrencia de una práctica concertada consistente en el reparto de los paquetes de la Licitación, mediante la supresión de ofertas, por parte de los consorcios.
116. Por otro lado, como se señaló anteriormente, los consorcios pudieron coordinar sus estrategias a través de la presentación de ofertas encubiertas o no válidas. En el caso de varias subastas simultáneas, si una empresa presenta una oferta válida el resto de empresas coludidas deberían presentar ofertas no válidas, con el objetivo de adjudicarse las distintas subastas entre las empresas coludidas. En este escenario, la presentación de ofertas no válidas permite el reparto de las licitaciones.
117. En el caso de la Licitación, la presentación de ofertas no válidas por parte de consorcios habría podido facilitar el reparto de los paquetes de rutas entre los consorcios presuntamente coludidos. La estrategia colusoria habría podido consistir en la presentación de ofertas no válidas en el Sobre 2. Al respecto, el Cuadro IO muestra a los consorcios postores, los paquetes de rutas postulados con la presentación del Sobre 2, y los consorcios que finalmente fueron aceptados al concluir el proceso de verificación del Sobre 2 y 3 por parte de Protransporte. Como se puede apreciar, algunas propuestas fueron rechazadas debido a fallos en el contenido de la propuesta técnica o en la propuesta económica. Así se obtuvo que en treinta y nueve (39) de los cuarenta y nueve (49) paquetes objeto de la Licitación sólo había 1 consorcio postor al que finalmente se le adjudicó el paquete de rutas.
118. Sin embargo, la descalificación de ofertas no afectó el nivel de competencia en algunos paquetes en la medida que en algunos casos sólo existía un competidor en la etapa de postulación.
119. Por otro lado, la descalificación de ofertas generó una reducción de la competencia existente en la etapa de postulación en los paquetes de rutas 3, 4, 5, IO y i2 del corredor Panamericanas90 y en el paquete de rutas 3 del corredor San Juan de Lurigancho Brasil. De esta forma, la descalificación de ofertas podría haber encubierto la presentación de ofertas válidas reduciendo la competencia, Io que permitiría el reparto de los paquetes de rutas por parte de los consorcios.
120. Sin embargo, se observa que la descalificación de ofertas generó la exclusión de los competidores de la Licitación. En el corredor Panamericanas los consorcios Lima Norte Sur y Transport Rápido Express fueron descalificados en todos los paquetes de rutas a los que postularon, mientras que en el corredor San Juan de Lurigancho Brasil la propuesta del consorcio Masivo San Juan de Lurigancho fue descalificada en el único paquete de rutas donde postuló. La descalificación de ofertas no podía tener como objetivo el reparto de los paquetes de rutas ya que generó la exclusión de los consorcios descalificados de la Licitación.
121. Como se puede ver, el comportamiento de las empresas no coincide con lo esperado de un acuerdo colusorio de reparto de mercado mediante la presentación de ofertas no validas, puesto que la descalificación de algunas propuestas terminó por eliminar a los consorcios de la Licitación. De esta manera podemos concluir que no existen indicios razonables que los consorcios hayan seguido una estrategia colusoria de ofertas no válidas.
3.3.3. Abogacía
122. Como se señaló en las secciones anteriores, ciertos factores habrían generado que no exista una gran rivalidad entre los consorcios que postularon a los paquetes de rutas en la Licitación. En particular, las reglas de la Licitación redujeron el número potencial de consorcios precalificados debido a que privilegiaba la participación de los consorcios conformados por empresas que operaban en las rutas licitadas, es decir a las empresas establecidas. Las reglas de la Licitación desincentivaron la participación de empresas de transporte entrantes.
123. Al respecto, esta Secretaría Técnica considera importante que en los procesos de licitación se eliminen reglas que impidan la participación de competidores. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OECD) menciona la importancia de la maximización del número de participantes dentro de una licitación para garantizar una genuina competencia91 . De esta manera, resulta importante que los procesos de licitación se diseñen de manera que reduzcan los costos de la presentación de ofertas y que no se establezcan requisitos de participación que restrinjan la competencia de manera injustificada.
124. En esta línea, esta Secretaria Técnica recomienda evitar las restricciones a la participación de empresas entrantes favoreciendo a las empresas operadoras o establecidas. En particular, se debe restringir el uso de criterios en las licitaciones que privilegien a los operadores establecidos asignándoles, por ejemplo, una ponderación alta en la propuesta técnica que desincentive el ingreso de otros operadores afectando negativamente la competencia.
125. Adicionalmente, como se señaló en las secciones anteriores, el procedimiento previo a la Licitación y las reglas establecidas en la misma pudieron favorecer el intercambio de información que en un contexto de competencia intensa habría facilitado la adopción de una práctica concertada por parte de los consorcios.
126. En efecto, las bases integradas establecieron la división de la Licitación en dos etapas: precalificación y postulación a los paquetes de rutas. En la etapa de precalificación Protransporte divulgó información sobre los consorcios precalificados y las características de los vehículos que poseían, aspecto que pudo haber facilitado la adopción de una práctica concertada. En efecto, la información divulgada por Protransporte habría permitido, en un escenario de competencia, reducir los costos de coordinación por parte de los consorcios, facilitando la actuación coordinada por parte de éstos. Al respecto, la OECD menciona que a pesar de que la transparencia es un requisito indispensable para reducir la corrupción en las licitaciones, ésta debe equilibrarse para no facilitar la colusión al difundir información más allá de los requisitos legales. En particular, se deben buscar calificar mecanismos que aumenten la incertidumbre entre los postores respecto al número y la identidad de los competidores.
127. Al respecto, resulta especialmente importante que los procesos de licitación se diseñen de manera que eviten la divulgación de información que podría facilitar la colusión. Especialmente, se recomienda evitar la revelación de información sobre las características de los competidores ya que esto podría facilitar el intercambio de información y la adopción de prácticas anticompetitivas.
128. En esta línea, esta Secretaria Técnica recomienda evitar establecer reglas en procesos de licitación que faciliten el intercambio de información como la difusión de la información sobre las características de los competidores.
129. En atención a Io expuesto, esta Secretaría Técnica somete a consideración de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que sugiera a la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi que exhorte a MML a adoptar las siguientes medidas:
• Evitar las restricciones a la participación de empresas entrantes favoreciendo a las empresas operadoras o establecidas. En particular, se debe restringir el uso de criterios en las licitaciones que privilegien a los operadores establecidos asignándoles, por ejemplo, una ponderación alta en la propuesta técnica que desincentive el ingreso de otros operadores.
• Evitar establecer reglas en procesos de licitación que faciliten el intercambio de información como la difusión de la información sobre las características de los competidores.
3.3.4. Consideraciones Finales
130. Finalmente, cabe hacer mención a la supuesta participación de los señores Fernando Perera Díaz, Iván Yoni Villegas Flores, Raúl Regalado Tamayo, Héctor Elber Rubio Guerrero y Carlos Calvo Ríos, miembros del Comité Especial encargado de la Licitación, en las prácticas colusorias denunciadas.
131. Al respecto, los denunciantes afirmaron que, al momento de la presentación de los Sobres 2 y 3, los miembros del Comité Especial permitieron a algunos consorcios la presentación extemporánea de sus propuestas técnicas y económicas. Ello, de acuerdo con los denunciantes, constituía una «prueba indubitable y contundente de la connivencia de los miembros del Comité Especial con los demás postores y la ilegalidad incurrida para ser beneficiados y continuar en el proceso de licitación pública (…) contraviniendo los principios de Libre Concurrencia y Competencia y principios de Trato Justo e Igualitario».
132. Se desprende de las alegaciones de los denunciantes que habría existido algún tipo de favorecimiento por parte de los miembros del Comité Especial hacia algunos consorcios, permitiéndoles presentar sus propuestas cuando, de acuerdo con las reglas de las Bases de la Licitación, ya no se encontraban autorizados para hacerlo.
133. Esta conducta, que podría calificar como un delito de colusión93 , no podría configurar un supuesto de prácticas colusorias, de acuerdo con Io dispuesto en el Decreto Legislativo 1034. Recordemos que el artículo I I del Decreto Legislativo 1034 establece que las prácticas colusorias horizontales son aquellas conductas realizadas por agentes económicos competidores entre sí. No obstante, en el presente caso, la presunta afectación de la competencia al interior de la Licitación habría sido ocasionada por los miembros del Comité Especial -quienes no tienen la calidad de competidores de los postores participantes- y no en una actuación colusoria por parte de los postores competidores.
134. En consecuencia, los miembros del Comité Especial no podrían haber sido parte de una práctica colusoria horizontal, en los términos del Decreto Legislativo 1034. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o penales que pudiera corresponderles si se demostrara que los hechos alegados por los denunciantes y descritos en esta sección son verdaderos.
Estando a Io previsto en la Constitución Política del Perú, en el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
RESUELVE:
PRIMERO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los siguientes consorcios, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables acerca de su participación en prácticas colusorias horizontales al interior de la Licitación Pública 001-2012-MML-IMPL:
• Javier Prado Express,
• Expreso Javier Prado,
• TGA,
• Empresa de Transporte Arequipa, Central Vías,
• Inka Bus Carretera Central,
• Transportistas Carretera Central,
• Norte Sur 2,
• Perú Bus,
• Lima Norte Villa Express,
• Lima Perú,
• Santa Catalina,
• Nueva Alternativa,
• Inka Bus San Juan de Lurigancho,
• Futuro Express y,
• Próceres Internacional
SEGUNDO: No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Fernando Perera Díaz, Iván Yoni Villegas Flores, Raúl Regalado Tamayo, Héctor Elber Rubio Guerrero y Carlos Calvo Ríos, miembros del Comité Especial encargado de la Licitación Pública 001-2012-MML-IMPL, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables acerca de su participación en prácticas colusorias horizontales al interior de la Licitación Pública 001-2012-MML-IMPL.
TERCERO: Someter a consideración de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que sugiera a la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi que exhorte a Municipalidad Metropolitana de Lima a adoptar las siguientes medidas:
• Evitar las restricciones a la participación de empresas entrantes favoreciendo a las empresas operadoras o establecidas. En particular, se debe restringir el uso de criterios en las licitaciones que privilegien a los operadores establecidos asignándoles, por ejemplo, una ponderación alta en la propuesta técnica que desincentive el ingreso de otros operadores.
• Evitar establecer reglas en procesos de licitación que faciliten el intercambio de información como la difusión de la información sobre las características de los competidores.
Jesús Eloy Espinoza Lozada
Secretario Técnico
Comisión de Defensa de la Libre Competencia
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