De oficio contra Angelo Torres por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 004-2020/CLC
Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI
17 de marzo de 2023

VISTOS:

La Resolución 040-2021/DLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2021 (en adelante, la Resolución de Inicio), los descargos a la Resolución de Inicio presentados por el señor
Angelo David Torres Nima (en adelante, el señor Angelo Torres), el Informe Técnico 0512022/DLC-INDECOPI del 11 de noviembre de 2022 (en adelante, el Informe Técnico), el escrito de alegatos al Informe Técnico presentado por el señor Angelo Torres, la audiencia virtual de Informe Oral llevada a cabo el 24 de enero de 2023, los alegatos finales presentados y las demás actuaciones del procedimiento.

I. ANTECEDENTES

1. El 2 de junio de 2020, se presentó una denuncia contra Salmón Corp. S.A.C. (en adelante, Salmón) y Polysistemas Corp. S.A.C. (en adelante, Polysistemas), por presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de venta de insumos para la impresión de licencias de conducir tipo A durante el periodo del 2015 al 2020. Esta denuncia fue interpuesta por Gálvez & Flores Asociadas S.A.C.

2. De conformidad con el artículo 20 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la LRCA), presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de conductas anticompetitivas, la autoridad puede realizar actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de conductas anticompetitivas en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia, pudiendo extenderse por un plazo equivalente cuando la investigación lo amerite.

3. En ese sentido, en aplicación de la referida norma y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 15.3 del TUO de la LRCA4, la Dirección realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de Polysistemas y Salmón, con la finalidad de recabar mayores elementos de juicio acerca de la presunta realización de prácticas colusorias horizontales. Durante dichas inspecciones, estas empresas entregaron correos electrónicos relacionados con el mercado investigado.

4. Como actuaciones adicionales, la Dirección realizó requerimientos de información a Polysistemas y Salmón, los cuales fueron absueltos en diciembre de 2021, así como entrevistas a todas las personas naturales imputadas entre el 2 y 13 de diciembre de 2021.

5. Mediante la Resolución de Inicio, la Dirección resolvió:

a) Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Gálvez & Flores Asociadas S.A.C.; y, en consecuencia, iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Polysistemas y Salmón, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

b) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Marco Alejandro Zelasco Portocarrero (en adelante, el señor Marco Zelasco), Norman Humberto Torres Calderón Villacorta (en adelante, el señor Norman Torres), Rebecca Gretta Palacios Aquije (en adelante, la señora Gretta Palacios), Andrés Enrique Romero Chávez (en adelante, el señor Andrés Romero) y Angelo
Torres) por su presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

6. El 21 de enero de 2022, los imputados fueron notificados con la Resolución de Inicio, así como también con copia de diversas actuaciones acaecidas durante el procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo el Expediente 0042020/CLC.

7. El 4 de marzo de 2022, el señor Angelo Torres presentó sus descargos a la Resolución de Inicio.

8. El 14 de marzo de 2022, se informó a los imputados que el período de prueba había iniciado a partir del 8 de marzo de 2022 y que se extendería por un período no mayor de siete (7) meses, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del TUO de la LRCA.

9. El 25 y 28 de marzo de 2022, Polysistemas y Salmón presentaron, respectivamente, una solicitud de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo el Expediente 004-2020/CLC, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 del TUO de la LRCA. Dichas solicitudes fueron aprobadas por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) mediante Resoluciones 039 y 040-2022/CLC-INDECOPI, del 19 de julio de 2022, según las recomendaciones formuladas por la Dirección mediante los Informes Técnicos 027 y 028-2022/DLC-INDECOPI del 27 de junio de 2022. Finalmente, mediante Razones de Dirección 033 y 034-2022/DLC-INDECOPI del 16 de agosto de 2022, los documentos vinculados con los compromisos de cese presentados por Polysistemas y Salmón fueron incorporados al presente expediente.

10. Mediante Cartas 975 y 976-2022/DLC-INDECOPI, se informó al señor Angelo Torres y a Gálvez & Flores Asociadas S.A.C. que el período probatorio del presente procedimiento concluiría en un mes.

11. El 19 de setiembre de 2022 concluyó la etapa probatoria del presente procedimiento. En consecuencia, el 11 de noviembre de 2022, la Dirección emitió el Informe Técnico, mediante el cual recomendó a la Comisión:

a) Declarar que el señor Angelo Torres participó en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

b) Sancionar al señor Angelo Torres con una multa de 3.51 UIT.

El Informe Técnico fue notificado al señor Angelo Torres y a Gálvez & Flores Asociadas S.A.C. mediante las Notificaciones 370 y 371/DLC-INDECOPI, enviadas por correo electrónico el 16 de octubre de 2021.

12. El 28 de diciembre de 2022, el señor Angelo Torres formuló sus alegaciones contra las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

13. El 24 de enero de 2023 se realizó una audiencia virtual de Informe Oral, en la que hizo uso de la palabra el representante del señor Angelo Torres.

14. El 30 de enero de 2023, el señor Angelo Torres presentó sus alegatos finales contra las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

15. La presente decisión tiene por objeto determinar si el señor Angelo Torres participó en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

III. MARCO TEÓRICO

3.1 Prácticas colusorias horizontales

16. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del TUO de la LRCA. Estas son realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que rehúsan a competir entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de sus consumidores, clientes o proveedores y de otros competidores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos y, con ello, una pérdida irrecuperable de eficiencia social.

17. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el TUO de la LRCA distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

18. Se entiende por acuerdo todo concierto de voluntades mediante el cual dos o más agentes económicos competidores se adhieren a un esquema común que tiene por objeto o efecto restringir la competencia entre sí.

19. El artículo 11 del TUO de la LRCA también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

20. Los artículos 8 y 9 del TUO de la LRCA establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa11. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores12.

21. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del TUO de la LRCA.

22. En cambio, las prácticas colusorias horizontales desarrolladas en el marco de competencia intra marca no se ven sujetas en nuestro ordenamiento a una prohibición absoluta, conforme lo establecido en el artículo 11 de la LRCA, sino a una prohibición relativa, resultando indistinto el objeto de la práctica analizada.

23. Entre las conductas restrictivas adoptadas por los cárteles (prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta), el reparto de mercado constituye una forma típica, y como tal constituye una conducta prohibida por el TUO de la LRCA, cuyo artículo 11.1. inciso c) señala:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas;

[Énfasis agregado]

24. Esencialmente, mediante estos acuerdos los agentes participantes dividen entre sí el mercado en el que compiten o podrían competir, asignando cuotas o segmentos, por ejemplo, en función al ámbito geográfico, en cuyo caso cada uno se comprometerá a no competir dentro del territorio asignado a otro agente. También puede ocurrir que se repartan los clientes o proveedores, por ejemplo, en función de relaciones comerciales pre existentes.

25. El reparto de mercado constituye una infracción a las normas sobre libre competencia pues permite a sus integrantes obtener poder de mercado o incluso monopolios en las zonas de su respectiva “titularidad” o con relación a los clientes que tienen asignados, lo cual a su vez les permite mantener o incrementar sus precios, sin enfrentar competencia de los otros conspiradores.

26. Por este motivo, el reparto de mercado se encuentra sujeto a una prohibición absoluta, conforme al artículo 11.2 del TUO de la LRCA. Al respecto, tratándose de acuerdos horizontales desnudos, no es posible reconocer eficiencias que puedan superar su impacto negativo sobre el proceso competitivo. En sentido análogo se ha pronunciado la Corte Suprema de los Estados Unidos al analizar un caso de reparto de mercados14.

3.2 Medios probatorios reconocidos por el TUO de la LRCA

27. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta, la autoridad se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes, toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios.

28. Por dichas razones, el artículo 30 del TUO de la LRCA reconoce el recurso a distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la autoridad a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.

29. En el mismo sentido, el artículo 177 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG) establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa15. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

30. Ahora bien, a la par de intentar eliminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en “secreto” las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

31. En particular, los integrantes de un cártel -conscientes de la ilegalidad de sus actos- realizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (por ejemplo, comunicaciones o anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros.

32. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están en capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis. A partir de un análisis integral de este material probatorio, la autoridad estará en capacidad de formarse convicción sobre los hechos objeto de análisis y, consecuentemente, determinar o descartar la existencia de la infracción investigada.

IV. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO

33. La función de emitir licencias de conducir a nivel nacional correspondía exclusivamente al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC) hasta el 2008, año en que se les transfirió a los gobiernos regionales la facultad de conducir el proceso de otorgamiento y la emisión de licencias de conducir a través de las Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones (en adelante, DRTC). En dicha transferencia, se incluyó la facultad de llevar a cabo el procedimiento estándar de emisión de licencias de conducir.

34. Asimismo, a partir del 2009 y 2010, las DRTC obtuvieron autonomía no solamente para emitir las licencias de conducir en sus propios territorios, sino además para adquirir los equipos e insumos necesarios para producir dichas licencias, lo que abrió la posibilidad de utilizar tecnologías distintas a la que utilizaba el MTC para la impresión de licencias (la tecnología Teslin).

35. Así, si bien hasta el año 2008 se utilizó únicamente la tecnología de papel Teslin laminado para la elaboración de tarjetas de conducir, la cual se realizaba sobre material sintético microporoso de poliolefina; desde el año 2009 se utiliza la tecnología de policloruro de vinilo (PVC), la cual se caracteriza por elaborar las tarjetas de conducir a través de un proceso de transferencia térmica. Finalmente, a partir del año 2017, se encuentra permitido el uso de la tecnología de policarbonato, la cual se realiza a través del proceso de grabado láser.

36. Considerando lo anterior, se aprecia que, para la emisión de licencias de conducir, es necesario adquirir una impresora y equipos asociados, y posteriormente contar con los insumos necesarios en función del volumen de licencias que se pretenda emitir, requiriéndose que los mismos sean compatibles con la impresora adquirida. Para cumplir con todo ello, las DRTC deben realizar procesos de compras públicas que se rigen por normas de contrataciones públicas, las cuales, durante todo el período investigado, son las que se reseñan a continuación.

37. En cuanto al marco normativo en materia de contrataciones con el Estado, el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento (Decreto Supremo 350-2015-EF). Dichos dispositivos legales fueron reemplazados por el Texto Único Ordenado de la Ley 30225 (aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF) y el nuevo Reglamento de la Ley 30225 (aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF), normas vigentes en la actualidad.

38. Sobre la pluralidad de postores y los estudios de mercado, el artículo 32.1 del Reglamento de la Ley 30225 (Decreto Supremo 344-2018-EF) establece que, en el caso de bienes y servicios, los órganos encargados de las contrataciones (OEC) se encuentran obligados a realizar indagaciones de mercado para determinar el valor estimado de la contratación. Asimismo, de acuerdo con el artículo 32.3, la indagación de mercado contiene el análisis respecto de la pluralidad de marcas y postores.

39. Bajo el marco normativo descrito, cada DRTC convocaba procesos para la adquisición de: i) equipos de impresión; ii) insumos para la impresión; y, en menor escala, iii) soporte técnico.

40. En cuanto a los agentes económicos que participan en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias, de una revisión del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) se aprecia que los principales proveedores son Thomas Greg & Sons de Perú S.A. (en adelante, Thomas Greg), con la tecnología Teslin; Polysistemas, con la tecnología PVC; y Salmón, con la tecnología PVC y, desde el año 2018, con la tecnología Teslin.

41. Al respecto, Polysistemas es una empresa con casi 50 años en el mercado peruano, especializada en las áreas de gestión documental, captura y validación inteligente de datos y gestión de identidad, incluyendo dentro de sus líneas de negocio más importantes la identificación de personas, en lo referente a la emisión de tarjetas plásticas, “fotochecks” de alta seguridad y similares.

42. A su vez, Salmón es una empresa conformada en el año 2002, dedicada a la elaboración de productos de tecnología, seguridad e insumos para la elaboración de carnés, tales como licencias de conducir y documentos para instituciones públicas, haciendo uso de retransferencia térmica mediante tarjetas de PVC con medidas de seguridad. Complementariamente, también cuenta con servicios de imprenta de seguridad e insumos de papel de seguridad como el Teslin.

43. Hasta el año 2008, Thomas Greg era la única empresa que proveía al Estado (específicamente, al MTC) de impresoras e insumos para la emisión de licencias, bajo la tecnología Teslin. Sin embargo, a partir del 2009, con el cambio en la normativa de emisión de licencias de conducir, las empresas Polysistemas y Salmón incursionaron en este mercado, ofreciendo a las DRTC impresoras de la marca FARGO (autorizados por la empresa HID Global), con tecnología PVC, así como insumos compatibles con esta marca.

44. Un aspecto relevante a señalar es que aquellas DRTC que adquirían impresoras FARGO necesitaban adquirir insumos que también correspondían a la misma marca, puesto que no existe compatibilidad con otras marcas. Esto generó que las DRTC que adquirieron esta tecnología se encontraran condicionadas por la inversión inicial a seguir comprando insumos de dicha marca, lo que motivó a las empresas a buscar posicionar su tecnología en el mayor número de DRTC posibles. De esta forma, a partir de 2009 y actuando como consorcio, Polysistemas y Salmón lograron posicionar la marca FARGO en, al menos, dieciséis (16) DRTC.

45. Aunque han existido otras empresas en el mercado que comercializan impresoras de otras marcas con tecnología PVC, dichas empresas no podían proveer insumos a las DRTC que comenzaron a contratar con Polysistemas o Salmón, porque tales insumos no resultaban compatibles con las impresoras FARGO.

46. Ahora bien, considerando la normativa de contrataciones señalada, en aquellos procedimientos en los que se requería insumos para impresoras de la marca FARGO, era necesario que tanto Polysistemas como Salmón compitiesen, debido a que ambas eran las únicas proveedoras de insumos para esta marca de impresoras, por lo que la presencia de ambas era necesaria para que existiera pluralidad de competidores. En ausencia de alguna, el proceso de adquisición no habría podido continuar, puesto que se habría requerido otorgar la buena pro por contratación directa al tenerse un solo proveedor, lo que no resultaba posible puesto que existían dos proveedores en el territorio nacional.

V. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

5.1 Alcance de la práctica colusoria horizontal imputada

47. Mediante la Resolución de Inicio, la Dirección imputó al señor Angelo Torres y al resto de imputados el haber participado en una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional entre los años 2014 y 2020.

48. Al respecto, cabe mencionar que la imputación de cargos se basó en el análisis de diversos medios probatorios: declaraciones, archivos electrónicos, correos electrónicos y evidencia económica extraída de la revisión de cotizaciones y actas de otorgamiento de buena pro relacionados con procedimientos de selección convocados para la compra de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional y que fueron publicados en la página web del SEACE.

49. De las pruebas analizadas, se evidenció que, al dejar de participar como un consorcio en los mencionados procedimientos de selección a partir del año 2014, Polysistemas y Salmón decidieron mantener el mismo esquema de reparto de DRTCs bajo el que operaron cuando se presentaban como un consorcio, generando así un reparto de clientes y zonas geográficas. De acuerdo con el examen realizado por la Dirección, tanto en la Resolución de Inicio como en el Informe Técnico, el análisis conjunto de los medios probatorios, así como el reconocimiento efectuado por los imputados, permite probar que la práctica colusoria horizontal analizada efectivamente se ejecutó durante los años 2014 al 2020 bajo las siguientes características:

a) Distribución geográfica: mientras Polysistemas y Salmón operaron como un consorcio, hasta el año 2014, cada empresa se encargó de representar al consorcio ante una determinada DRTC. Luego, esta distribución geográfica se mantuvo de la misma forma en la etapa post-consorcio, como se observa, por ejemplo, en el correo POL-40, de octubre de 2015, en el cual los funcionarios de Polysistemas se reenvían internamente una lista de DRTC que permite identificar que Polysistemas estuvo encargado de las DRTC de Cajamarca, Amazonas (Chachapoyas), Loreto (Iquitos), San Martín (Tarapoto), Ancash (Huaraz), Pasco, Junín (Huancayo), Ica, Huancavelica, Ayacucho, Apurímac, Abancay, Cuzco, Madre de Dios (Puerto Maldonado), Moquegua, Puno y Chimbote; mientras que Salmón estuvo encargado de las DRTC de Tumbes, Piura, Lambayeque (Chiclayo), Jaén, La Libertad (Trujillo), Ucayali, Arequipa, Tacna y Bagua. La distribución de las DRTC obtenida a partir de los procedimientos mencionados se encuentra detallada en el Cuadro 1.

Cuadro 1
Distribución Geográfica por Proveedor: Etapa Post – Consorcio (2014 – 2020)

Fuente: Lista de Procedimientos OSCE – SEACE Elaboración: DLC Nota:
*NSE: No se encuentran procedimientos adjudicados a Polysistemas o Salmón con tecnología PVC. *S/P: Se encuentran procedimientos adjudicados tanto a Polysistemas y a Salmón con tecnología
PVC

b) Cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en la etapa de estudio de mercado: el reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el que incurrieron Polysistemas y Salmón se logró ejecutar, en primer lugar, a través de la presentación de las denominadas cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en los estudios de mercado realizados por las DRTC antes de convocar a un procedimiento de selección para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir. Ello con la finalidad de asegurar la existencia de la pluralidad de postores en las indagaciones de mercado que exigía la normativa explicada en la sección IV de la presente Resolución.

De esta manera, cuando una de las empresas recibía un pedido de cotización de parte de una DRTC, podían ocurrir dos escenarios diferentes en función al cliente que realizaba el pedido de cotización: (i) si es que era una DRTC asignada a la empresa que recibía la cotización, esta inmediatamente se dirigía a su competidora para solicitarle que realice y presente su respectiva cotización “de apoyo” o “de respaldo” a su favor, lo cual puede evidenciarse, por ejemplo, en los correos POL-02, POL-07, POL-15, POL-42, POL-52, SAL-27, SAL-41, SAL-48, SAL-55; o, (ii) en el segundo escenario, cuando una empresa recibía un pedido de cotización por parte de una DRTC que no le correspondía atender en virtud del acuerdo, lo informaba a su competidor para manifestarle su intención de apoyarlo con la presentación de una cotización, lo cual puede apreciarse, por ejemplo, en los correos POL-06, POL-22, POL-42 y POL-71.

Una particularidad adicional de este mecanismo colusorio fue que, aunque en ocasiones la empresa que enviaba el apoyo era la que elaboraba la cotización
“de respaldo” a favor de su competidora, habría sido habitual que la misma empresa que requería una cotización “de apoyo” fuera la que además se encargara de elaborar el documento final de la cotización que la empresa competidora debía presentar a su favor ante los estudios de mercado de las DRTC. De acuerdo con la Dirección, esta dinámica puede apreciarse en distintas comunicaciones, entre las que destacan los correos POL-21, POL-37, POL-38, POL-72, POL-73, SAL-20, SAL-42 y SAL-46.

c) Abstención de competir en la etapa de la presentación de ofertas: las evidencias halladas en los correos electrónicos y las declaraciones brindadas por los señores Norman Torres, Marco Zelasco y Angelo Torres revelan que, luego de asegurarse la presentación de cotizaciones de apoyo, existió un entendimiento común de que ambas empresas se abstendrían de presentar sus ofertas en aquellos procedimientos convocados por las DRTC que eran clientes asignados a la otra empresa.

Este entendimiento puede apreciarse, por ejemplo, en el correo SAL-43, en el que el señor Angelo Torres expresamente señala que “Nosotros [Salmón] no participamos de este proceso [hace referencia a uno convocado por la DRTC Cajamarca] debido a que es de nuestro socio estratégico”. En sentido similar declararon los señores Norman Torres y Marco Zelasco, ambos de Polysistemas, y el señor Angelo Torres, de Salmón.

d) Negativas para comercializar impresoras e insumos a terceras personas: otra característica de la práctica colusoria horizontal identificada es que Polysistemas y Salmón tuvieron como política no comercializar impresoras e insumos de alta seguridad a terceros, lo cual puede apreciarse en los correos POL-13, SAL-23 y SAL-24. Esta decisión obedecía a la ventaja comparativa en términos de seguridad que ofrecía la tecnología PVC respecto de otras tecnologías y a las exigencias que requería el MTC para ofrecer dicha tecnología. Ello justificaba el recelo que existía por parte de ambas empresas para compartir la cadena de distribución de los insumos y equipos de la marca FARGO con terceros.

e) Emisión de facturas entre las empresas: una última característica de la conducta fue la emisión de facturas entre Salmón y Polysistemas, mediante las cuales ambos competidores continuaron repartiéndose las utilidades de los procedimientos de selección, tal como lo habían hecho durante la etapa en la que participaban como un consorcio, pero esta vez presentándose como postores independientes. La elaboración de estas liquidaciones cesó hacia finales de 2017, debido a que era percibida por las empresas como una actividad engorrosa; sin embargo, estas se comprometieron a continuar colaborando y apoyándose entre ellas a través de las cotizaciones de respaldo. El reporte de las liquidaciones se muestra a continuación:

Cuadro 2
Resumen de Liquidación: Etapa Post – Consorcio

Fuente: Anexo 3 del escrito del 17 de diciembre de 2021, Polysistemas Elaboración: DLC

50. Por lo expuesto, y en línea con el análisis de la Dirección efectuado en los numerales 89 a 126 de la Resolución de Inicio y 59 a 70 del Informe Técnico, esta Comisión coincide en que, durante los años 2014 a 2020, existió una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional.

5.2 Participación del señor Angelo Torres en la conducta imputada

51. Conforme a lo que se mencionó anteriormente, debido a que la Comisión dio por concluido el procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo el Expediente 004-2020/CLC respecto de las conductas imputadas a Polysistemas, Salmón, los señores Marco Zelasco, Norman Torres, Andrés Romero y la señora Gretta Palacios, en la presente decisión se analizará únicamente la responsabilidad y la determinación de la sanción aplicable al señor Angelo Torres.

5.2.1 Marco de análisis de la responsabilidad de las personas naturales

52. Como se sabe, las personas jurídicas son una ficción legal sin correspondencia o existencia material en la realidad. Como consecuencia, toda decisión o acto jurídicamente imputable a una persona jurídica se relaciona, materialmente, con acuerdos o conductas que se adoptan y llevan a cabo por las personas naturales que integran sus órganos de dirección, gestión y representación.

53. Atendiendo a esta característica inherente a las personas jurídicas, los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA establecen que las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa con una sanción administrativa de hasta 100 UIT33, con el objetivo de desincentivar eficazmente la adopción de estas infracciones por parte de aquellas personas que las hacen posibles en la práctica.

54. De acuerdo con lo anterior, para sancionar a una persona natural, bajo los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, se debe acreditar que dicha persona: (i) ejerció la dirección, gestión o representación del agente económico que realizó la conducta anticompetitiva; y, (ii) participó en el planeamiento, ejecución o realización de la conducta anticompetitiva.

a. Ejercicio de la dirección, gestión o representación de los agentes económicos involucrados

55. En relación con este primer elemento de análisis, para determinar si una persona natural ha ejercido la dirección, gestión o representación de los agentes económicos responsables de la infracción administrativa, además de las funciones que formalmente cumple según los estatutos y normas corporativas aplicables, corresponde recordar que el artículo 5 del TUO de la LRCA reconoce expresamente al principio de primacía de la realidad35, en virtud del cual la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad.

En aplicación de este principio, además de dilucidar las verdaderas relaciones entre agentes competidores, la autoridad podrá analizar las relaciones materialmente existentes entre las personas jurídicas y las personas naturales que actúan por encargo o en representación suya, con independencia de los cargos y funciones que formalmente desempeñan según las regulaciones internas de la empresa, en concordancia con el principio de verdad material que debe orientar las actuaciones administrativas36.

56. En consecuencia, al momento de analizar si una persona natural es integrante de los órganos de dirección o gestión del agente económico que cometió la conducta anticompetitiva, la autoridad no solo tomará en cuenta la evaluación de las funciones atribuidas por los estatutos y otros documentos de la empresa, sino también el análisis de las funciones que dicha persona natural realiza efectivamente, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y verdad material.

57. Ahora bien, con relación a lo que se entiende por dirección, gestión o representación, el TUO de la LRCA no ha establecido una definición, desprendiéndose únicamente de su artículo 2.1 que a través de estas actividades se puede llevar a cabo el planeamiento, la realización o la ejecución de una conducta anticompetitiva. Sin embargo, su sentido puede ser deducido a partir del significado de tales vocablos.

58. Así, de conformidad con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (en adelante, RAE), se entiende por dirección la acción y efecto de dirigir. A su vez, se define al concepto de dirigir como el acto de gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión. Por su parte, la gestión se define como la acción y efecto de gestionar o administrar. Asimismo, define al concepto gestionar como ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo.

59. En la legislación peruana, el artículo 188 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, señala las facultades de representación y gestión que tienen los gerentes de las sociedades anónimas37. Así, por ejemplo, entre las funciones de los gerentes que estarían relacionadas con la gestión de la empresa se encuentra la de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

60. A mayor abundamiento, el ordenamiento aplicable a las actividades financieras también contempla supuestos similares de gestión. En efecto, las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS 5780201538, indican lo siguiente:

Artículo 5.- Relaciones de gestión Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:
(…)
m) Entre una persona natural y una persona jurídica, y entre una persona natural y un ente jurídico, cuando la primera sea, director, gerente, gestor, asesor o principal funcionario de la persona jurídica o ente jurídico, según corresponda, o haya ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce (12) meses.

61. Si bien la referida norma pertenece al ordenamiento que regula las actividades financieras y no forma parte de las normas de libre competencia, el análisis de los supuestos de relaciones de gestión que contiene puede servir para tener una mayor comprensión del referido concepto.

62. Por su parte, respecto de la representación, el artículo 145 del Código Civil establece que mediante ella una persona puede realizar actos jurídicos en nombre de otra, generando efectos que son oponibles a esta última. En similar sentido, Giovanni Priori Posada define la representación como el instituto jurídico que permite que una persona denominada representante realice negocios jurídicos en nombre de otra persona, denominada representado, con la finalidad de que los efectos del negocio jurídico celebrado tengan efectos en la esfera jurídica de este último. De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que una persona ejerce la representación de un agente económico si realiza actos jurídicos en nombre de este último, los cuales tengan efectos que le puedan ser oponibles (al agente económico).

b. Participación en el planeamiento, ejecución o realización de la conducta investigada

63. De conformidad con los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, para sancionar a una persona natural es necesario acreditar que dicha persona tuvo una participación en el planeamiento, realización o ejecución de las conductas investigadas.

64. Acerca del concepto de participación, cabe indicar que el diccionario de la RAE lo define como “la acción y efecto de participar”, siendo la definición de participar la de “tomar parte en algo”. Si se aplica dicha definición a los casos de infracciones a las normas de libre competencia, se puede afirmar que una persona participa en una conducta anticompetitiva si realiza una acción conducente a la configuración de dicha conducta. Así, por ejemplo, si el gerente general de una empresa se comunica con el gerente general de su competidora para no competir y asignarse a los clientes, se puede afirmar que dichas personas han participado en una conducta anticompetitiva, en ese caso, un acuerdo de reparto de clientes.

65. Sobre el planeamiento, la RAE ha definido dicho término como la realización de un plan general, metódicamente organizado y frecuentemente de gran amplitud, para obtener un objetivo determinado. Asimismo, ha definido la ejecución como llevar a la práctica o realizar algo; y a la realización como efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción.

66. En la resolución de segunda instancia recaída en el Expediente 011-2015/CLC, la Sala planteó una definición de cada uno de estos términos, de la siguiente forma:

“A criterio de la Sala, los correos previamente analizados revelan la participación del señor Leoncio Lizárraga en la realización y ejecución del noveno episodio.

Ciertamente, los referidos correos electrónicos acreditan que el señor Leoncio Lizárraga mantuvo contacto directo con los funcionarios de Solgas y Zeta Gas involucrados con la política de precios de ambas empresas durante el episodio noveno, coordinando con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva, por lo que participó en la realización del noveno episodio. Asimismo, el señor Leoncio Lizárraga participó activamente en el monitoreo de precios de Solgas y Zeta Gas e instruyó al señor Franz Espinoza para que implemente el incremento de precios coordinado con dichas empresas, lo que evidencia su participación en la ejecución del noveno episodio.

No obstante, las comunicaciones analizadas no acreditan fehacientemente que el señor Leoncio Lizárraga haya participado en la planificación del episodio noveno, esto es, que haya planeado con los representantes de las demás empresas los alcances del acuerdo anticompetitivo corroborado en este episodio.” [énfasis agregado]

Entonces, de la cita transcrita podría inferirse que, por planeamiento, debe entenderse como los actos llevados a cabo por una persona natural dirigidos a definir con los representantes de otras empresas competidoras los alcances del acuerdo anticompetitivo; por realización, el mantener contacto directo con los funcionarios de empresas competidoras y coordinar con ellos la adopción de la conducta anticompetitiva; y por ejecución, la mera implementación del acuerdo anticompetitivo y el monitoreo de su cumplimiento.

67. De acuerdo con lo anterior, para que se determine la existencia de la infracción establecida en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA se deberá identificar la concretización de una o varias acciones conducentes a la configuración de una conducta anticompetitiva. Así, por ejemplo, la asistencia a reuniones o comunicaciones que reflejen coordinaciones para alcanzar o lograr un acuerdo entre empresas competidoras.

5.2.2 Análisis de la responsabilidad del señor Angelo Torres

68. En atención al marco teórico y legal desarrollado en la sección 5.2.1, se determinará la responsabilidad del señor Angelo Torres respecto de la práctica colusoria horizontal identificada y acreditada. De esta forma, corresponde verificar si dicha persona ejerció la dirección, gestión y/o representación de Salmón y luego, establecer su grado de participación en la conducta; es decir, si participó en su planeamiento, realización y/o ejecución en el período comprendido entre el 2014 y 2020.

69. En el Informe Técnico, la Dirección concluyó que se encontraba probado que el señor Angelo Torres había ejercido la gestión y representación de Salmón en la comercialización de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional entre los años 2014 y 2020. Efectivamente, de acuerdo con los organigramas remitidos por Salmón en su escrito del 20 de diciembre de 2021, este había ocupado el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de la empresa durante el período en el que se le imputó haber participado en la práctica (entre el 2014 y 2020). Dicha circunstancia, en opinión de la Dirección, implicaba que el señor Angelo Torres tenía como función coordinar directamente la elaboración y la presentación de las cotizaciones de Salmón en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por distintas entidades públicas para la impresión de documentos de seguridad, entre ellas las Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones, así como también colaborar con la Subgerencia General y/o Gerente General para cualquier negociación con el Estado.

70. Por otro lado, la Dirección también indicó que el señor Angelo Torres había reconocido la existencia del acuerdo de reparto de clientes y había participado en su planeamiento, realización y/o ejecución entre los años 2014 y 2020, debido a (i) las funciones del cargo que ejerció durante el período investigado, (ii) las declaraciones brindadas por el propio señor Angelo Torres y la señora Gretta Palacios, y (iii) su intervención en los correos POL-05, POL-06, POL-07, POL-15, POL-16, POL-21, POL-22, POL-27, POL-28, POL-32, POL-34, POL-35, POL-36, POL-37, POL-38,
POL-39, POL-41, POL-42, POL-43, POL-44, POL-45, POL-52, POL-53, POL-71, POL-72, POL-73, POL-77, POL-82, POL-91, POL-93, POL-96, POL-97, POL-100,
POL-103, POL-120, POL-121, POL-126, POL-129, SAL-20, SAL-27, SAL-28, SAL30, SAL-31, SAL-32, SAL-33, SAL-34, SAL-36, SAL-41, SAL-42, SAL-43, SAL-45 y SAL-46.

71. Sobre estas conclusiones, mediante su escrito de alegatos al Informe Técnico del 28 de diciembre de 2022, en el Informe Oral del 24 de enero de 2023 y en su escrito de alegatos finales del 30 de enero de 2023, el señor Angelo Torres planteó, entre otros, los siguientes argumentos de defensa:

– La Dirección no ha presentado documentación alguna que permita demostrar que el señor Angelo Torres ejerció la dirección o gestión de la empresa infractora, ya que ello es necesario para atribuirle responsabilidad por la conducta investigada.

– El señor Angelo Torres siempre actuó de manera subordinada y bajo las órdenes de su superior jerárquico, lo cual debería ser considerado como un eximente de responsabilidad de acuerdo con el artículo 257.1 del TUO de la LPAG.

– La referencia de la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI como precedente de sanciones a empleados con un rango menor no resulta pertinente, debido a que dicho caso implicó la participación de trabajadores autónomos que perpetuaron una afectación gravísima a la educación nacional del país.

72. En atención a los argumentos esgrimidos por el señor Angelo Torres, esta Comisión se pronunciará sobre cada uno de ellos.

a. Sobre la falta de designación del señor Angelo Torres como representante legal o integrante de los órganos de dirección o gestión de Salmón

73. En su escrito de alegatos al Informe Técnico del 28 de diciembre de 2022 y en el Informe Oral del 24 de enero de 2023, el señor Angelo Torres sostuvo que la Dirección erróneamente lo había considerado como un trabajador que había ejercido la gestión y representación de la empresa Salmón, toda vez que no demostró documentación alguna que evidencie su designación como representante legal o miembro de los órganos de dirección de la empresa. Además, señaló que de conformidad con el artículo 177 de la Ley General de Sociedades, la responsabilidad en casos de incumplimiento a la Ley recae precisamente en el directorio o la gerencia general de una empresa, mas no en empleados de rango menor que solo actúan acatando órdenes.

74. Al respecto, esta Comisión estima que la necesidad de contar con una designación formal como representante legal o como director de una empresa para poder acreditar la responsabilidad de los trabajadores que ejecutaron una conducta anticompetitiva constituye una interpretación errónea del ámbito de aplicación subjetivo del TUO de la LRCA. En efecto, la Ley establece expresamente lo siguiente:

TUO de la LRCA
Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo
2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
2.2. Las personas naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, con sus actos generan responsabilidad en éstas, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.

[Énfasis agregado]

75. Por lo tanto, se desprende claramente del propio texto de la norma que la responsabilidad de una persona natural en materia de libre competencia depende de las funciones que esta ha cumplido en el agente económico imputado, es decir, si dicha persona ejerció la dirección, gestión o representación de un agente imputado, y también participó en el planeamiento, realización o ejecución de una conducta anticompetitiva. Una interpretación distinta implicaría desconocer el ámbito subjetivo que expresamente ha sido incluido por el legislador en el artículo 2 de la Ley.

76. Por otro lado, el señor Angelo Torres alegó que, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, únicamente los directores de una empresa pueden ser responsabilizados en casos de incumplimiento a la Ley, mas no empleados de rango menor como el cargo que él desempeñaba en Salmón.

77. El artículo mencionado establece lo siguiente:

Ley General de Sociedades
Artículo 177.- Responsabilidad
Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

78. En relación con este argumento, esta Comisión estima que dicho alegato carece de pertinencia en el presente procedimiento, toda vez que el citado artículo 177 de la Ley General de Sociedades no implica que los directores de una persona jurídica deban asumir una responsabilidad generalizada por todas las actuaciones que realice cualquier trabajador al interior de la compañía. Por el contrario, Hundskopf Exebio precisa lo siguiente:

“En cuanto a la responsabilidad de los directores (…) viene a ser una responsabilidad personal y no una colectiva (…). En consecuencia, los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano social, por todos aquellos actos que individualmente realicen o por acuerdos que se adopten con su voto (…)”. [Énfasis agregado]

79. En ese sentido, este artículo debe interpretarse como aquella responsabilidad individualizada que será atribuida a los directores de una empresa por aquellos actos o acuerdos que individualmente hayan adoptado de manera contraria a la Ley o a los estatutos, mas no responderán de manera indiscriminada por los actos realizados por cualquier otro trabajador al interior de la empresa.

80. Resulta pertinente recordar que el presente caso corresponde a un procedimiento sancionador de carácter administrativo, relacionado a la comisión de una infracción tipificada en una norma especial; esto es, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Por lo tanto, la determinación de la responsabilidad administrativa que deba asumir el señor Angelo Torres por sus actos contrarios a la libre competencia corresponde ser analizado por dicha norma especial, y no por la Ley General de Sociedades. Asimismo, cabe recordar que la responsabilidad que se deriva de una infracción administrativa es personal y no puede ser trasladada a otras personas. Por ende, la responsabilidad por la participación en una conducta anticompetitiva corresponde a la persona que incurrió en dicha participación, pues esta es personal46.

81. En consecuencia, corresponde desestimar los alegatos presentados por el señor Angelo Torres sobre este punto.

b. Sobre la naturaleza subordinada del puesto que desempeñó el señor Angelo Torres como eximente de responsabilidad

82. En sus intervenciones a lo largo del procedimiento, el señor Angelo Torres rechazó haber participado en la conducta que se le imputó, aduciendo principalmente que, como Jefe de Contrataciones con el Estado, no tomaba decisiones trascendentes y autónomas en representación de Salmón, pues esto dependía de los respectivos gerentes generales, directores y demás representantes legales.

83. De esta forma, el señor Angelo Torres indicó que, en virtud del principio de subordinación laboral, no podía haberse negado a obedecer las instrucciones impartidas por su superior jerárquico; esto es, el señor Andrés Romero, pues en caso de ser incumplidas, podría haber sido despedido o sometido a la retención y/o reducción de sus comisiones. Por ello, sostuvo que las infracciones cometidas como consecuencia del cumplimiento de obligaciones u órdenes dictadas por autoridad deberían ser consideradas como un eximente de responsabilidad, según el artículo 257.1 del TUO de la LPAG.

84. Al respecto, esta Comisión considera que la realización de determinados actos en acatamiento de las órdenes o instrucciones que recibe un trabajador de parte de sus superiores puede incidir en el nivel de responsabilidad que dicho trabajador podría haber tenido en una infracción a la libre competencia. Así, resulta evidente que una persona que ha realizado acciones en cumplimiento de una relación de subordinación laboral y cuyas funciones dentro del agente económico imputado eran menores no podría ser sindicado como el planificador de una conducta anticompetitiva y recibir una sanción acorde con dicha participación, salvo contadas excepciones.

No obstante, ello tampoco implica que tal persona podría estar exceptuada de alguna sanción. La menor o mayor participación en una conducta anticompetitiva, dependiendo del rango laboral de cada trabajador, tendrá un efecto en la multa que pueda imponérsele, pero si dicha participación ha sido acreditada, dicho trabajador no podría estar exonerado de responsabilidad.

85. Por otro lado, respecto del alegato señalado por el señor Angelo Torres consistente en la existencia de una causal de eximente de responsabilidad por actuar bajo subordinación, esta Comisión considera que dicha argumentación carece de asidero.

86. El literal d) del artículo 257.1 del TUO de la LPAG establece que la orden de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones constituye un eximente de responsabilidad administrativa. No obstante, la aplicación de este eximente no se extiende a la obediencia de una orden jerárquica emitida por cualquier tipo de autoridad, sino que debe entenderse que hace referencia a una autoridad de competencia pública. De esta misma forma lo entiende Morón Urbina cuando afirma que “nos encontramos frente al supuesto de obediencia debida, porque el autor del ilícito comete una acción u omisión en el cumplimiento de una orden impartida por una autoridad pública, a la cual tienen el deber de obedecer sus instrucciones” [énfasis agregado].

87. En consecuencia, corresponde desestimar los alegatos presentados por el señor Angelo Torres sobre este punto.

c. Sobre la impertinencia de citar la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI como referencia en el Informe Técnico

88. Finalmente, respecto de la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI que la Dirección citó como referencia en el Informe Técnico para aludir a la existencia de pronunciamientos previos en los que se sancionó a empleados subordinados, el señor Angelo Torres señaló que los trabajadores involucrados en el citado caso no se desempeñaron en cargos menores, sino que se trataba de trabajadores con suficiente
autonomía para planificar y ejecutar la práctica anticompetitiva, ya que incluso participaban en múltiples reuniones con otros competidores.

89. Al respecto, esta Comisión considera que la interpretación que el señor Angelo Torres pretende sostener respecto de la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI resulta equivocada, pues en esta expresamente se sancionaron a ejecutivos que cumplían labores en cargos sujetos a subordinación laboral y, aunque estas personas efectivamente participaron en múltiples reuniones con los representantes de otras empresas competidoras, lo hicieron en acatamiento de las órdenes impartidas por sus respectivos jefes, según lo que fue expresamente indicado en los numerales 231, 286 y 291 de la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI.

90. Por lo demás, esta Comisión entiende que la Dirección hizo referencia a este caso tan solo como una referencia previa en el que personas que habían actuado bajo subordinación fueron igualmente sancionadas por su participación en una conducta anticompetitiva y no como un medio probatorio adicional que pudiera contribuir a la determinación de la responsabilidad del señor Angelo Torres.

91. En consecuencia, corresponde desestimar los alegatos presentados por el señor Angelo Torres sobre este punto.

d. Conclusiones acerca del análisis de responsabilidad del señor Angelo Torres en la conducta investigada

92. Habiendo refutado los argumentos presentados por el señor Angelo Torres, esta Comisión procederá a reexaminar los medios probatorios presentados en su contra.

93. Estos medios probatorios son, principalmente, las declaraciones brindadas por el propio señor Angelo Torres, quien reconoció haber participado en la conducta investigada, la declaración de la señora Gretta Palacios y el contenido de los correos POL-05, POL-06, POL-07, POL-15, POL-16, POL-21, POL-22, POL-27, POL-28, POL-32, POL-34, POL-35, POL-36, POL-37, POL-38, POL-39, POL-41, POL-42,
POL-43, POL-44, POL-45, POL-52, POL-53, POL-71, POL-72, POL-73, POL-77, POL-82, POL-91, POL-93, POL-96, POL-97, POL-100, POL-103, POL-120, POL-121, POL-126, POL-129, SAL-20, SAL-27, SAL-28, SAL-30, SAL-31, SAL-32, SAL-33, SAL-34, SAL-36, SAL-41, SAL-42, SAL-43, SAL-45 y SAL-46.

94. Así, el análisis conjunto de estos elementos probatorios permite afirmar que el señor Angelo Torres:

• Ejerció la gestión y representación de Salmón en la comercialización de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional entre los años 2014 y 2020, ya que coordinaba directamente la elaboración y la presentación de las cotizaciones de Salmón en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por distintas entidades públicas para la impresión de documentos de seguridad, entre ellas las Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones.

• Participó en la realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal materia del presente procedimiento, en ejercicio de su cargo como Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón durante el período en el que se le imputó haber participado en la práctica (entre el 2014 y 2020).

95. A diferencia de lo argumentado por el señor Angelo Torres en el Informe Oral, respecto a que sus funciones nunca estuvieron relacionadas al diseño, preparación o presentación de cotizaciones a ningún gobierno regional, pues él se encargaba de realizar labores administrativas simples, como por ejemplo la compra de papel, esta Comisión ha verificado que los correos electrónicos que sustentan la imputación en su contra demuestran lo contrario.

96. Así, los correos POL-05, POL-06, POL-07, POL-103, POL-121, POL-129, POL-15, POL-21, POL-22, POL-27, POL-28, POL-32, POL-35, POL-36, POL-37, POL-38- POL-39, POL-41, POL-42, POL-43, POL-44, POL-45, POL-52, POL-53, POL-71, POL-72, POL-77, POL-82, POL-91, POL-93, SAL-20 y SAL-27 revelan cómo el señor Angelo Torres coordinaba directamente con representantes de la empresa competidora la elaboración de cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” para presentar sus cotizaciones en las licitaciones convocadas por distintas DRTC.

97. Como ejemplo, en los correos POL-07, POL-32 y POL-35 se observa claramente la dinámica de elaboración y envío de cotizaciones “de apoyo” en la que participó el señor Angelo Torres:

98. Por otro lado, otro grupo de correos demuestran que, a diferencia de lo que el señor Angelo Torres señaló en sus argumentos de defensa a lo largo del procedimiento, él sí se encargó de remitir directamente las cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” a las DRTC, ejecutando así el acuerdo de reparto de clientes. Estos correos son: POL34, POL-73, POL-96, POL-97, POL-100, POL-126, SAL-30, SAL-32, SAL-34 y SAL36. Como ejemplo, en el correo POL-96 se observa que el señor Angelo Torres remite a la DRTC Pasco una cotización:

99. Además, el señor Angelo Torres no solamente se encargaba de concretar el acuerdo anticompetitivo enviando las cotizaciones concertadas, sino que también copiaba en oculto a los funcionarios de la empresa competidora al momento de enviar las cotizaciones “de apoyo” a las respectivas DRTC (SAL-30, SAL-32, SAL-34 y SAL-36) o, en su defecto, reenviaba dichos correos a estos funcionarios como constancia de haber cumplido con el acuerdo (POL-96 y POL-126). En consecuencia, esta Comisión considera que el señor Angelo Torres participó activamente en la realización y ejecución de la conducta investigada, para lo cual, el hecho de haber ocupado un cargo subordinado y ejercerlo bajo las órdenes de sus superiores durante el período imputado no impiden que pueda acreditarse su responsabilidad en la conducta anticompetitiva investigada.

100. Por estos motivos, al haber estado activamente involucrado en la implementación de la conducta investigada, esta Comisión estima acreditado que el señor Angelo Torres, en su condición de Jefe de Contrataciones del Estado, participó en la realización y ejecución del acuerdo de reparto de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

VI. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

101. Luego de haber demostrado la existencia de la práctica colusoria horizontal investigada, así como también acreditado la participación del señor Angelo Torres en la realización y ejecución de dicha práctica, corresponde determinar la sanción adecuada que, a criterio de esta Comisión, se le debería imponer.

6.1 Cálculo de la multa base para cada procedimiento

102. Como primer elemento para el cálculo de la multa correspondiente al señor Angelo Torres es necesario obtener el monto de la multa base para cada procedimiento puesto que, como parte de la metodología aplicada, se determinará la multa aplicable en función de determinado porcentaje de la multa correspondiente a cada procedimiento afectado por la práctica colusoria horizontal en el que Salmón resultó ganador, además de considerar otros factores adicionales.

103. El cálculo de la multa base para cada procedimiento fue determinado tomando como referencia los factores que son utilizados por la Comisión en la determinación de multas y que se encuentran recogidos en el artículo 47 del TUO de la LRCA. Para ello, se aplicó la metodología comúnmente utilizada para el cálculo de multas en casos de reparto de mercado, teniendo en cuenta las ventas afectadas, un margen anticompetitivo y la probabilidad de detección.

104. En primer lugar, se estimó el monto de beneficio ilícito que habría sido obtenido en cada procedimiento por Salmón durante la comisión de la infracción, esto es, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020. Para ello, se tomó en consideración la información que obra en el Expediente 004-2020/CLC sobre procedimientos de selección adjudicados a ambas empresas, cuya descripción corresponde a la adquisición de insumos para la impresión de licencias de conducir, así como también la compra de impresoras de la marca FARGO y/o repuestos. La relación de procesos imputados a Salmón se encuentra en el Anexo 1.

105. El beneficio ilícito para cada procedimiento se obtiene como resultado de la multiplicación de las ventas afectadas por la conducta investigada y el margen anticompetitivo estimado. Este último, fue identificado a través del análisis de las ofertas presentadas en los procesos de licitación convocados por las entidades afectadas por la práctica investigada. Al respecto, se verificó una reducción en el BID promedio de las ofertas que se realizaron en procesos identificados como competitivos en los años 2021 y 2022 en un 10.5034%, con respecto del BID promedio de las ofertas de los procesos licitados durante la ejecución de la conducta investigada entre los años 2014 a 2020. Los procesos identificados como competitivos corresponden al periodo posterior a la realización de la conducta, la realización de visitas de inspección por parte de la Dirección y la presentación de una solicitud de aplicación al programa de clemencia por parte de Polysistemas, incluyendo procesos donde participa un tercer nuevo competidor (años 2021 y 2022).

106. Cabe mencionar que, en el Informe Técnico, la Dirección utilizó la información de dos procedimientos de selección del 2021 para la obtención del valor correspondiente al BID promedio de los procesos que no formaron parte del sistema de reparto investigado (y%).

Sin embargo, tomando en cuenta que existe información pública disponible en las bases de datos del SEACE sobre un mayor número de procedimientos correspondientes al año 2022 y que pueden ser incorporados para el cálculo del valor “y%”, se ha considerado pertinente tomarlos en consideración para dicho cálculo. Ello, en opinión de la Comisión, permite que el cálculo de la sanción sea más preciso, puesto que permite contar con un mayor número de referentes de un escenario sin la presencia de la práctica colusoria identificada.

107. En segundo lugar, se aplicó un factor de actualización para traer a valor presente la estimación del beneficio ilícito y poder hacer comparable el daño al mercado que ocasionó el desarrollo de la práctica por parte de las empresas imputadas en cada procedimiento. Finalmente, se dividió el monto actualizado de cada procedimiento por la probabilidad de detección de 49.18%, el cual esta Comisión estima adecuado debido a las siguientes consideraciones:

(i) La investigación se inició por una denuncia de parte.

(ii) Se contó con información proporcionada bajo el Programa de Clemencia que coadyuvó a delimitar los alcances de la práctica y sus características.

(iii) La información sobre la participación de Polysistemas y Salmón en los procesos de contratación de las DRTC, incluso a nivel de presentación de cotizaciones y otorgamientos de las buenas pro se encuentra disponible de forma pública en las bases de datos del SEACE – OSCE.

(iv) A partir de la revisión de la evidencia obrante en el expediente, no se ha encontrado elementos que apunten al uso de estrategias para ocultar o eliminar pruebas, como podría ser el hecho de usar frases en clave o mecanismos especiales de protección del contenido de los correos electrónicos remitidos entre los representantes de ambas empresas coludidas.

6.2 Cálculo de la multa correspondiente al señor Angelo Torres

108. Conforme a lo establecido por la Comisión en anteriores pronunciamientos, las multas a las personas naturales involucradas en una práctica anticompetitiva serán determinadas en función a criterios objetivos y cuantificables, los cuales están asociados a tres factores: (i) el nivel de afectación que se generó al mercado desde la empresa en la cual trabajó una persona investigada, (ii) su responsabilidad en la empresa (lo cual está asociado a su cargo); y, (iii) su grado de participación en la conducta (si fue parte del planeamiento de ella, de su realización o de su ejecución). Para cada uno de ellos, se calculará un puntaje total que será asignado a cada persona cuya responsabilidad ha sido acreditada.

6.2.1 Sobre el nivel de afectación generado

109. Para el cálculo de la multa de las personas naturales, la Comisión considerará que el factor de afectación al mercado será la base sobre la cual se apliquen los otros dos factores (cargo y grado de participación). Dicha base se estimará en el presente caso como un porcentaje de la multa a personas jurídicas, reflejando la contribución de las personas naturales a la afectación generada por las personas jurídicas que representan.

110. Cabe observar que este criterio también es aplicado por autoridades de competencia representativas en el mundo. En efecto, la experiencia internacional muestra que la multa a las personas naturales se puede calcular como un porcentaje de la multa impuesta a las personas jurídicas, oscilando entre el 1% al 20% de dicho monto, en función a las circunstancias concretas de cada caso. Por ejemplo, las autoridades de Brasil, España, Estados Unidos y Turquía calculan la multa para las personas naturales según los siguientes porcentajes de la multa impuesta a las respectivas personas jurídicas:

• En Brasil, se considera entre el 1% y 20% de la multa impuesta a la empresa jurídica.
• En España, la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia (CNMC), en el marco del Expediente S/0519/14 INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, precisó que “Para la determinación de la sanción [de personas físicas], primero han de tenerse en cuenta criterios objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción, tal y como se han descrito en los apartados anteriores. Estos criterios pueden resumirse de forma sintética mediante la comparación entre el tipo sancionador impuesto a sus empresas con el máximo tipo sancionador posible según el art. 63 de la LDC (10%)”.
• En Estados Unidos, se considera entre el 1% y 5% del volumen del comercio, pero no menos de $ 20,000.
• En Turquía, se considera hasta el 5% de la multa impuesta a la empresa.

111. Por lo tanto, considerando el impacto generado por la conducta infractora en el presente caso y la finalidad de mantener el carácter disuasivo de las multas, esta Comisión iniciará su cálculo asignándole al señor Angelo Torres como multa base el 1% de la multa calculada a las personas jurídicas.

6.2.2 Sobre el nivel de responsabilidad al interior de la empresa

112. Para el cálculo del segundo factor, se asignó un puntaje entre 0 y 1, acorde con el nivel jerárquico que la persona natural tuvo en su empresa. Usualmente, a aquellas personas que ocupan u ocuparon el cargo de gerentes generales se les asigna un puntaje de 1, ya que su cargo corresponde al nivel más alto de responsabilidad jerárquica dentro de una empresa. Al resto de personas se les asigna puntajes menores, equivalentes a su nivel jerárquico dentro del agente económico imputado. En aplicación de estos valores, al señor Angelo Torres se le asignó un puntaje de 0.3, por su cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón.

6.2.3 Sobre el nivel de participación en la infracción

113. El cálculo del tercer y último componente tuvo como base el análisis realizado en la sección 5.2.2 del presente pronunciamiento. Este factor de cálculo cuantifica el nivel de participación de las personas naturales infractoras mediante parámetros objetivos, para lo cual toma en cuenta si tuvieron una labor limitada de ejecución (a la cual se asigna un puntaje de 1.00), un rol activo en la realización de la conducta (a la cual se asigna un puntaje de 1.20) o un rol de planificación de la conducta (a la que asigna un puntaje de 1.50). En la sección mencionada, se acreditó que el señor Angelo Torres participó en la realización y ejecución de la conducta imputada; debido a ello, se le asignó un puntaje de 1.2.

6.2.4 Multa resultante

114. Finalmente, se procedió a multiplicar para cada procedimiento de selección el monto de afectación de mercado, que en este caso corresponde al 1% de la multa base
(columna “1%” del Anexo 1) por su puntaje de responsabilidad jerárquica (0.3) y por el puntaje por su rol en la realización y ejecución de la conducta (1.2). En ese sentido, se obtuvo una multa por cada procedimiento (columna “Angelo Torres” del Anexo 1), cuya sumatoria corresponde a la multa total imponible al señor Angelo Torres. Dicha suma asciende a S/ 14,517.23 (catorce mil quinientos diecisiete y 23/100 soles), la cual, considerando el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a una multa de 2.93 UIT.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia;

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que el señor Angelo David Torres Nima participó en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

Esta infracción se encuentra tipificada en los artículos 2.1 y 11.1 literal c) y 46.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y se encuentra sujeta a una prohibición absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 literal c) de dicha norma.

SEGUNDO: Sancionar al señor Angelo David Torres Nima con una multa de 2.93 UIT.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Lucio Andrés Sánchez Povis, Nancy Aracelly Laca Ramos y María del Pilar Cebrecos González.

Lucio Andrés Sánchez Povis
Presidente

Decisión segunda instancia

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : GÁLVEZ & FLORES ASOCIADAS S.A.C.
IMPUTADO : ÁNGELO DAVID TORRES NIMA
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
LICITACIONES COLUSORIAS
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI del 17 de marzo de 2023, en el extremo que halló responsable al señor Ángelo David Torres Nima por su participación en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020, infracción prevista en los artículos 2.1 y 11.1 literal c) y 46.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La razón es que se ha verificado que dicho imputado ejerció la representación de Salmón Corp. S.A.C., al haber sido su Jefe de Contrataciones con el Estado durante el periodo investigado, por lo que estuvo encargado directamente de la elaboración y presentación de las cotizaciones en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por las Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, en representación de Salmón Corp. S.A.C.

Además, el señor Ángelo David Torres Nima participó en la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva imputada, mediante la elaboración y remisión de cotizaciones de “apoyo» o de “respaldo” en los estudios de mercado realizados por las Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones, con la finalidad de que Salmón Corp. S.A.C. y Polysistemas Corp. S.A.C. se repartan los clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir, a nivel nacional.

SANCIÓN: 2.93 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS

Lima, 9 de noviembre de 2023

I. ANTECEDENTES

1. El 2 de junio de 2020, Gálvez & Flores Asociadas S.A.C. denunció a Salmón Corp. S.A.C. (en adelante Salmón) y Polysistemas Corp. S.A.C. (en adelante Polysistemas), por presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de venta de insumos para la impresión de licencias de conducir tipo A, durante el periodo de 2015 a 2020, en atención a lo siguiente:

(i) De acuerdo con la información disponible en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (en adelante Seace), solo existen tres proveedores que suministran los insumos para la impresión de licencias de conducir: Salmón, Polysistemas y Thomas Greg & Sons de Perú S.A., siendo las dos primeras las únicas empresas capaces de ofrecer la tecnología PVC.

(ii) Aprovechando dicha situación, Polysistemas y Salmón iniciaron una estrategia destinada a convencer a las entidades públicas para que adquieran impresoras para la impresión de licencias de conducir Clase A de la marca “Fargo”, cuyos insumos son compatibles con la tecnología PVC.

(iii) Luego de haber adquirido dicha marca de impresoras, las entidades se veían en la necesidad de limitar sus requerimientos de insumos de impresión a aquellos de la marca “Fargo”. Esto generó que solo 2 (dos) proveedores -Polysistemas y Salmón- de los tres oferentes de insumos para la impresión de licencias de conducir, participen en este mercado y con precios elevados.

(iv) En ese contexto, desde el año 2009 a 2014, Polysistemas y Salmón participaron en consorcio en procedimientos de selección convocados por diversos gobiernos regionales para la adquisición de insumos para la impresión de licencias de conducir.

(v) A partir del año 2015, Polysistemas y Salmón dejaron de participar como consorcio, pero continuaron actuando de manera conjunta, adoptando una estrategia ilegal consistente en la repartición geográfica de los gobiernos regionales y la fijación concertada de precios en las cotizaciones presentadas en los estudios de mercado vinculados con procedimientos de selección para la adquisición de insumos para la elaboración de licencias de conducir a nivel nacional. A fin de ejecutar dicha estrategia, Polysistemas y Salmón implementaron un patrón colusorio homogéneo.

(vi) De manera previa a la convocatoria de un procedimiento de selección, las entidades públicas deben realizar un estudio de mercado, en el cual se debe acreditar la existencia de una pluralidad de postores que estén en la capacidad de competir en el eventual procedimiento que se convoque; de lo contrario, la entidad pública no podrá convocarlo.

(vii) Considerando que las empresas denunciadas eran las únicas proveedoras de la tecnología PVC, ambas decidieron apoyarse recíprocamente presentando cotizaciones concertadas en las etapas de estudio de mercado convocadas por los gobiernos regionales con la finalidad de generar una falsa pluralidad de postores, viabilizar la convocatoria de los procedimientos de selección que favorecían la tecnología PVC que ambas denunciadas ofrecían y así evitar que los gobiernos regionales se vean obligados a convocar licitaciones que requieran otras tecnologías más baratas.

(viii) Las denunciadas concertaron los precios propuestos en las cotizaciones antes mencionadas, de modo que aquella empresa que terminaría adjudicándose la buena pro de un procedimiento de selección debía cotizar un precio menor al precio propuesto por la otra empresa que brindaba la cotización de apoyo. Luego de que ambas empresas presentaban de manera concertada sus cotizaciones en la etapa de estudio de mercado, solo una de ellas presentaba su oferta como postor único en la etapa de presentación de ofertas y la otra se abstenía de participar.

(ix) Esta abstención en la presentación de ofertas obedeció a un criterio de repartición geográfica de los gobiernos regionales, bajo el cual Salmón se presentaría como postor único y se adjudicaría finalmente los procedimientos de selección en las regiones de la costa norte y costa sur del país, mientras que Polysistemas haría lo mismo respecto de las regiones de la sierra y oriente peruanos.

2. En ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 15.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante el TUO de la LRCA), la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante la Dirección)3 realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de Polysistemas y Salmón4, con la finalidad de recabar mayores elementos de juicio acerca de la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en el mercado de venta de insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional. Durante dichas inspecciones, estas empresas entregaron correos electrónicos relacionados con el mercado investigado5.

3. Mediante la Resolución 040-2021/DLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2021, la Dirección resolvió lo siguiente:

(i) Admitir a trámite la denuncia interpuesta por Gálvez & Flores Asociadas S.A.C.; y, en consecuencia, iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Polysistemas y Salmón por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 11.1 literal c) del TUO de la LRCA y sujeta a una prohibición absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.2 literal c) de dicha norma6.

(ii) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el señor Ángelo David Torres Nima (en adelante el señor Ángelo Torres) y otras personas naturales7 por su presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020, conforme a lo previsto en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA8.

4. El 4 de marzo de 2022, el señor Ángelo Torres presentó sus descargos a la Resolución 040-2021/DLC-INDECOPI.

5. El 25 y 28 de marzo de 2022, Polysistemas y Salmón presentaron, respectivamente, una solicitud de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.1 del TUO de la LRCA. Dichas solicitudes fueron aprobadas por la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) mediante Resoluciones 039 y 040-2022/CLC-INDECOPI, ambas del 19 de julio de 2022; por lo que la Comisión declaró concluido el procedimiento en lo referido a las conductas imputadas a los solicitantes.

6. El 11 de noviembre de 2022, la Dirección emitió el Informe Técnico 0512022/DLC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico), mediante el cual recomendó a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar que el señor Torres participó en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

(ii) Sancionar al señor Torres con una multa de 3.51 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT).

7. Mediante Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI del 17 de marzo de 2023, la Comisión resolvió lo siguiente: (i) que el señor Ángelo Torres participó en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020; y, (ii) sancionar al señor Torres con una multa de 2.93 UIT. Al respecto, la Comisión emitió su pronunciamiento en atención a lo siguiente:

Sobre la práctica colusoria horizontal imputada a Polysistemas y Salmón

(i) De la revisión de las pruebas analizadas, se evidenció que, al dejar de participar como un consorcio en procedimientos de selección convocados para la compra de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, a partir del año 2014, Polysistemas y Salmón decidieron mantener el mismo esquema de asignación de Direcciones Regionales de Transportes y Comunicaciones (en adelante DRTC) bajo el que operaron cuando se presentaban como un consorcio, generando así un reparto de clientes y zonas geográficas.

(ii) El análisis conjunto de los medios probatorios, así como el reconocimiento efectuado por las imputadas, acredita que la práctica colusoria horizontal analizada -en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional- efectivamente se ejecutó durante los años 2014 a 2020, bajo las siguientes características:

(a) Mientras Polysistemas y Salmón operaron como un consorcio hasta el año 2014, cada empresa se encargó de representar al consorcio ante una determinada DRTC. Esta distribución geográfica
se mantuvo de la misma forma en la etapa post-consorcio. Así pues, Polysistemas estuvo encargado de las DRTC de Cajamarca, Amazonas (Chachapoyas), Loreto (Iquitos), San Martín (Tarapoto), Ancash (Huaraz), Pasco, Junín (Huancayo), Ica, Huancavelica, Ayacucho, Apurímac, Abancay, Cuzco, Madre de Dios (Puerto Maldonado), Moquegua, Puno y Chimbote; mientras que Salmón estuvo encargado de las DRTC de Tumbes, Piura, Lambayeque (Chiclayo), Jaén, La Libertad (Trujillo), Ucayali, Arequipa, Tacna y Bagua.

(b) El reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el que incurrieron Polysistemas y Salmón se logró ejecutar, en primer lugar, a través de la presentación de las denominadas cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en los estudios de mercado realizados por las DRTC antes de convocar a un procedimiento de selección para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir.

De esta manera, cuando una de las empresas recibía un pedido de cotización de parte de una DRTC, podían ocurrir dos escenarios diferentes en función al cliente que realizaba el pedido de cotización: (i) si es que era una DRTC asignada a la empresa que recibía la solicitud de cotización, esta inmediatamente se dirigía a su competidora para solicitarle que realice y presente su respectiva cotización “de apoyo” o “de respaldo” a su favor; o, (ii) en el segundo escenario, cuando una empresa recibía un pedido de cotización por parte de una DRTC que no le correspondía atender en virtud del acuerdo, lo informaba a su competidor para manifestarle su intención de apoyarlo con la presentación de una cotización.

(c) Las evidencias halladas en correos electrónicos y entrevistas revelan que, luego de asegurarse la presentación de cotizaciones de apoyo, existió un entendimiento común para que ambas empresas se abstengan de presentar sus ofertas en aquellos procedimientos convocados por las DRTC que eran clientes asignados a la otra empresa.

(d) Polysistemas y Salmón tuvieron como política no comercializar impresoras e insumos de alta seguridad a terceros. Esta decisión obedecía a la ventaja comparativa en términos de seguridad que ofrecía la tecnología PVC respecto de otras tecnologías y a las exigencias que requería el MTC para ofrecer dicha tecnología. Ello justificaba el recelo que existía por parte de ambas empresas para compartir la cadena de distribución de los insumos y equipos de la marca Fargo con terceros.

(e) Salmón y Polysistemas continuaron repartiéndose las utilidades de los procedimientos de selección, tal como lo habían hecho durante la etapa en la que participaban como un consorcio, pero esta vez presentándose como postores independientes. La elaboración de estas liquidaciones cesó hacia finales de 2017, debido a que era percibida por las empresas como una actividad engorrosa; sin embargo, estas se comprometieron a continuar colaborando y apoyándose a través de las cotizaciones de respaldo hasta el año 2020.

Participación del señor Ángelo Torres en la conducta imputada

(iii) Los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA establecen que las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa con una sanción de hasta 100 UIT. Esto, a fin de desincentivar eficazmente la adopción de estas infracciones por parte de aquellas personas que las hacen posibles en la práctica.

(iv) El análisis conjunto de los elementos obrantes en el expediente permite concluir que el señor Ángelo Torres:

(a) ejerció la gestión y representación de Salmón en la comercialización de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional entre los años 2014 y 2020, ya que coordinaba directamente la elaboración y la presentación de las cotizaciones de Salmón en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por distintas entidades públicas para la impresión de documentos de seguridad, entre ellas, las DRTC; y,

(b) participó en la realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal materia del presente procedimiento, en ejercicio de su cargo como Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón, durante el referido período imputado.

(v) Tal como se verifica en diversos correos electrónicos, el señor Ángelo Torres coordinaba directamente con representantes de la empresa competidora la elaboración de cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” para presentar sus cotizaciones en las licitaciones convocadas por distintas DRTC. Asimismo, se encargó de remitir directamente las cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” de Salmón a las DRTC, ejecutando así el acuerdo de reparto de clientes.

(vi) El hecho de haber ocupado un cargo subordinado y ejercerlo bajo las órdenes de sus superiores durante el período imputado no impide que pueda acreditarse su responsabilidad en la conducta anticompetitiva investigada.

Sobre la multa impuesta al señor Torres

(vii) Se calculará la multa base en función de un determinado porcentaje de la multa correspondiente a cada procedimiento afectado por la práctica colusoria horizontal en el que Salmón resultó ganador, además de considerar otros factores de graduación adicionales.

(viii) Así pues, las multas a las personas naturales involucradas en una práctica anticompetitiva serán determinadas en función a criterios objetivos y cuantificables, los cuales están asociados a tres factores: (a) el nivel de afectación que se generó al mercado desde la empresa en la cual trabajó una persona investigada, (b) su responsabilidad en la empresa (lo cual está asociado a su cargo); y, (c) su grado de participación en la conducta (si fue parte del planeamiento, realización o ejecución).

(ix) Sobre el nivel de afectación generado, considerando el impacto ocasionado por la conducta infractora en el presente caso y la finalidad de mantener el carácter disuasivo de las multas, se asignó al señor Ángelo Torres -como multa base-, el 1% de la multa calculada a Salmón.

(x) Para el cálculo del segundo factor, se asignó un puntaje entre 0 y 1, acorde con el nivel jerárquico que la persona natural tuvo en su empresa. Al señor Torres se le asignó un puntaje de 0.3, por su cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón.

(xi) Para cuantificar el nivel de participación de las personas naturales infractoras se requiere de parámetros objetivos, para lo cual se toma en cuenta si tuvieron una labor limitada de ejecución (a la cual se asigna un puntaje de 1.00), un rol activo en la realización de la conducta (a la cual se asigna un puntaje de 1.20) o un rol de planificación de la conducta (a la que asigna un puntaje de 1.50). En este caso, se acreditó que el señor Ángelo Torres participó en la realización y ejecución de la conducta imputada, debido a ello, se le asignó un puntaje de 1.2.

(xii) Se procedió a multiplicar para cada procedimiento de selección el monto de afectación de mercado, que en este caso corresponde al 1% de la multa base, por su puntaje de responsabilidad jerárquica (0.3) y por el puntaje por su rol en la realización y ejecución de la conducta (1.2). Así pues, se obtuvo una multa por cada procedimiento, cuya sumatoria corresponde a la multa total imponible al señor Ángelo Torres. Dicha suma asciende a S/ 14,517.23 (catorce mil quinientos diecisiete y 23/100 soles), la cual, considerando el valor de la UIT para el año 2023, equivale a una multa de 2.93 UIT.

8. El 18 de abril de 2023, el señor Ángelo Torres interpuso recurso de apelación contra la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI, alegando lo siguiente:

(i) No corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva, pues se limitó a fungir como un empleado menor de una de las denunciadas, sin ningún poder de decisión ni representatividad legal. Incluso fue despedido arbitrariamente en el año 2020, pese a que en todo momento cumplió las órdenes de su empleador.

(ii) El artículo 11 del TUO de la LRCA materia de imputación -correspondiente a las prácticas colusorias horizontales- dispone que los ejecutores de esta práctica ilegal son agentes económicos. Un simple empleado de una empresa que no ejerce facultades de representación ni ostenta poder de decisión, que actúa por cuenta ajena y que solo se limita a cumplir órdenes de trabajo, no podría ser considerado como un agente económico y menos aún, como autor de una práctica colusoria horizontal.

(iii) En el año 2022, Salmón se acogió a una terminación anticipada con reconocimiento de responsabilidad, la cual incluyó a su gerente de operaciones, el señor Andrés Romero (quien fue su jefe cuando laboró en tal empresa). Ello implica que dicha persona natural era el único responsable de la planificación y ejecución de la práctica colusoria denunciada.

(iv) Los hechos que se le imputan fueron efectuados en cumplimiento de órdenes expresas dictadas por el gerente de operaciones de Salmón17. Era imposible que pudiera haberse negado a cumplir dichas instrucciones, dado el latente riesgo de ser despedido de su empleo recientemente obtenido o de que su contrato de trabajo no sea renovado, en la medida de que este era temporal18.

(v) En el marco de un procedimiento administrativo sancionador, el cumplimiento de obligaciones o de órdenes dictadas por la autoridad constituye un eximente de responsabilidad, conforme lo dispone expresamente el literal d) del numeral 1 del artículo 257 del Decreto Supremo 004-2019-JUS que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante TUO de la Ley 27444). El gerente de operaciones de Salmón era una autoridad a la cual se encontraba subordinado y, por tanto, configuraba plenamente la causal de eximente de responsabilidad.

(vi) Salmón es una empresa que, además de tener Junta General de Accionistas, también poseía un Directorio, precisamente durante el período infractor (2014-2020). Este último órgano, de conformidad con el artículo 152 de la Ley 26887 – Ley General de Sociedades (en adelante Ley General de Sociedades), se encarga de la administración de la sociedad, lo que implica que la responsabilidad en caso de incumplimientos o transgresiones a la ley recae sobre los directores -además del Gerente General- tal como lo establece expresamente el artículo 177 de la Ley General de Sociedades19.

(vii) La Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI -citada por la Comisión en su pronunciamiento final- no resulta un ejemplo jurisprudencial idóneo para sustentar el criterio de dicho órgano colegiado. Si bien en el caso citado se sancionó a una persona natural que trabajó para una de las empresas autoras de la práctica colusoria horizontal, en el presente procedimiento su persona no ha tenido autonomía ni poder de decisión, así como tampoco participó de ninguna de las reuniones en las que se planificaron los acuerdos ilegales.

(viii) Respecto a la cuantía de la sanción impuesta, su nivel de responsabilidad al interior de la empresa era nulo, toda vez que no tenía poder de mando ni de decisión, así como tampoco tenía personal a su cargo, lo que se acredita en que no existen correos donde se advierta que haya delegado funciones. Del mismo modo, su nivel de participación en la infracción también es nulo, toda vez que todas sus actuaciones realizadas en la empresa Salmón fueron en cumplimiento de órdenes de trabajo.

9. El 3 de julio de 2023, el señor Ángelo Torres presentó un escrito mediante el cual solicitó la realización de una audiencia de informe oral.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

10. En atención a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar lo siguiente:

(i) si corresponde otorgar al imputado el uso de la palabra en una audiencia de informe oral;

(ii) si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida al señor Ángelo Torres por su presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020; y,

(iii) de ser el caso, si corresponde confirmar la multa de 2.93 UIT impuesta al señor Ángelo Torres.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre la solicitud de informe oral

11. En su escrito del 3 de julio de 2023, el señor Ángelo Torres solicitó que se le conceda el uso de la palabra en una audiencia de informe oral ante la Sala.

12. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante Decreto Legislativo 1033) señala que la Sala podrá denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una decisión fundamentada21, por lo que la citación a informe oral constituye una potestad y no una obligación a cargo de la autoridad administrativa.

13. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios (sic) del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación”22.

14. En el presente caso, el asunto en controversia que será dilucidado por la Sala consiste en determinar si el señor Ángelo Torres incurrió en la infracción prevista en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA. Para ello, este Colegiado evaluará: (i) si el señor Ángelo Torres ejerció la dirección, gestión o representación de Salmón; y, (ii) si participó en la planificación, realización y/o ejecución de la práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

15. Con relación a lo indicado en el párrafo anterior, en el expediente constan diversos elementos de juicio, así como los alegatos formulados por el señor Ángelo Torres en ambas instancias del presente procedimiento, a fin de evaluar si se encuentra acreditada su responsabilidad por los hechos que han sido materia de imputación, así como la sanción impuesta por la Comisión.

16. En efecto, la Sala cuenta, entre otros, con los siguientes elementos para evaluar los asuntos en controversia en el presente procedimiento: (i) la Resolución 0402021/DLC-INDECOPI del 28 de diciembre de 2021, mediante la cual se efectuó la imputación de cargos a Polysistemas, Salmón y a diversas personas naturales -entre las que se encuentra el señor Ángelo Torres-; (ii) los correos electrónicos recopilados por la Dirección durante la investigación preliminar del presente procedimiento; (iii) la información presentada en primera instancia por Salmón con relación a la organización interna de dicha empresa; (iv) la entrevista realizada por la Dirección al señor Ángelo Torres; (v) el Informe Técnico elaborado por la Dirección; (vi) el escrito de observaciones al Informe Técnico presentado por el señor Ángelo Torres; (vii) la Resolución 039-2023/CLCINDECOPI materia de apelación; (viii) el escrito de apelación presentado por el imputado; y, (ix) el marco normativo pertinente para abordar el presente caso.

17. En ese sentido, dado que la controversia bajo análisis en esta instancia se encuentra circunscrita a determinar si el señor Ángelo Torres incurrió en la infracción tipificada en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, la Sala cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir un pronunciamiento motivado sobre los hechos materia de cuestionamiento ante esta instancia.

18. Por tanto, este colegiado no considera necesario convocar a una audiencia de informe oral, por lo que se deniega la solicitud de uso de la palabra formulada por el señor Ángelo Torres.

III.2 La tipificación de las prácticas colusorias horizontales

19. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en el artículo 11 del TUO de la LRCA23.

20. Estas conductas consisten en coordinaciones realizadas por los agentes económicos que participan directa o indirectamente en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes24, con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia, en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores25.

21. El TUO de la LRCA establece que las prácticas colusorias horizontales se pueden materializar a través de acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas. Por tanto, las modalidades antes mencionadas básicamente representan las diversas manifestaciones bajo las cuales se lleva a cabo esta conducta anticompetitiva (práctica colusoria horizontal).

22. El literal 2 del artículo 11 del TUO de la LRCA establece que se encuentran sujetas a prohibición absoluta, aquellas prácticas colusorias horizontales que tengan por objeto: la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación de la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas, o el establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública.

23. Conforme a lo señalado, aquellas prácticas colusorias que tengan por objeto o efecto repartirse clientes, proveedores o zonas geográficas podrán ser consideradas anticompetitivas y, por tanto, pasibles de sanción bajo el TUO de la LRCA. Lo anterior, en la medida en que dichas conductas reducen los niveles de competencia y, de esta manera, tienen un impacto directo en el funcionamiento eficiente de los mercados.

III.3. Sobre la presente práctica colusoria en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas

24. Mediante la Resolución 040-2021/DLC-INDECOPI, la Dirección imputó a Polysistemas y Salmón la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

25. Asimismo, la Dirección imputó al señor Ángelo Torres y a otras cuatro (4) personas naturales la presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de la práctica colusoria horizontal imputada a los antedichos agentes económicos.

26. Cabe agregar que, durante el trámite del procedimiento en primera instancia, Polysistemas y Salmón presentaron, respectivamente, una solicitud de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador. Tales solicitudes fueron aprobadas por la Comisión mediante las Resoluciones 039 y 040-2022/CLC-INDECOPI del 19 de julio de 2022, a través de las cuales la Comisión dio por concluido el procedimiento administrativo sancionador para estos administrados, declarando su responsabilidad por las conductas imputadas.

27. Conforme a lo expuesto, la determinación de la responsabilidad administrativa de Polysistemas y Salmón por incurrir en la práctica colusoria horizontal imputada -así como de las personas naturales incluidas en sus solicitudes de compromisos de cese- no forma parte del asunto en controversia en esta instancia. Sin embargo, dado que se imputó al señor Ángelo Torres su presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de dicha práctica colusoria horizontal, corresponde reseñar los alcances que tuvo la referida práctica colusoria y que fueron expuestos por la Comisión en la Resolución 0392023/CLC-INDECOPI, para luego evaluar si se encuentra acreditada la responsabilidad del señor Ángelo Torres.

28. La conducta atribuida a Polysistemas y Salmón consistió en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas, en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020.

29. Al respecto, para la emisión de licencias de conducir es necesario adquirir una impresora y equipos asociados, y posteriormente contar con los insumos respectivos en función del volumen de licencias que se pretenda emitir, requiriéndose que estos sean compatibles con la impresora adquirida. Para cumplir con todo ello, las DRTC debían realizar procesos de compras públicas.

30. Hasta el año 2008, Thomas Greg & Sons de Perú S.A. era la única empresa que proveía al Estado (específicamente al MTC) de impresoras e insumos para la emisión de licencias, bajo la tecnología Teslin. Sin embargo, a partir del año 2009, las empresas Polysistemas y Salmón incursionaron en este mercado, ofreciendo a las DRTC impresoras de la marca Fargo, con tecnología PVC, así como insumos compatibles con esta marca.

31. En aquellos procedimientos en los que se requería insumos para impresoras de la marca Fargo, era necesario que tanto Polysistemas como Salmón compitiesen, debido a que ambas eran las únicas proveedoras de insumos para esta marca de impresoras, por lo que la presencia de ambas era necesaria para que existiera pluralidad de competidores. En ausencia de alguna, el proceso de adquisición no habría podido continuar, puesto que no podía otorgarse la buena pro por contratación directa debido a que existían dos proveedores en el territorio nacional.

32. De acuerdo con la Comisión, desde el año 2009, Polysistemas y Salmón participaron en consorcio en procedimientos de selección convocados por diversos gobiernos regionales para la adquisición de insumos para la elaboración de licencias de conducir. A partir del año 2014, dichas empresas dejaron de participar como un consorcio en los mencionados procedimientos de selección; no obstante, decidieron mantener el mismo esquema de reparto de DRTCs bajo el que operaron cuando se presentaban como un consorcio, generando así un reparto concertado de clientes y zonas geográficas. En tal sentido, las características de la referida práctica colusoria horizontal -de acuerdo con la primera instancia- fueron las siguientes:

(i) Distribución geográfica: mientras Polysistemas y Salmón operaron como un consorcio, hasta el año 2014, cada empresa se encargó de representar al consorcio ante una determinada DRTC. Luego, esta distribución geográfica se mantuvo de la misma forma en la etapa post-consorcio. Polysistemas estuvo encargado de las DRTC de Cajamarca, Amazonas (Chachapoyas), Loreto (Iquitos), San Martín (Tarapoto), Ancash (Huaraz), Pasco, Junín (Huancayo), Ica, Huancavelica, Ayacucho, Apurímac, Abancay, Cuzco, Madre de Dios (Puerto Maldonado), Moquegua, Puno y Chimbote; mientras que Salmón estuvo encargado de las DRTC de Tumbes, Piura, Lambayeque (Chiclayo), Jaén, La Libertad (Trujillo), Ucayali, Arequipa, Tacna y Bagua.

(ii) Cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en la etapa de estudio de mercado: el reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el que incurrieron Polysistemas y Salmón se logró ejecutar, en primer lugar, a través de la presentación de las denominadas cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en los estudios de mercado realizados por las DRTC antes de convocar los procedimientos de selección para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir.

De esta manera, cuando una de las empresas recibía un pedido de cotización de parte de una DRTC, podían ocurrir dos escenarios diferentes en función al cliente que realizaba el pedido de cotización: (a) si es que era una DRTC asignada a la empresa que recibía la cotización, esta inmediatamente se dirigía a su competidora para solicitarle que realice y presente su respectiva cotización “de apoyo” o “de respaldo” a su favor; o, (b) en el segundo escenario, cuando una empresa recibía un pedido de cotización por parte de una DRTC que no le correspondía atender en virtud del acuerdo, lo informaba a su competidor para manifestarle su intención de apoyarlo en caso lo requiera.

(iii) Abstención de competir en la etapa de la presentación de ofertas: Luego de asegurarse la presentación de cotizaciones de apoyo, existió un entendimiento común de que ambas empresas se abstendrían de presentar sus ofertas en aquellos procedimientos convocados por las DRTC que eran clientes asignados a la otra empresa.

(iv) Negativas para comercializar impresoras e insumos a terceras personas: Polysistemas y Salmón tuvieron como política no comercializar impresoras e insumos de alta seguridad a terceros. Esta decisión obedecía a la ventaja comparativa en términos de seguridad que ofrecía la tecnología PVC respecto de otras tecnologías y a las exigencias del MTC. Ello justificaba el recelo que existía por parte de ambas empresas para compartir la cadena de distribución de los insumos y equipos de la marca Fargo con terceros.

(v) Repartición de utilidades de los procedimientos de selección: Salmón y Polysistemas continuaron repartiéndose las utilidades de los procedimientos de selección, tal como lo habían hecho durante la etapa en la que participaban como un consorcio, pero esta vez presentándose como postores independientes.

33. En atención a lo anterior, a continuación la Sala evaluará si se encuentra acreditada la participación del señor Ángelo Torres en la planificación, realización y/o ejecución de la práctica colusoria horizontal expuesta.

III.4. Sobre la responsabilidad de la persona natural

III.4.1 Marco normativo

34. La imposición de sanciones a las personas naturales que participen en la comisión de una conducta anticompetitiva permite desincentivar este tipo de infracciones y atribuir responsabilidad administrativa a quienes -en ejercicio de sus funciones dentro los agentes económicos involucrados- tuvieron un rol relevante en las conductas investigadas.

35. En tal sentido, los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA establecen que aquellas personas que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes infractores podrán ser sancionados hasta con 100 UIT, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.

36. De acuerdo con los referidos artículos, la responsabilidad para personas naturales exige la concurrencia de dos condiciones: (i) el ejercicio de funciones de dirección, gestión o representación en el agente económico involucrado en la conducta anticompetitiva; y, (ii) el planeamiento, realización o ejecución de la conducta anticompetitiva.

37. Con relación a la primera condición, se debe tener presente que dicha responsabilidad no está circunscrita a las personas encargadas directamente de las políticas de precios y otras condiciones comerciales de las respectivas empresas, sino que comprende a cualquier persona que contribuya a la materialización de la conducta ilícita, en el desempeño de la dirección, gestión o representación dentro de estos agentes económicos.

38. La segunda condición requerida consiste en que las personas naturales antes referidas hayan participado en la conducta anticompetitiva, ya sea en su planificación, realización o ejecución. Ciertamente, la autoridad a cargo de la investigación y sanción de conductas anticompetitivas no podría atribuir responsabilidad a un administrado únicamente por ser funcionario de una persona jurídica que incurrió en una conducta anticompetitiva, por lo que es necesario evaluar si dicha persona natural participó en la respectiva práctica contraria a la libre competencia.

39. A criterio de la Sala, lo señalado en el párrafo anterior permite ceñir la responsabilidad de la persona natural que ejerció funciones de dirección, gestión
o representación en un agente económico infractor, en función a los alcances de su propia conducta38.

40. Por consiguiente, se requiere contar con elementos de prueba que sustenten que las personas naturales imputadas colaboraron con la comisión de la práctica colusoria detectada. Esto último resulta importante al tratarse de un procedimiento administrativo sancionador, pues la determinación de responsabilidad descansa sobre la premisa de desvirtuar la presunción de licitud39 que tienen los administrados.

III.4.2 Aplicación al presente caso

41. En la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI, la Comisión determinó que el señor Torres ejerció la gestión y representación de Salmón y que participó en la realización y ejecución del acuerdo colusorio entre dicha empresa con Polysistemas.

42. En su apelación, el señor Torres señaló que el artículo 11 del TUO de la LRCA40 -correspondiente a las prácticas colusorias horizontales- dispone que los ejecutores de esta práctica ilegal son los agentes económicos. En atención a ello, sostuvo que el empleado de una empresa que no ejerce facultades de representación ni ostenta poder de decisión, que actúa por cuenta ajena y que solo se limita a cumplir órdenes de trabajo -como, según el recurrente, fue su caso- no podría ser considerado como un agente económico y, menos aún, como autor de una práctica colusoria horizontal.

43. Al respecto, mediante la Resolución 040-2021/DLC-INDECOPI, la Dirección imputó al señor Ángelo Torres la presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020, conducta que se encuentra tipificada en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA41.

44. Como se ha indicado en el apartado anterior, los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA tipifican la conducta de aquellas personas que desempeñen funciones de dirección, gestión o representación del agente económico involucrado en una conducta anticompetitiva y hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de dicha infracción, correspondiéndoles una sanción de hasta 100 UIT.

45. De este modo, la tipificación de la conducta imputada al señor Ángelo Torres es distinta de aquella que fue atribuida a los agentes económicos que incurrieron en la conducta anticompetitiva (Polysistemas y Salmón), a los cuales la Dirección imputó la conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal c) del TUO de la LRCA, agregando que esta conducta se encuentra sujeta a prohibición absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 literal c) de dicha ley.

46. Si bien en la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI la Comisión declaró responsable al señor Ángelo Torres e indicó que su conducta se encuentra prevista en los artículos 2.1 y 11.1 literal c) y 46.3 del TUO de la LRCA, la mención al artículo 11.1 literal c) no obedece a que el señor Ángelo Torres haya sido considerado como un agente económico ni que haya incurrido personalmente en una práctica colusoria. Conforme se desprende de los fundamentos de la referida resolución, la responsabilidad del señor Ángelo Torres fue evaluada en su calidad de una persona natural que habría ejercido funciones de gestión y representación en Salmón y participado en la realización y ejecución de la referida conducta anticompetitiva (en la que incurrieron Polysistemas y Salmón), conforme a lo previsto en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA.

47. De este modo, no se advierte que el señor Ángelo Torres haya sido imputado como un agente económico que infringió el artículo 11.1 literal c) del TUO de la LRCA, sino que se le atribuyó la presunta infracción de los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, correspondiente a las personas naturales que participan en este tipo de infracciones, por lo que corresponde desestimar este argumento.

III.4.2.1 Sobre el ejercicio de las funciones de dirección, gestión o representación en
Salmón por parte del señor Ángelo Torres

48. El señor Ángelo Torres ha indicado durante el trámite del procedimiento que ocupó el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón (antes denominado Jefe de Procesos Adquisitivos) y que, como parte de sus funciones, se encargaba de realizar la comercialización y venta de los productos de Salmón a distintas entidades públicas (a través de procesos de licitación pública) y privadas a nivel nacional, realizando labores de coordinación con las entidades convocantes y con terceros en representación de Salmón.

49. Además, el señor Ángelo Torres refirió que este puesto posteriormente adoptó la denominación de Sub Gerente de Contrataciones con el Estado, manteniendo las funciones previamente indicadas:

ESCRITO DE DESCARGOS DEL SEÑOR ÁNGELO TORRES DEL 4 DE MARZO
DE 2022

7. (…) Así, tenemos que ingresó a laborar recién el 08/JUL/2014, inicialmente en el cargo de Jefe de Procesos Adquisitivos y bajo un contrato de trabajo temporal DL 728 (Modalidad de Obra determinada o Servicio específico), el cual se fue renovando sucesivamente hasta en once (11) oportunidades, para luego ocupar el cargo de Jefe de Contrataciones con Estado desde el 01 de julio de 2018 (…).

9. Que es conveniente precisar que en el desarrollo de los puestos ocupados por el recurrente, como son el de Jefe de Procesos Adquisitivos, Jefe de Contrataciones con el Estado y Sub Gerente de Contrataciones con el Estado, el recurrente estaba obligado a realizar la comercialización y venta de los diferentes productos de SALMÓN CORP a distintas entidades públicas y privadas a nivel nacional, siempre en cumplimiento a instrucciones delegadas por sus superiores, es decir no solo se dedicaba a vender material PVC para Brevetes a gobiernos regionales, sino también a otros productos que la empresa tenía en su portafolio comercial;

10. Que, si bien en el ejercicio de dichas actividades comerciales, sobre todo cuando debía realizarlas ante entidades estatales a través de procesos de licitación pública, el recurrente -a su vez- debía realizar labores de coordinación con las entidades convocantes e, incluso, con otros postores (como es el caso de POLYSISTEMAS), todas estas obedecían a órdenes de trabajo expresamente encomendadas por su superior o sobreentendidas a partir de una primigenia orden
(…).
(Subrayado agregado)

50. De manera coincidente con lo indicado por el señor Ángelo Torres, de la revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente, se aprecia que mediante escrito del 20 de diciembre de 2021, Salmón presentó el organigrama de su empresa, en el cual se observa que el señor Ángelo Torres ejerció el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado entre los años 2014 y 2020.

51. Con relación a las funciones que desempeñó el señor Ángelo Torres al interior de Salmón, dicha persona jurídica ha indicado que el señor Ángelo Torres se encargó de planear, ejecutar y controlar todos los procesos relacionados con las adquisiciones de las entidades estatales, preparar los expedientes que permitan a la empresa participar en las licitaciones con el Estado, realizar el seguimiento de los procesos de licitación hasta su culminación, preparar toda la documentación para la presentación en los referidos procesos, entre otros.

52. En el expediente obran además diversos correos remitidos por el señor Ángelo Torres, en los cuales se aprecia que se encargaba directamente de la elaboración y presentación de las cotizaciones en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por las DRTC para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional. Así, por ejemplo, en los Correos SAL-30 y POL-96 consta que el señor Ángelo Torres remitió directamente a las DRTC Loreto y Pasco, respectivamente, la cotización de insumos solicitadas por dichas direcciones regionales en representación de Salmón.

53. Conforme lo expuesto, se concluye que el señor Ángelo Torres tuvo el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón entre los años 2014 y 2020 y que, durante este periodo, ejerció la representación de Salmón al encargarse de la realización de actuaciones (elaboración y presentación de cotizaciones en los procesos de licitación convocados por las DRTC para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional) en nombre de Salmón y cuyos efectos recaían en dicha persona jurídica.

III.4.2.2 Sobre la participación del señor Ángelo Torres en la planificación, realización o ejecución de la práctica colusoria horizontal materia del presente procedimiento

54. De la revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente, se observa que el señor Ángelo Torres mantuvo contacto con los representantes del otro agente involucrado en la conducta colusoria (Polysistemas) a fin de remitirles las cotizaciones de “apoyo” o de “respaldo” para las DRTC que no se encontraban asignadas a Salmón, canalizando la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva.

55. Tal como se explicó en el acápite III.3 de esta resolución, Polysistemas y Salmón eran los dos proveedores de insumos para impresoras con tecnología PVC de la marca Fargo en el territorio nacional, por lo que era necesario que ambos participen en los procesos de adquisición de las DCRT a fin de que estos procesos puedan continuar, pues estos no podían ser conducidos como contrataciones directas al no haber un proveedor único en el territorio nacional.

56. Por tanto, una característica esencial de la práctica colusoria horizontal investigada en el presente caso y que permitió que esta fuese llevada a cabo, fue la presentación de cotizaciones de «apoyo» o de «respaldo» en la etapa de estudios de mercado realizadas por las DRTC antes de convocar a un proceso de licitación para la adquisición de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir.

57. De este modo, el señor Ángelo Torres se encargaba de elaborar y remitir las cotizaciones de apoyo o respaldo -concertadas con Polysistemas- a las DRTC con la finalidad de que Salmón y Polysistemas se repartan los clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional. A manera de ejemplo, en los correos POL-07, POL-21, POL-35 y POL-37 se aprecia la participación del señor Ángelo Torres en la coordinación de las cotizaciones “de apoyo” con funcionarios de Polysistemas, las cuales permitieron la implementación de la práctica colusoria entre dicha empresa y Salmón:

58. Además, al elaborar y presentar las cotizaciones en nombre de Salmón a las DRTC, el señor Ángelo Torres no solo remitía dicha información a las referidas entidades, sino que además la enviaba en copia oculta a los funcionarios de Polysistemas, lo cual facilitaba la materialización de la práctica colusoria y el monitoreo de su cumplimiento. A modo de ejemplo, en el Correo SAL-31 se aprecia que el señor Ángelo Torres presentó la cotización de Salmón ante la DRTC Moquegua y, además, la remitió en copia oculta al señor Norman Torres, funcionario de Polysistemas. Cabe recordar que la DRTC Moquegua se encontraba asignada a Polysistemas, según el reparto concertado:

59. Incluso, el señor Ángelo Torres reenviaba a los funcionarios de Polysistemas los correos electrónicos con las cotizaciones que había presentado ante las DRTC, lo que evidencia el traslado de información con la finalidad de que el reparto concertado pueda llevarse a cabo. Por ejemplo, en el Correo POL-96 se aprecia que el recurrente reenvió al señor Norman Torres de Polysistemas, el correo electrónico mediante el cual había presentado la cotización de Salmón a la DRTC de Pasco, entidad asignada a Polysistemas según el reparto concertado:

60. Es importante resaltar que, en un escenario competitivo, no hay una razón plausible para que el representante de un agente económico remita a su competidor la cotización que presenta a la entidad convocante, por lo que esta conducta del señor Ángelo Torres evidencia su participación en la realización y ejecución de la práctica colusoria.

61. Lo antes indicado, denota que, en ejercicio de sus funciones, el señor Ángelo Torres tuvo una participación directa en la realización y ejecución del acuerdo colusorio respectivo. En efecto, el señor Ángelo Torres tuvo un rol activo en la realización de la conducta, lo cual se aprecia en las acciones desplegadas por dicha persona para mantener la coordinación con Polysistemas sobre las cotizaciones y poner en conocimiento de esta última sobre lo remitido a las DRTC. Por otro lado, el hecho de que el recurrente haya llevado a cabo la acción concreta de elaborar y remitir tales cotizaciones, en aras de concretizar y hacer efectivo lo acordado con Polysistemas, permite afirmar que el señor Ángelo Torres también actuó a nivel de ejecución de la conducta.

62. En suma, el señor Ángelo Torres era el representante de Salmón que se encargaba de coordinar, elaborar y remitir las cotizaciones de apoyo a través de las cuales Salmón y Polysistemas llevaron a cabo el reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional.

63. En su apelación el señor Ángelo Torres señaló lo siguiente:

(i) En el año 2022, Salmón se acogió a una terminación anticipada con reconocimiento de responsabilidad, la cual incluyó a su gerente de operaciones, el señor Romero (quien fue su jefe cuando laboró en tal empresa). Ello implica que dicha persona natural era el único responsable de la planificación y ejecución de la práctica empresarial denunciada.

(ii) Los hechos que se le imputan fueron efectuados en cumplimiento de órdenes expresas dictadas por el gerente de operaciones de Salmón. Era imposible que pudiera haberse negado a cumplir dichas instrucciones, dado el latente riesgo de ser despedido o de que su contrato de trabajo no sea renovado, en la medida de que este era temporal.

(iii) No corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva, pues se limitó a fungir como un empleado menor de una de las denunciadas, sin ningún poder de decisión ni representatividad legal.

(iv) Si bien es cierto que la orden dictada por el gerente de operaciones de Salmón proviene de una autoridad privada y no pública, no desvirtúa que se trataba de una autoridad a la cual estaba subordinado y, por tanto, configuraba la causal de eximente de responsabilidad, previsto en el literal

d) del numeral 1 del artículo 257 del Decreto Supremo TUO de la Ley 27444.

(v) La responsabilidad en caso de incumplimientos o transgresiones a la ley recae inobjetablemente sobre el Directorio de Salmón, tal como lo establece expresamente el artículo 177 de la Ley General de Sociedades57.

64. Con relación al alegato expuesto en el literal (i), tal como lo ha señalado la Sala en pronunciamientos anteriores58, la participación de las personas naturales en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria no está restringida solo a aquellas personas cuyas funciones formales estén vinculadas a determinados órganos de la referida empresa o se encuentren dentro de los puestos de mayor poder de decisión en la organización, sino que comprende a cualquier persona que ejerza la representación, gestión o dirección de la persona jurídica y que haya contribuido a la materialización de la conducta ilícita.

65. En efecto, el hecho de que una de las personas que ejercía la representación de Salmón (el señor Andrés Romero) haya reconocido su participación en la conducta anticompetitiva no excluye que otras personas que desempeñaron la representación, gestión o dirección de dicha persona jurídica también hayan participado en la realización de la práctica colusoria y que, por ende, sean pasibles de sanción por parte de la autoridad de competencia.

66. En el caso particular del señor Ángelo Torres, se trata de una persona que: (i) ocupó el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón, encargándose de la elaboración y presentación de cotizaciones en los procesos de contratación convocados por las DRTC en representación de Salmón; y, (ii) de acuerdo con abundante evidencia documental recopilada en el expediente, participó directamente en la realización y ejecución del reparto concertado de clientes y zonas geográficas materia de examen, al haberse encargado de coordinar con los representantes de Polysistemas la presentación de las cotizaciones de «apoyo» o de «respaldo» ante las DRTC y haberles remitido las cotizaciones que presentaba ante dichas entidades a fin de facilitar la concreción del reparto concertado.

67. Por tanto, en este caso carece de asidero sostener que, al haberse acogido el señor Andrés Romero -gerente de operaciones de Salmón- a la terminación anticipada del procedimiento, esto implique que dicha persona fuese el único representante de tal empresa responsable de la planificación y ejecución de la práctica anticompetitiva, pues la evidencia recopilada también muestra la participación del señor Ángelo Torres.

68. Ahora bien, respecto a lo alegado por el señor Ángelo Torres en los literales (ii) y (iii) del numeral 63 cabe mencionar que el argumento referido a que el señor Ángelo Torres llevó a cabo los hechos investigados en cumplimiento de una relación de subordinación laboral o que el cargo que ejercía al interior de Salmón se encontraba sujeto a la supervisión de otros funcionarios, no desvirtúa su responsabilidad ni lo exceptúa de la sanción aplicable por incurrir en la conducta tipificada en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA.

69. Ciertamente, las referidas disposiciones legales establecen que serán responsables las personas que ejerzan la representación, gestión o dirección del agente económico, sin excluir de tal responsabilidad a aquellas personas que ejerzan tales funciones y se encuentren subordinadas a otros funcionarios del agente económico.

70. Por tanto, al margen del rango jerárquico que la persona natural tenga en la empresa, si se acredita que ejerció la dirección, gestión o representación de esta y que contribuyó en la materialización de la conducta anticompetitiva será responsable conforme a lo previsto en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA.

71. Así, el argumento del señor Ángelo Torres referido a su rango jerárquico al interior de Salmón no desvirtúa su responsabilidad por los hechos imputados, pues el apelante ejerció la representación de Salmón como Jefe de Contrataciones con el Estado de dicha persona jurídica durante el periodo investigado y participó en la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva. Por ende, aun cuando en la organización interna de Salmón el señor Ángelo Torres haya estado sujeto a la supervisión de una determinada gerencia, ello no desvirtúa sus facultades al interior de dicha persona jurídica ni enerva el hecho de que tuvo un contacto directo con los representantes de Polysistemas para realizar y ejecutar la conducta anticompetitiva, como ha sido expuesto en los párrafos anteriores.

72. Además, es importante tener en consideración que las obligaciones en el ámbito laboral deben de estar ceñidas a lo lícito. En tal sentido, este Colegiado considera que no es posible que los administrados justifiquen su participación en conductas infractoras59 en el hecho de estar bajo subordinación o responder ante un superior jerárquico. Por tanto, se desestima lo expuesto por el señor Torres en este punto.

73. Sobre el argumento señalado en el literal (iv) del numeral 63, de la revisión del literal d) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444 se aprecia que establece que la orden de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, constituye un eximente de responsabilidad administrativa60.

74. Al respecto, al comentar esta disposición legal, Morón Urbina refiere que “nos encontramos frente al supuesto de obediencia debida, porque el autor del ilícito comete una acción u omisión en el cumplimiento de una orden impartida por una autoridad pública, a la cual tienen el deber de obedecer sus instrucciones” (subrayado agregado)61.

75. Como se observa, la aplicación de este eximente no se extiende a la obediencia de una orden jerárquica desde cualquier cargo o puesto, sino que debe entenderse que hace referencia a lo dispuesto por una autoridad de competencia pública. Además, como se ha indicado previamente, carece de asidero que el señor Ángelo Torres excuse su participación en conductas ilícitas en haber acatado las órdenes de otros funcionarios de Salmón, pues ello no lo exime de responsabilidad por incurrir en la infracción administrativa objeto de examen, por lo que corresponde desestimar este argumento.

76. Por otro lado, con relación a lo indicado en el literal (v) del numeral 63, el artículo 177 de la Ley General de Sociedades se refiere a la responsabilidad de los directores ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen. Sin embargo, en el presente caso, lo que se evalúa es la presunta responsabilidad administrativa del señor Ángelo Torres por incurrir en la infracción tipificada en los arts. 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA, por lo que esta última es la norma especial aplicable al presente caso y no la Ley General de Sociedades invocada por el recurrente.

77. En efecto, este caso corresponde a un procedimiento sancionador relacionado a la comisión de una infracción tipificada en una norma especial, esto es, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (no a la eventual reparación por los daños y perjuicios generados a la propia sociedad, accionistas o terceros).

Siendo así, la determinación de la responsabilidad administrativa que deba asumir el señor Ángelo Torres por sus presuntos actos contrarios a la libre competencia corresponde ser analizada por dicha norma especial y no por la Ley General de Sociedades.

78. Ahora bien, los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA no restringen la responsabilidad por participar en la planificación, realización y/o ejecución de conductas anticompetitivas a los Directores de las empresas, sino a que extienden dicha responsabilidad a cualquier persona que ejerza la representación, dirección o gestión de tales agentes y que con su conducta haya favorecido la planificación, realización y/o ejecución de la conducta anticompetitiva.

79. A mayor abundamiento, cabe tener en cuenta que el principio de causalidad dispone que la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción sancionable62. En atención a dicho principio, la responsabilidad por los actos realizados por el señor Ángelo Torres deben recaer -de ser el caso- sobre dicho apelante. Por tanto, se desestima lo sostenido por el recurrente en este punto.

80. Adicionalmente, el señor Ángelo Torres señaló que la Resolución 015-2021/CLCINDECOPI -citada por la Comisión en su pronunciamiento final-, no resulta un ejemplo jurisprudencial idóneo para sustentar que incurrió en la infracción imputada en su contra. Sostuvo que, si bien en el caso citado se sancionó a una persona natural que trabajó para una de las empresas autoras de la práctica colusoria horizontal, en el presente procedimiento su persona no ha tenido autonomía ni poder de decisión, así como tampoco participó de ninguna de las reuniones en las que se planificaron los acuerdos ilegales, como sí ocurrió en el referido caso.

81. Al respecto, de la revisión de la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI63 se verifica que en dicho caso expresamente se sancionó a ejecutivos que cumplían labores en cargos sujetos a supervisión y que, en acatamiento de las órdenes impartidas por sus respectivos jefes, efectivamente participaron en múltiples reuniones con representantes de otras empresas competidoras a fin de coordinar sus posturas64.

82. En tal sentido, se aprecia que, contrariamente a lo alegado por el recurrente, los hechos evaluados en el pronunciamiento citado por la Comisión resultan similares al presente caso, en la medida de que se sancionó a personas naturales que ejercían cargos de dirección, gestión y/o representación y que, sin perjuicio de encontrarse en una situación de subordinación laboral, participaron en la conducta anticompetitiva investigada en aquel caso, siendo que esto último no desvirtúo su responsabilidad administrativa.

83. Si bien en la resolución citada se constató que las personas naturales sancionadas participaron en reuniones de planificación, mientras que en el presente caso la actuación del recurrente estuvo circunscrita a la participación en la realización y ejecución de la conducta anticompetitiva (mas no en la planificación); ello no enerva el criterio ejemplificado a través del referido antecedente jurisprudencial: la posibilidad de sancionar a las personas naturales respectivas, incluso si están en una situación de subordinación. Por lo expuesto, esta Sala considera que resultaba pertinente que la Comisión cite la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI a manera de referencia, quedando así desestimado el alegato del apelante en este extremo.

84. Finalmente, con relación al correo POL-15 mencionado por el recurrente en su apelación, a través del cual pretendería demostrar que los hechos imputados en su contra fueron efectuados siguiendo las órdenes de su jefe, cabe indicar que ello no desvirtúa su responsabilidad en el presente caso, pues, tal como ha sido expuesto precedentemente, ejerció la representación de Salmón y participó personalmente en las coordinaciones con los representantes de Polysistemas para realizar y ejecutar la conducta anticompetitiva.

85. Por todo lo expuesto, al haberse constatado que el señor Torres incurrió en la conducta anticompetitiva materia de imputación, corresponde confirmar la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI en el extremo que declaró que dicho imputado participó en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020 (conforme a lo tipificado en los artículos 2.1 y 11.1 literal c) y 46.3 del TUO de la LRCA).

III.5. Sobre la graduación de la sanción

86. En el presente caso, la Comisión sancionó al señor Torres con una multa ascendente a 2.93 UIT. La primera instancia efectuó el cálculo de dicha multa teniendo en cuenta los siguientes factores: (i) el nivel de afectación que se generó al mercado desde la empresa en la cual trabajó el señor Ángelo Torres; (ii) su responsabilidad en la empresa (lo cual está asociado a su cargo); y, (iii) su grado de participación en la conducta (si fue parte del planeamiento de ella, de su realización o de su ejecución).

87. Con relación al nivel de afectación que se generó al mercado desde Salmón, considerando el impacto generado por la conducta infractora y la finalidad de mantener el carácter disuasivo de las multas, la Comisión asignó al señor Torres como multa base el 1% de la multa base impuesta a Salmón por cada procedimiento afectado por la práctica anticompetitiva que estuvo asignado a dicha empresa.

88. Con relación a la responsabilidad del señor Ángelo Torres en la empresa, la Comisión tomó en cuenta un rango de puntajes entre 0 y 1, asignándolo de acuerdo con el nivel jerárquico de la persona imputada. En tal sentido, aquellas personas que ocupan u ocuparon el cargo de gerentes generales se les asignó un puntaje de 1, pues corresponde al nivel más alto de responsabilidad jerárquica dentro de una empresa; mientras que al resto de personas se les asignó puntajes menores, equivalentes a su nivel jerárquico dentro del agente económico imputado. En aplicación de estos valores, la Comisión consignó al señor Ángelo Torres un puntaje de 0.3, por su puesto de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón.

89. Sobre su grado de participación en la conducta, la Comisión aplicó un factor de cálculo que cuantifica el nivel de participación de las personas naturales infractoras mediante parámetros objetivos, para lo cual toma en cuenta si tuvieron una labor limitada de ejecución (a la cual se asigna un puntaje de 1.00), un rol activo en la realización de la conducta (a la cual se asigna un puntaje de 1.20) o un rol de planificación (al cual asigna un puntaje de 1.50). En atención a que se acreditó que el señor Ángelo Torres participó en la realización y ejecución de la conducta imputada, la Comisión le asignó un puntaje de 1.2.

90. En virtud de ello, la Comisión procedió a multiplicar para cada procedimiento de selección el monto de afectación de mercado (1% de la multa base) por su puntaje de responsabilidad jerárquica (0.3) y por el puntaje por su rol en la realización y ejecución de la conducta (1.2). De ese modo, obtuvo una multa por cada procedimiento, cuya sumatoria corresponde a la multa total imponible al señor Ángelo Torres. Esta suma ascendió a S/ 14,517.23 (catorce mil quinientos diecisiete con 23/100 soles), la cual, considerando el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a una multa de 2.93 UIT.

91. Al respecto, cabe mencionar que, en anteriores casos, la Sala también ha empleado estos tres factores para determinar las sanciones de las personas naturales que incurrieron en la conducta tipificada en los artículos 2.1 y 46.3 del TUO de la LRCA.

92. Ahora bien, cabe mencionar que el recurrente no ha presentado argumentos con relación al primer factor para el cálculo de la multa (el nivel de afectación que se generó al mercado desde la empresa en la cual trabajó). Sin perjuicio de ello, la Sala observa que el empleo de un porcentaje de la multa base de la persona jurídica correspondiente para determinar la sanción aplicable a las personas naturales resulta adecuado a fin de estimar el nivel de afectación que estas últimas ocasionaron en el mercado. Ciertamente, el señor Ángelo Torres participó personalmente en la adopción de la conducta anticompetitiva y contribuyó a hacer posible que la persona jurídica que representaba genere dicha afectación al mercado.

93. Además, el empleo conservador del 1% de la multa base calculada a la persona jurídica se ajusta a la práctica de las autoridades de competencia en otras jurisdicciones66 y a lo determinado por esta Sala en un pronunciamiento anterior sobre una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones.

94. Con relación al siguiente factor (nivel de responsabilidad en la empresa), el señor Ángelo Torres sostuvo que su nivel de responsabilidad al interior de la empresa era nulo, toda vez que no tenía poder de mando ni de decisión, así como tampoco tenía personal a su cargo, lo que se acreditaría en que no existen correos en los que conste que haya delegado funciones.

95. Al respecto, los alegatos del señor Ángelo Torres referidos a que no habría tenido poder de mando ni de decisión al interior de Salmón ya han sido abordados al evaluar su responsabilidad en la conducta imputada, habiéndose verificado que la referida persona natural ejerció el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón y que se encargaba de la presentación de cotizaciones ante las DRTC en representación de dicha persona jurídica.

96. En ese sentido, el alegato del señor Ángelo Torres referido a que no tendría personal a su cargo o que no existirían correos que evidencien que haya delegado funciones, no desvirtúan su nivel de responsabilidad al interior de Salmón.

97. Conforme ha sido indicado, se aprecia que el señor Ángelo Torres coordinaba directamente la elaboración y presentación de las cotizaciones de Salmón en la etapa de los estudios de mercado de las licitaciones convocadas por las DRTC para la impresión de licencias de conducir. Por tanto, carece de asidero el alegato del señor Ángelo Torres referido a que no contaba con nivel de responsabilidad alguno al interior de Salmón.

98. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que precisamente el puntaje asignado en este factor busca reflejar el nivel de influencia que tuvo la persona natural infractora al interior del agente económico, de modo que las personas con cargos y responsabilidades más altas recibirán un puntaje más elevado (debido a que sus acciones producirán efectos más relevantes para el desarrollo de la conducta infractora evaluada), mientras que los demás funcionarios recibirán puntajes más bajos según su nivel de responsabilidad.

99. En este caso, se ha asignado al señor Ángelo Torres el puntaje de 0.3 en atención a su nivel de responsabilidad al interior de Salmón, pues el cargo de Jefe de Contrataciones con el Estado que ejerció durante el periodo investigado se encontraba subordinado a otros funcionarios de acuerdo con la organización interna de dicha persona jurídica. Por lo tanto, este Colegiado observa que el puntaje asignado refleja adecuadamente el nivel de responsabilidad del señor Ángelo Torres al interior de Salmón.

100. Con relación al nivel de participación en la infracción, el señor Torres indicó que este sería nulo en la medida de que sus actuaciones fueron realizadas en cumplimiento de órdenes de trabajo. Sin embargo, tal como ha sido señalado a lo largo del presente pronunciamiento, en este caso se ha verificado que el señor Ángelo Torres participó en la realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal materia del presente procedimiento, en ejercicio de su cargo como Jefe de Contrataciones con el Estado de Salmón entre 2014 y 2020.

101. En efecto, conforme ha sido expuesto, el recurrente coordinaba directamente con representantes de la empresa competidora la elaboración de cotizaciones “de apoyo” o “de respaldo” en las licitaciones convocadas por distintas DRTC y les remitía las cotizaciones que presentaba en nombre de Salmón a fin de que el reparto concertado pueda llevarse a cabo. En atención a ello, al haber tenido un rol activo en la realización y ejecución de la conducta, se le asignó un puntaje de 1.20.

102. Tomando en cuenta lo expuesto, la Sala coincide con la Comisión en los puntajes asignados al señor Torres en los factores de nivel de afectación al mercado (1%
de la multa base calculada a Salmón), nivel de responsabilidad (0.3) y nivel de participación (1.2).

103. Al multiplicar para cada procedimiento de selección afectado por la práctica anticompetitiva que estuvo asignado a Salmón el monto de afectación de mercado (1% de la multa base), el puntaje por el nivel de responsabilidad en la empresa (0.3) y el puntaje por el nivel de participación en la infracción (1.2), se obtiene una multa por cada procedimiento de selección, cuya sumatoria asciende a la suma de S/ 14,517.23 (catorce mil quinientos diecisiete con 23/100 soles); la cual, considerando el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a una multa de 2.93 UIT.

104. Por lo expuesto, se confirma la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI en el extremo que sancionó al señor Torres con una multa de 2.93 UIT.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: denegar la solicitud de uso de la palabra formulada por el señor Ángelo David Torres Nima.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI del 17 de marzo de 2023, en el extremo que halló responsable al señor Ángelo David Torres Nima por su participación en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes y zonas geográficas en el mercado de venta de impresoras e insumos para la impresión de licencias de conducir a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre los años 2014 a 2020, infracción prevista en los artículos 2.1 y 11.1 literal c) y 46.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

TERCERO: confirmar la Resolución 039-2023/CLC-INDECOPI del 17 de marzo de 2023, en el extremo que sancionó al señor Ángelo David Torres Nima con una multa de 2.93 (dos punto noventa y tres) Unidades Impositivas Tributarias.

Con la intervención de los señores vocales César Augusto Llona Silva, Carlos Hugo Mendiburu Díaz, José Abraham Tavera Colugna y Julio Baltazar Durand Carrión.

CÉSAR AUGUSTO LLONA SILVA
Presidente

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