Descripción de los hechos

Los hechos analizados en relación con una presunta práctica colusoria horizontal se centran en la coordinación sistemática entre las empresas Amauta-El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics para el reparto de ítems en diversos procedimientos de selección pública, principalmente convocados por el Ministerio de Educación (Minedu) y el INEI, entre los años 2009 y 2016. Estas coordinaciones se habrían materializado a través de reuniones presenciales en hoteles y restaurantes de Lima, convocadas en fechas próximas a hitos clave de las licitaciones, como la presentación de propuestas técnicas y económicas.

El mecanismo de ejecución de estos acuerdos se basaba en la asignación previa de ítems específicos a cada empresa, considerando factores como la capacidad operativa de las plantas o la búsqueda de una distribución equitativa de los montos licitados. Para asegurar que la empresa designada obtuviera la buena pro, las demás participantes habrían aplicado un patrón de «autoeliminación», consistente en abstenerse de postular a los ítems que no les correspondían o presentar ofertas con valores muy cercanos al precio referencial (generalmente por encima del 98%), lo que garantizaba su descalificación o falta de competitividad frente al ganador preestablecido.

Asimismo, los hechos incluyen el intercambio constante de información sensible y estratégica a través de correos electrónicos y archivos electrónicos. En estas comunicaciones, los representantes de las empresas discutían la disponibilidad de papel, los cronogramas de impresión y cuadros detallados de distribución de ítems. Incluso se analizan situaciones en las que las empresas coordinaban compensaciones mutuas en caso de que alguna perdiera un ítem asignado o propuestas para compartir la ejecución de un contrato con el fin de saldar deudas privadas pendientes entre las competidoras.

Finalmente, se examina la continuidad de estas coordinaciones durante los años 2015 y 2016, periodo en el que Amauta, Metrocolor y Navarrete conformaron consorcios legales para participar en licitaciones de gran envergadura. Los hechos analizados sugieren que, a pesar de la existencia de estos consorcios, las empresas habrían mantenido contactos y acuerdos de reparto de ítems con Quad Graphics, empresa competidora que no formaba parte de dichas asociaciones legales, compartiendo cuadros de «posiciones» y distribuciones de mercado antes de la presentación oficial de sus ofertas ante la entidad estatal.

Mercado involucrado

Licitaciones públicas de impresión de material educativo para el Ministerio de Educación e INEI

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Empresa Editora El Comercio S.A. – Amauta Impresiones Comercial S.A.C.: 4664.5
• Metrocolor S.A.: 2851.82
• Corporación Gráfica Navarrete S.A.: 667.27
• Quad/Graphics Perú S.R.L.: 2276.82

Personas naturales

• Renzo Mariátegui Bosse: 25.58
• Guillermo Armando Stanbury Titinger: 4.56
• Javier Wong del Águila: 10.49
• Linda Brigitte Portocarrero Aniceto: 2.9
• Pedro Isasi Rivero: 65.01
• Emilio Presentación Malpartida: 4.56
• Carlos Alberto Ramos Chuez: 4.3
• Juan José Monteverde Bussalleu: 31.61

Remedios

La autoridad ordenó a las empresas Amauta Impresiones Comercial S.A.C., Empresa Editora El Comercio S.A., Metrocolor S.A., Corporación Gráfica Navarrete S.A. y Quad/Graphics Perú S.R.L. la implementación obligatoria de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia. Esta medida correctiva tendrá una duración de tres años y deberá ser financiada íntegramente por las empresas infractoras con el objetivo de prevenir, detectar y mitigar riesgos de conductas anticompetitivas a futuro.

El programa de cumplimiento debe integrar diversos componentes esenciales, empezando por un compromiso real de la alta dirección formalizado en actas de directorio. Asimismo, las empresas deben contratar una consultora externa especializada para realizar un diagnóstico y elaborar una matriz de riesgos. También se exige la creación de protocolos internos específicos para la participación en licitaciones públicas y la asistencia a reuniones con competidores, asegurando que estas reglas sean difundidas de manera sencilla entre todos los trabajadores.

Adicionalmente, la medida incluye la ejecución de capacitaciones anuales obligatorias de al menos veinte horas para el personal involucrado en la estrategia comercial, dictadas por especialistas en la materia. Las empresas deberán implementar canales de denuncia anónimos y seguros, garantizando políticas de no represalias. Finalmente, se ordena la designación de un oficial de cumplimiento con independencia funcional y rango gerencial, quien será el encargado de supervisar el programa y remitir reportes periódicos a la Secretaría Técnica para vigilar su debida ejecución.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó la alegada caducidad del procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, determinó que el plazo de caducidad aplicable no es el de nueve meses previsto en la norma general, sino el plazo especial y variable establecido en la ley de la materia, el cual resulta de la sumatoria de los plazos de cada una de las etapas del procedimiento. En consecuencia, concluyó que el procedimiento no había caducado al haberse cumplido con los plazos legales vigentes.

Asimismo, el pronunciamiento abordó el principio de imparcialidad ante el pedido de un investigado para que la Secretaría Técnica no participe en las deliberaciones ni en la redacción de la resolución final. La autoridad desestimó esta solicitud señalando que la concentración de facultades instructoras y sancionadoras en distintos órganos de una misma entidad es inherente a la naturaleza del procedimiento administrativo y no vulnera la imparcialidad, siempre que el órgano resolutivo mantenga su autonomía e independencia para decidir.

Sobre la prescripción de la infracción, la autoridad rechazó los argumentos que solicitaban la aplicación del plazo de cuatro años de la norma general por sobre el plazo de cinco años de la ley especial. Determinó que no correspondía la aplicación de la retroactividad benigna, pues las modificaciones normativas invocadas no introdujeron condiciones más favorables que no estuvieran ya previstas anteriormente. Así, se concluyó que la facultad sancionadora se encontraba vigente al momento de la notificación del inicio del procedimiento.

Finalmente, la autoridad analizó la posible vulneración del principio non bis in idem respecto de un investigado que alegaba haber sido sancionado previamente por hechos similares. La Comisión determinó que no se cumplía con la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, debido a que los procedimientos involucraban mercados distintos y modalidades de conductas anticompetitivas diferentes, por lo que no existía un escenario de doble sanción.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

En relación con el ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad aplicó el artículo 2.1 de la Ley para establecer la responsabilidad de las personas naturales que ejercieron la dirección, gestión o representación de las empresas infractoras, basándose en el principio de primacía de la realidad para determinar que sus actos vincularon a las personas jurídicas. Asimismo, se analizó el artículo 2.4 respecto a la figura de los facilitadores, concluyendo que los representantes de las empresas que compiten en el mismo mercado no pueden ser calificados como tales, sino como autores directos de la infracción.

Respecto a la existencia de una práctica anticompetitiva, se acreditó una colusión horizontal en la modalidad de reparto de ítems en licitaciones públicas de material educativo convocadas por el Ministerio de Educación e INEI entre 2009 y 2016. La autoridad verificó la coordinación mediante correos electrónicos que convocaban a reuniones en hoteles y restaurantes, documentos físicos con cuadros de reparto y testimonios de directivos que reconocieron los acuerdos. El análisis económico confirmó la ejecución de la práctica a través de un «patrón de autoeliminación», donde las empresas presentaban ofertas no competitivas (cercanas al valor referencial) o se abstenían en los ítems asignados a sus competidores. La conducta fue sometida a una prohibición absoluta por tratarse de un acuerdo de licitaciones colusorias (bid rigging) entre competidores que no era accesorio a un acuerdo lícito.

Sobre el compromiso de cese, se aprobó la solicitud del señor Sandro Urbina, quien reconoció su participación en la conducta imputada y ofreció como medida complementaria la entrega de S/ 137 424.00 para la terminación anticipada de su procedimiento, declarándose su responsabilidad administrativa. Por otro lado, se determinó la falta de responsabilidad de la empresa Cimagraf y de los señores Juan Guillermo Perico y Manuel Cerrutti al no existir pruebas suficientes de su involucramiento en el esquema colusorio.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

En relación con la legalidad del procedimiento, la autoridad evaluó y declaró la confidencialidad de la información financiera presentada por una de las empresas para proteger su secreto comercial. Asimismo, desestimó los cuestionamientos sobre una presunta falta de motivación, concluyendo que la resolución de primera instancia cumplió con los requisitos de validez al exponer las razones de hecho y de derecho que sustentaron la responsabilidad de los investigados, incluyendo la motivación por remisión a informes técnicos previos permitida por ley.

Sobre la calificación de la conducta, la autoridad analizó si los hechos constituían una infracción continuada. Determinó que se cumplían los requisitos de pluralidad de acciones, unidad de resolución criminal y proximidad temporal, pues las coordinaciones respondían a un plan preconcebido para el reparto de ítems en licitaciones públicas a lo largo del tiempo, utilizando un mecanismo de contacto común entre los competidores.

Respecto a la prescripción, la autoridad rechazó la aplicación del plazo general de cuatro años previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General solicitado por los recurrentes. El Tribunal estableció que prevalece el plazo especial de cinco años determinado en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, precisando que las modificaciones del Decreto Legislativo 1272 no introdujeron un régimen más favorable que justificara la retroactividad benigna. Al tratarse de una infracción continuada, el cómputo se inició desde el último acto de ejecución y fue interrumpido oportunamente por las actuaciones de investigación.

Finalmente, la autoridad validó el uso de la prueba indiciaria y de documentos internos sin fecha cierta. Argumentó que en materia de libre competencia la prueba indirecta es un instrumento fundamental y legítimo debido a la naturaleza secreta de los acuerdos colusorios. Además, aclaró que la normativa administrativa no restringe el valor probatorio de los documentos a aquellos que cuenten con formalidades civiles como la fecha cierta, siempre que su autenticidad y contenido sean corroborados con el resto del material probatorio.

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en la resolución son el ámbito de aplicación subjetivo y la existencia de una práctica anticompetitiva.

Respecto al ámbito de aplicación, la autoridad analizó el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para determinar la responsabilidad de las personas naturales que ejercen la dirección, gestión o representación de las empresas infractoras. Se determinó que Pedro Isasi (gerente general de Quad Graphics) y Juan José Monteverde (representante de Navarrete) participaron en la ejecución de la infracción. En el caso de Monteverde, se aplicó el principio de primacía de la realidad para establecer que, aunque formalmente era un asesor legal, en los hechos ejercía funciones de dirección y gestión con amplio control sobre las decisiones de la empresa.

Sobre la existencia de la práctica anticompetitiva, se confirmó una colusión horizontal entre Quad/Graphics Perú S.R.L., Corporación Gráfica Navarrete S.A., Empresa Editora El Comercio-Amauta y Metrocolor S.A. para el reparto de ítems en licitaciones públicas de impresión de material educativo del Ministerio de Educación entre 2009 y 2016. La autoridad evaluó la conducta como una infracción continuada basada en un plan preconcebido para reducir riesgos de inversión y asegurar el cumplimiento de plazos estatales. La probanza se sustentó en una pluralidad de indicios: pruebas documentales (correos electrónicos coordinando reuniones en hoteles y restaurantes), testimoniales (declaraciones de directivos que reconocieron los acuerdos) y evidencia económica. Esta última mostró un «patrón de autoeliminación», donde las empresas presentaban ofertas muy cercanas al valor referencial o se abstenían en ítems que no les correspondían según el pacto, y ofertas competitivas solo en los ítems asignados. Al ser una práctica de establecimiento de posturas en licitaciones, se calificó como una prohibición absoluta.

En relación con el compromiso de cese, el señor Sandro Javier Urbina García logró la terminación anticipada del procedimiento tras reconocer su participación en la conducta infractora y ofrecer como medida complementaria la entrega de S/ 137 424.00 como evidencia de su propósito de enmienda.

Expediente 002-2019/CLC
Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI
5 de mayo de 2021

VISTOS:

La Resolución 034-2019/ST-CLC-INDECOPI del 7 de octubre de 2019 (en adelante, la Resolución de Inicio), los descargos a la Resolución de Inicio presentados por las personas jurídicas y naturales investigadas, los escritos presentados durante la fase probatoria, el Informe Técnico 066-2020/ST-CLC-INDECOPI del 5 de noviembre de 2020 (en adelante, el Informe Técnico), los escritos de alegatos al Informe Técnico, la audiencia virtual de Informe Oral llevada a cabo el 28 de enero de 2021, los alegatos finales presentados y las demás actuaciones del procedimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Como parte de sus actividades de detección de posibles conductas anticompetitivas en el territorio nacional, entre octubre de 2017 y junio de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) realizó una serie de visitas de inspección sin previa notificación en las oficinas de las empresas vinculadas Amauta Impresiones Comercial S.A.C. (en adelante, Amauta) y Empresa Editora El Comercio S.A. (en adelante, El Comercio y en conjunto con Amauta, Amauta-El Comercio), Metrocolor S.A. (en adelante, Metrocolor), Corporación Gráfica Navarrete S.A. (en adelante, Navarrete) y Quad/Graphics Perú S.A. (en adelante, Quad Graphics), con la finalidad de obtener información sobre el mercado de servicios de impresiones, debido a la presunta realización de prácticas colusorias horizontales. Durante dichas inspecciones, estas empresas entregaron correos electrónicos y documentos físicos relacionados con el mercado investigado.

2. Como actuaciones adicionales, la Secretaría Técnica realizó requerimientos de información a Amauta, Industria Gráfica Cimagraf S.A.C. (en adelante, Cimagraf), Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics, los cuales fueron absueltos entre mayo de 2018 y setiembre de 2019, así como entrevistas a diversos funcionarios y ex funcionarios de estas empresas entre mayo y julio de 2019.

3. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica decidió:

a) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y agosto de 2015.

b) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Amauta por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre marzo de 2014 y agosto de 2015, junto con Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics.

c) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Metrocolor, Navarrete y Amauta-El Comercio (todas ellas miembros de los consorcios formados en los años 2015 y 2016), así como contra Cimagraf y Quad Graphics, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre mayo de 2015 y julio de 2016.

d) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las siguientes personas naturales por su presunta participación en la planificación, realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y julio de 2016:

– El señor Renzo Mariátegui Bosse (en adelante, el señor Renzo Mariátegui), Gerente de Servicios Empresariales de El Comercio durante el período imputado (enero de 2009 a julio de 2016).

– El señor Guillermo Armando Stanbury Titinger (en adelante, el señor Guillermo Stanbury), Gerente Comercial de Impresiones de El Comercio y luego Gerente General de Amauta durante el período imputado (mayo de 2010 a enero de 2015).

– El señor Javier Wong del Águila (en adelante, el señor Javier Wong), Ejecutivo de Ventas de Amauta-El Comercio y luego Gerente General de Amauta durante el período imputado (diciembre de 2014 a julio de 2016).

– La señora Linda Brigitte Portocarrero Aniceto (en adelante, la señora Brigitte Portocarrero), Ejecutiva de Ventas de Amauta-El Comercio durante el período imputado (agosto de 2013 a julio de 2016).

– El señor Pedro Isasi Rivero (en adelante, el señor Pedro Isasi), Gerente General de Quad Graphics durante el período imputado (mayo de 2010 a mayo de 2016).

– El señor Juan Guillermo Perico Ordóñez (en adelante, el señor Juan Guillermo Perico), Gerente General de Quad Graphics durante el período imputado (junio y julio de 2016).

– El señor Emilio Presentación Malpartida (en adelante, el señor Emilio Presentación), Jefe de Ventas de Quad Graphics durante el período imputado (febrero de 2011 a mayo de 2016).

– El señor Sandro Javier Urbina García (en adelante, el señor Sandro Urbina), Gerente General de Metrocolor durante el período imputado (setiembre de 2013 a julio de 2016).

– El señor Carlos Alberto Ramos Chuez (en adelante, el señor Carlos Ramos), Ejecutivo de Ventas de Metrocolor y luego comisionista libre durante el período imputado (diciembre de 2010 a julio de 2016).

– El señor Juan José Monteverde Bussalleu (en adelante, el señor Juan José Monteverde), Representante Legal de Navarrete durante el período imputado (febrero de 2011 a julio de 2016).

– El señor Manuel Atilio Cerrutti Donayre (en adelante, el señor Manuel Cerrutti), Gerente General de Cimagraf durante el período imputado (mayo a julio de 2016).

4. Entre el 14 y 15 de octubre de 2019, los imputados fueron notificados con la Resolución de Inicio, así como también de copia de diversas actuaciones acaecidas en la investigación preliminar tramitada bajo Expediente 0082017/CLC-IP e incorporadas al Expediente 002-2019/CLC mediante Razón de Secretaría 033-2019/ST-CLC-INDECOPI del 7 de octubre de 2019.

5. Mediante escrito del 4 de noviembre de 2019, el señor Sandro Urbina presentó una propuesta de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo Expediente 0022019/CLC. Esta propuesta fue complementada mediante escritos del 4 y 25 de febrero de 2020.

6. Como parte de su propuesta de compromiso de cese, el señor Sandro Urbina:

– Reconoció su participación en la conducta imputada en su contra en la Resolución de Inicio.
– Ofreció una medida complementaria consistente en la entrega de un monto de S/ 137 424.00 (ciento treinta y siete mil cuatrocientos veinticuatro y 00/100 soles) a fin de que se evidencia su propósito de enmienda.
– Ofreció entregar dicho monto en un plazo no mayor a sesenta (60) días hábiles contados desde la notificación de la resolución que apruebe la propuesta de compromiso de cese.

7. Estas propuestas fueron objeto de evaluación en el Informe 009-2020/ST-CLCINDECOPI del 4 de marzo de 2020, en el que la Secretaría Técnica determinó que estas resultaban satisfactorias a la luz de los objetivos señalados en el artículo 25.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la LRCA). Por ende, recomendó a esta Comisión aprobar la propuesta de compromiso de cese presentada por el señor Sandro Urbina.

8. En consecuencia, mediante Resolución 005-2020/CLC-INDECOPI del 5 de marzo de 2020, la Comisión aprobó la propuesta de compromiso de cese presentada por el señor Sandro Urbina y dio por concluido el procedimiento administrativo sancionador tramitado bajo el Expediente 002-2019/CLC, en el extremo referido a la conducta imputada a dicha persona, declarando su responsabilidad por tal conducta. Asimismo, se declaró que el señor Sandro Urbina debía cumplir con el ofrecimiento realizado como parte de su compromiso de cese.

9. Entre el 26 de noviembre de 2019 y el 30 de diciembre de 2019, los imputados cumplieron con presentar sus descargos a la Resolución de Inicio. Al respecto, esta Comisión considera pertinente resaltar que, en sus descargos del 17 de diciembre de 2019, Amauta y El Comercio reconocieron la imputación efectuada en su contra mediante la Resolución de Inicio y develaron su condición de colaboradores en el Programa de Clemencia previsto en el artículo 26 del TUO de la LRCA, lo cual permitió a la Secretaría Técnica tomar conocimiento de la conducta anticompetitiva investigada en el presente procedimiento.

10. El 9 de diciembre de 2019, se informó a los imputados que el período de prueba había iniciado a partir del 29 de noviembre de 2019 y que se extendería por un período no mayor de siete (7) meses, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del TUO de la LRCA.

11. El 4 de junio de 2020, el señor Renzo Mariátegui presentó descargos adicionales a su escrito del 26 de noviembre de 2019.

12. Mediante Razón de Secretaría 014-2020/ST-CLC-INDECOPI del 11 de junio de 2020, la Secretaría Técnica dejó constancia que, debido a la suspensión de cómputo de plazos de procedimientos administrativos ordenada mediante los Decretos de Urgencia 026-2020 y 029-2020 y prorrogada mediante el Decreto Supremo 076-2020-PCM, el Decreto de Urgencia 053-2020 y el Decreto Supremo 087-2020-PCM, el plazo de período de prueba del presente procedimiento estuvo suspendido desde el 16 de marzo hasta el 10 de junio del 2020 inclusive. Por este motivo, la nueva fecha de culminación del período de prueba en el presente procedimiento sería el 24 de setiembre de 2020.

13. Mediante Notificación 199-2020/ST-CLC-INDECOPI del 27 de agosto de 2020, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de Navarrete y el señor Juan José Monteverde los siguientes documentos:

– La Razón de Secretaría 020-2020/ST-CLC-INDECOPI del 7 de agosto de 2020, por medio de la cual la Secretaría Técnica incorporó al presente expediente veintiséis (26) correos electrónicos recabados en la visita de inspección realizada en las oficinas de Navarrete el 23 de octubre de 2017 y relacionados con la participación del señor Juan José Monteverde en las conductas materia de investigación en el presente procedimiento.

– La Resolución 013-2020/ST-CLC-INDECOPI del 20 de agosto de 2020, en la que la Secretaría Técnica decidió rechazar la actuación de los medios probatorios ofrecidos por Navarrete y el señor Juan José Monteverde en sus escritos de descargos del 27 de noviembre de 2019.

14. Por medio de su escrito del 7 de setiembre de 2020, el señor Renzo Mariátegui reiteró los argumentos desarrollados en su escrito del 4 de junio de 2020.

15. El 8 de setiembre de 2020, Quad Graphics y Cimagraf presentaron sendos escritos mediante los cuales ampliaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

16. El 24 de setiembre de 2020, el señor Juan Guillermo Perico presentó un escrito mediante el cual amplió sus descargos a la Resolución de Inicio. En la misma fecha, el señor Pedro Isasi presentó sus descargos a la Resolución de Inicio.

17. El 24 de setiembre de 2020, la Secretaría Técnica comunicó a las partes que la etapa probatoria del presente procedimiento había concluido, encontrándose expedita para emitir el Informe Técnico correspondiente.

18. El 5 de noviembre de 2020, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, mediante el cual recomendó a esta Comisión:

a) Declarar que El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y agosto de 2015 y en los siguientes procedimientos de selección:

– Exoneración de Proceso N° 006-2009- INEI
– Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026
– Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEIMINEDU y N° 004-2011-OEI-MINEDU
– Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE 026 y Nº 0021-2011-ED/UE 026
– Concurso Público N°0007-2012-ED/UE 026 – Concurso Público N°0019-2013/ED/UE 026
– Exoneración de Proceso N° 0028-2013- ED/UE 026 y Concurso Público N°0029-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

b) Declarar que Amauta incurrió en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre marzo de 2014 y agosto de 2015, junto con Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics y en los siguientes procedimientos de selección:

– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

c) Declarar que Amauta-El Comercio, Metrocolor y Navarrete (todas ellas actuando como consorcio), por un lado, y Quad Graphics, por otro lado, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional vinculados con el Concurso Público N° 001-2015MINEDU/VMGP/UE 120.

d) Declarar que Amauta-El Comercio, Metrocolor y Navarrete (todas ellas actuando como consorcio), por un lado, y Cimagraf y Quad Graphics, por otro lado, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional vinculados con el Concurso Público N° 009-2016MINEDU/VMGP/UE 120.

e) Sancionar a Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics con las siguientes multas:

– Amauta-El Comercio: 4,543.3 (cuatro mil quinientos cuarenta y tres con 30/100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
– Cimagraf: 774.8 (setecientos setenta y cuatro con 80/100) UIT.
– Metrocolor: 5,320.90 (cinco mil trescientos veinte con 90/100) UIT.
– Navarrete: 5,760.0 (cinco mil setecientos sesenta) UIT.
– Quad Graphics: 6,020.30 (seis mil veinte con 30/100) UIT.

f) Declarar la responsabilidad de los señores Renzo Mariátegui, Guillermo Stanbury, Javier Wong, Brigitte Portocarrero, Pedro Isasi, Emilio Presentación, Carlos Ramos, Juan José Monteverde y Manuel Cerrutti por la realización y ejecución de la práctica colusoria identificada, según cada caso. En consecuencia, la Secretaría Técnica recomendó también imponer las siguientes multas:

– Renzo Mariátegui: treinta y cuatro y 90/100 (34.90) UIT
– Guillermo Stanbury: seis y 60/100 (6.60) UIT
– Javier Wong: diecisiete y 80/100 (17.80) UIT
– Brigitte Portocarrero: tres (3) UIT
– Pedro Isasi: sesenta y cinco (65) UIT
– Emilio Presentación: cuatro y 60/100 (4.60) UIT
– Carlos Ramos: cuatro y 50/100 (4.50) UIT
– Juan José Monteverde: sesenta y tres y 20/100 (63.2) UIT
– Manuel Cerrutti: ocho y 50/100 (8.5) UIT

g) Declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra del señor Juan Guillermo Perico, ya que su presunta participación en la conducta investigada entre junio y julio de 2016 no pudo ser acreditada.

h) Imponer como medida correctiva a Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia bajo las características señaladas en la sección VII del Informe Técnico. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años.

19. El Informe Técnico fue notificado a Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Quad Graphics y a los señores Javier Wong, Manuel Cerrutti, Juan Guillermo Perico, Renzo Mariátegui, Brigitte Portocarrero, Pedro Isasi, Carlos Ramos y Juan José Monteverde mediante Cartas 243 a 254-2020/ST-CLC-INDECOPI, enviadas por correo electrónico el 11 de noviembre de 2020; y a Navarrete y a los señores Guillermo Stanbury y Emilio Presentación mediante Cartas 246, 249 y 2522020/ST-CLC-INDECOPI, remitidas de manera presencial el 12 de noviembre de 2020.

20. Entre el 14 y el 28 de diciembre de 2020, el señor Emilio Presentación, el señor Renzo Mariátegui, Navarrete, Cimagraf, el señor Manuel Cerrutti, Amauta-El Comercio, el señor Pedro Isasi, el señor Juan José Monteverde y Quad Graphics formularon alegaciones a las conclusiones y recomendaciones contenidas en el Informe Técnico.

21. El 28 de enero de 2021 se realizó una audiencia virtual de Informe Oral, a la que asistieron los representantes de Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics, así como de los señores Manuel Cerrutti, Juan Guillermo Perico, Renzo Mariátegui, Juan José Monteverde y Carlos Ramos.

Durante el Informe Oral, hicieron uso de la palabra los representantes de AmautaEl Comercio, de Cimagraf y del señor Manuel Cerrutti, de Navarrete, de Quad Graphics y del señor Juan Guillermo Perico, del señor Renzo Mariátegui y del señor Juan José Monteverde, así como este último personalmente.

22. El 2 de febrero de 2021, Quad Graphics remitió sus estados financieros correspondientes al año 2020, en los que se encuentra contenida la información relacionada a las ventas e ingresos brutos de dicha empresa en ese año.

23. Navarrete, el señor Pedro Isasi, el señor Renzo Mariátegui, Cimagraf y el señor Manuel Cerrutti remitieron sus alegatos finales el 11 de febrero de 2021.

24. Mediante Cartas 232 a 236-2021/ST-CLC-INDECOPI, remitidas vía electrónica por la Secretaría Técnica el 24 de marzo de 2021, esta Comisión solicitó a Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics presentar una copia de la Declaración Anual del Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2020, presentada ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat).

25. Entre el 12 y 16 de abril de 2021, Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics cumplieron con el requerimiento de información formulado mediante Cartas 232 a 236-2021/ST-CLC-INDECOPI.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

26. La presente decisión tiene por objeto determinar si Amauta-El Comercio,
Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics y los señores Renzo Mariátegui,
Guillermo Stanbury, Javier Wong, Brigitte Portocarrero, Pedro Isasi, Juan Guillermo Perico, Emilio Presentación, Carlos Ramos, Juan José Monteverde y Manuel Cerrutti incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y julio de 2016; y, de ser el caso, imponer las sanciones y medidas correctivas correspondientes.

III. MARCO TEÓRICO

3.1 Prácticas colusorias horizontales

27. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del TUO de la LRCA.

28. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que rehúsan a competir entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de sus consumidores, clientes o proveedores y de otros competidores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos y, con ello, una pérdida irrecuperable de eficiencia social.

29. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.

Sin embargo, el TUO de la LRCA distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

30. Se entiende por acuerdo todo concierto de voluntades mediante el cual dos o más agentes económicos competidores se adhieren a un esquema común que tiene por objeto o efecto restringir la competencia entre sí.

3.2 Aplicación de la prohibición absoluta

31. El artículo 11 del TUO de la LRCA también distingue entre aquellas prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.

32. Al respecto, los artículos 8 y 9 del TUO de la LRCA establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa14. Para acreditar las infracciones sujetas a una prohibición absoluta, basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada (por ejemplo, el acuerdo o práctica concertada que tiene el objeto de fijar precios o repartir mercados). En cambio, para declarar una infracción sujeta a una prohibición relativa, además de probar la conducta, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (por ejemplo, un acuerdo para negar la entrada de un competidor a una asociación)15.

33. Esta distinción normativa responde a que, tanto a nivel de la teoría económica como en la extensa experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, se ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que sean sometidas a una prohibición absoluta. A estas conductas sujetas a una prohibición absoluta se les denomina comúnmente hard core cartels, o, simplemente, cárteles.

34. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del TUO de la LRCA.

3.3 Las licitaciones colusorias como prácticas sujetas a la prohibición absoluta

35. Entre los cárteles más nocivos, se encuentran aquellos que tienen por objeto restringir la competencia en los procedimientos de contratación con el Estado (a lo que se conoce también como licitaciones colusorias o bid rigging). Esta forma de colusión se encuentra tipificada en el artículo 11.1. inciso j) y está sujeta a una prohibición absoluta según lo dispuesto por el inciso d) del artículo 11.2. del TUO de la LRCA, en los siguientes términos:

11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; (…).

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

[Énfasis agregado]

36. Una licitación colusoria supone que dos o más agentes económicos que deberían competir por adjudicarse la buena pro en un procedimiento de selección público, dejan de hacerlo con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante.

37. Las licitaciones colusorias pueden ocurrir en diferentes modalidades. De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD, por sus siglas en inglés), entre estas modalidades se reconocen las siguientes:

“La manipulación de licitaciones puede adoptar varias formas. Por ejemplo, los licitantes pueden acordar la realización de ofertas de cortesía o falsas, más elevadas que la oferta de la empresa ganadora (o presentar ofertas que no satisfacen todos los requisitos técnicos), teniendo así la apariencia de una situación de competencia real; una práctica conocida como “ofertas de resguardo”. En otros casos, los miembros del cártel pueden abstenerse de presentar una oferta o también retirar una oferta presentada previamente (“supresión de ofertas”), permitiendo de este modo que un determinado oferente tenga el contrato garantizado.

En los esquemas de rotación de ofertas, los miembros del cártel siguen presentando ofertas pero se turnan la presentación de la oferta más baja que consecuentemente ganará el contrato. Los miembros del cártel también pueden acordar no competir para determinada categoría de clientes o en determinadas áreas geográficas, dividiéndose o repartiéndose el mercado entre ellos (“asignación de mercados”).”

38. De igual manera, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) ha precisado que el tipo infractor comprendido en el artículo 11.1. inciso j) del TUO de la LRCA abarca una serie de actuaciones destinadas a influir en los procesos de contratación con el Estado, encontrándose entre ellas la coordinación de ofertas, posturas o propuestas para que los agentes económicos participantes se repartan las adjudicaciones o eviten competir por precios en los procesos.

“107. Al respecto, esta Sala considera que estaríamos frente al tipo infractor descrito en el inciso j) del artículo 11.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por ejemplo, en caso de que se verificase que el objeto o efecto del acuerdo es la coordinación de ofertas, posturas o propuestas para que –dentro de los parámetros de las licitaciones o concursos públicos respectivos– los agentes económicos participantes pudiesen repartirse las adjudicaciones o evitar competir por precios en tales procesos.”

39. Una de las modalidades de licitaciones colusorias que ha sido objeto de sanción por parte de la Comisión es la fijación concertada de la oferta económica que dos o más proveedores ofrecen en la licitación de un bien o servicio. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas entre 1995 y 1996, fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción, y que esta conducta restringió la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la buena pro.

40. Una segunda modalidad de licitaciones colusorias sancionadas por Indecopi es el reparto de mercado, en el que dos o más proveedores acuerdan asignarse las licitaciones que se lleven a cabo en determinada zona geográfica o por determinados clientes. Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado de oficio contra Aga S.A., Messer Gases del Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L., se determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno medicinal, en los procedimientos de selección convocados por el Seguro Social de Salud – EsSalud, a nivel nacional, entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A. proveería exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú S.A. la zona centro y Praxair Perú S.R.L. las zonas sur y Lima.

41. Por la naturaleza inherentemente anticompetitiva de estas conductas y considerando su grave impacto en las convocatorias para adquisiciones de bienes y servicios, así como para la ejecución de obras que el Estado realiza en beneficio de la sociedad, las licitaciones colusorias se encuentran sujetas a una prohibición absoluta, conforme a lo expresamente dispuesto por el artículo 11.2 antes señalado.

3.4 Medios probatorios reconocidos por el TUO de la LRCA

42. En los procedimientos sobre prácticas colusorias horizontales sujetas a la prohibición absoluta, la autoridad se encuentra en la necesidad de acreditar la ocurrencia de actos que suelen ser ocultados por sus participantes, toda vez que al ser conscientes de la ilegalidad de estos actos, las empresas involucradas suelen desenvolverse de tal manera que dificultan la detección de la conducta investigada, reduciendo la cantidad de documentación que puede ser recabada por la autoridad de competencia para acreditar la existencia de una práctica colusoria. Es así que muchas estrategias anticompetitivas y coordinaciones no son realizadas o plasmadas en medios escritos, o en general registradas, evitando con ello la generación de documentos inculpatorios.

43. Por dichas razones, el artículo 30 del TUO de la LRCA reconoce a la Secretaría Técnica la utilización de distintos medios probatorios para probar este tipo de conductas, tales como documentos, declaraciones de parte, testimonios, inspecciones y pericias, habilitando a la Secretaría Técnica a utilizar cualquier otro medio probatorio que a criterio de ella sea necesario para el esclarecimiento de los hechos investigados.

44. En el mismo sentido, el artículo 177 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la LPAG) establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

45. No obstante ello, cabe señalar que, tratándose de infracciones de índole administrativa, los procedimientos en materia de defensa de la libre competencia se caracterizan por un estándar de prueba menos rígido que el aplicable en los procesos penales, formal y materialmente más elevado, debido a la gravedad de las penas que se pueden aplicar a quienes resulten responsables, sin perjuicio de que la autoridad de competencia pueda alcanzar en su actuación estándares de prueba de tanta rigidez como el penal.

46. En ese mismo sentido, si bien generalmente los principios reconocidos por el derecho penal resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores (presunción de inocencia, legalidad, non bis in idem, proporcionalidad de las penas, entre otros), ello no implica que toda institución aplicable a los procesos penales deba ser replicada en el procedimiento administrativo. De esta manera, no podría equipararse el estándar probatorio exigido para acreditar la responsabilidad de los agentes económicos por infracciones administrativas con aquel utilizado para declarar la culpabilidad de las personas en los procedimientos penales, cuya gravedad y reproche resulta mayor. Sin embargo, incluso en casos de infracciones administrativas, la Comisión deberá formarse plena convicción sobre los hechos que sustentan una declaración de responsabilidad.

47. Las infracciones en materia de libre competencia, en particular aquellas relativas a prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta (cárteles), se caracterizan por su secretismo o clandestinidad. Por ello, a la par de intentar eliminar toda evidencia del contacto directo entre sus miembros, los cárteles frecuentemente adoptan mecanismos o estrategias que les permiten mantener en
“secreto” las coordinaciones ilegales entre sus participantes.

48. En particular, los integrantes de un cártel –conscientes de la ilegalidad de sus actos– realizan importantes esfuerzos por minimizar el riesgo de detección de la conducta investigada; por ejemplo, llevando a cabo sus coordinaciones de manera clandestina o a través de intermediarios, y reduciendo o eliminando la cantidad de elementos inculpatorios (por ejemplo, comunicaciones o anotaciones) vinculados con el cártel o simulando la existencia de competencia entre sus miembros.

49. En esa línea, el principal obstáculo para probar la existencia de un cártel es la inherente dificultad de obtener las pruebas incriminatorias, pues además de que las coordinaciones se caracterizan por ser clandestinas, cada vez existen mayores herramientas tecnológicas que facilitan mantener en secreto los hechos ilícitos. Más aún, considerando que los cárteles operan de formas variadas y adoptan nuevos mecanismos o presentan diferentes características en su estructura, dinámica y funcionamiento, recurrir a un único tipo predeterminado de pruebas o un único mecanismo de probanza haría imposible la actividad probatoria de la autoridad:

“Es la inaccesibilidad a evidencia incriminatoria lo que caracteriza a un cártel. El carácter clandestino de los cárteles otorga a los participantes en el cartel (frente a las agencias de competencia) un monopolio con respecto a la posesión de tal evidencia. Además de esto, especialmente en vista de los crecientes avances tecnológicos de hoy, la detección de pruebas se ha dificultado, mientras que los cartelistas conservan el control total sobre su existencia y su eliminación. Más aún, independientemente de su carácter clandestino, los cárteles son difíciles de probar debido a sus características variables y mutantes. Los cárteles pueden ser de probanza compleja en el sentido que la duración e intensidad de la participación y la conducta anticompetitiva en el mercado de cada empresa individual pueden variar y adoptar diferentes formas. Estas características específicas imponen un umbral casi imposible para que las autoridades de competencia prueben en detalle una infracción y puedan imponer una sanción apropiada que refleje la participación real de los cartelistas”. [Énfasis agregado]

50. Naturalmente, las circunstancias descritas imponen a la autoridad de competencia un mayor grado de complejidad al investigar la existencia de este tipo de infracciones. Como ha señalado la OECD, “los cárteles plantean un problema especial a las autoridades de competencia, puesto que operan en secreto y sus miembros usualmente no cooperan en las investigaciones que sobre sus acciones llevan a cabo las autoridades”.

51. Por ello, para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva y, en particular, de cárteles, las autoridades de competencia están en capacidad de utilizar todo el material probatorio del que puedan disponer, con independencia de su naturaleza (comunicaciones, declaraciones, manuscritos, estadísticas) y de su correspondencia con las usuales categorías de evidencia directa o circunstancial, atendiendo a las exigencias concretas del caso en particular bajo análisis, tarea que ciertamente reviste alta dificultad para la autoridad.

IV. CUESTIONES PREVIAS

4.1 Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento

52. En sus alegatos finales del 11 de febrero de 2021, Cimagraf señaló que, de acuerdo con el artículo 259 del TUO de la LPAG, el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores es de nueve (9) meses contados desde notificada la resolución de imputación de cargos, vencidos los cuales operará la caducidad. En ese sentido, teniendo en cuenta que el inicio del presente procedimiento administrativo le fue notificado a Cimagraf el 14 de octubre de 2019, al 14 de febrero de 2021 habrían transcurrido en exceso casi siete (7) meses desde que venciera el plazo de la Comisión para resolver, por lo que habría operado la caducidad conforme a lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

53. Para sustentar esta opinión, la empresa presentó un informe legal en el que se explicó que el plazo de caducidad que debía aplicarse era el indicado en el TUO de la LPAG, es decir, de nueve (9) meses, y no el plazo de resolución que establece el TUO de la LRCA, aduciendo que esta última norma no contempla expresamente un “plazo mayor para resolver”. En ese sentido, el informe legal expresó que en la ley de competencia:

“(…) existen plazos para realización de ciertos actos, pero: (i) no son plazos generales para todo el procedimiento, y (ii) son plazos máximos que pueden ser abreviados en muchos casos por la propia administración, a quien nada le impide efectuar el acto pertinente en un plazo menor al plazo máximo contemplado para aquél. (…) Estas características de los plazos procedimentales contemplados en la Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas – LRCA determinan que ellos no pueden ser el ‘plazo mayor para resolver’ (…)”

54. Como varias instituciones procesales, la caducidad tiene como objetivo tutelar el derecho del administrado a que su responsabilidad sea evaluada en un plazo razonable, promoviendo la actuación diligente por parte de la Administración Pública a través de su sujeción a plazos perentorios para que la autoridad a cargo emita su pronunciamiento final en el procedimiento.

55. Con estos fines, el TUO de la LPAG, en su artículo 259, ha dispuesto lo siguiente:

“Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.

Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este (…)”.

[Énfasis agregado]

56. Conforme puede advertirse, la norma establece para los procedimientos administrativos sancionadores un plazo general de caducidad, correspondiente a nueve (9) meses contados desde la fecha de la notificación de la imputación de cargos, siendo posible que este sea ampliado como máximo por tres (3) meses. Adicionalmente, la norma establece un plazo especial para aquellas entidades que cuenten con un plazo mayor para resolver, cuya caducidad operará al vencimiento de este.

57. Sobre este punto, cabe recordar que la Comisión se ha pronunciado sobre el plazo de caducidad del procedimiento en materia de libre competencia en las Resoluciones 030-2018/CLC-INDECOPI, 049-2018/CLC-INDECOPI y 1042018/CLC-INDECOPI, señalando que dicho plazo se encuentra vinculado a las etapas establecidas en el TUO de la LRCA28.

58. En efecto, en dichos pronunciamientos se explicó que el TUO de la LRCA, norma aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores en materia de libre competencia, ha fijado un plazo especial y variable para que la autoridad pueda resolver el caso investigado, el cual consiste en la sumatoria de los plazos de cada una sus etapas concatenadas, resultando mayor al plazo general de nueve (9) meses establecido por el TUO de LPAG.

59. A mayor detalle, el TUO de la LRCA establece que, una vez notificada la imputación de cargos, el plazo máximo para resolver de la Comisión está supeditado al cumplimiento de los siguientes plazos:

– Descargos a la imputación de cargos (30 días hábiles)29.
– Etapa probatoria (7 meses)30.

60. De este modo, el plazo de caducidad al que se refiere el TUO de la LPAG operará al término del plazo que la Comisión tiene para emitir un pronunciamiento final bajo el marco legal vigente en materia de libre competencia, el cual, como ya se ha mencionado, consiste en la suma concatenada de los plazos detallados en el TUO de la LRCA y que han sido detallados previamente.

61. Ahora bien, como ya ha sido mencionado, en el informe legal presentado por Cimagraf se cuestiona que la suma de los plazos señalados previamente pueda ser considerado como un “plazo mayor para resolver”, de acuerdo con lo indicado en el TUO de la LPAG. Empero, si el objetivo de la institución de la caducidad es que los administrados puedan conocer de manera previa y clara en qué tiempos la autoridad debe emitir un pronunciamiento o realizar algún acto40, esta Comisión reitera que los plazos establecidos en el TUO de la LRCA se encuentran alineados con dicho objetivo.

62. Así, desde la notificación de una resolución que inicia un procedimiento, los administrados pueden conocer de antemano y de manera precisa el plazo en el que deben realizar algún acto (por ejemplo, la remisión de descargos o de alegatos al Informe Técnico) o en el que la Secretaría Técnica o la Comisión emitirán algún pronunciamiento, como ocurre, por ejemplo, con la presente decisión, cuyo plazo de sesenta (60) días hábiles para ser emitida empezó a correr luego de que venciera el plazo para que los imputados presentaran sus alegatos finales.

63. Cabe precisar que esta interpretación ha sido acogida desde la emisión del
Decreto Legislativo 1034. Así, en su Exposición de Motivos se señala que la norma “busca dotar de predictibilidad y celeridad al procedimiento a efectos de que los administrados conozcan de las actuaciones que serán realizadas, su duración en cada una de las etapas, así como que la autoridad administrativa expida un pronunciamiento oportuno y célere” (énfasis agregado).

64. Sobre el particular, en la Resolución 138-2020/SDC del 30 de octubre de 2020, la Sala ha coincidido con la Comisión en que el plazo de caducidad administrativa en procedimientos en materia de libre competencia corresponde a la suma concatenada de los plazos detallados en la norma especial, en los siguientes términos:

“226. En efecto, el plazo para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas se encuentra segmentado en los artículos 18 a 22 (etapa de postulación), 27 a 30 (etapa de instrucción) y 33 a 36 (etapa final) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

227. Cabe recordar que el numeral 1 artículo 237-A de la Ley del Procedimiento Administrativo General [se refiere al numeral 1 del artículo 259 del TUO de la LPAG] establece que el plazo para resolver el procedimiento sancionador, a efectos de la aplicación de la figura de la caducidad administrativa, se calcula desde la fecha de la notificación de imputación de cargos. Por tanto, la sumatoria del plazo legalmente previsto para cada una de estas etapas determinará el plazo para resolver el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y, por ende, el plazo en el que operará la caducidad administrativa.”

[Énfasis agregado]

65. Finalmente, un plazo de caducidad mayor al de nueve (9) meses señalado en el TUO de la LPAG encuentra justificación en la complejidad que muchas veces implica la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador en materia de libre competencia. Ciertamente, en estos procedimientos suelen estar involucrados diversos agentes económicos, los cuales realizan actividades probatorias (escritos de descargos, informes periciales, económicos, entre otros) que demandan un nivel de análisis profundo tanto para la autoridad como también para el resto de imputados. Entonces, pretender que se aplique un plazo de caducidad tan corto como el establecido por el TUO de la LPAG llevaría a que la autoridad recorte los plazos de todas las etapas del procedimiento, lo cual podría afectar el respeto al debido procedimiento, pues algunas de estas etapas existen para asegurar que los imputados puedan exponer ante la autoridad, de la manera más completa posible, su posición y sus argumentos de defensa.

66. Por lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de Cimagraf de declaración de conclusión del procedimiento por caducidad, debido a que a la fecha de emisión del presente pronunciamiento el procedimiento no ha caducado, en tanto la Secretaría Técnica y la Comisión han cumplido con los plazos previstos en el TUO de la LRCA.

4.2 Sobre el principio de imparcialidad en los procedimientos administrativos de defensa de la libre competencia

67. Durante la audiencia virtual de Informe Oral del 28 de enero de 2021, el representante del señor Manuel Cerrutti solicitó a la Comisión que, en salvaguarda de sus derechos humanos y constitucionales a ser juzgado por una autoridad imparcial y a la presunción de inocencia: (i) no autorice a la Secretaría Técnica a participar en las sesiones en las que evalúe o delibere sobre el presente caso, (ii) no reciba el proyecto de Resolución Final de la Secretaría Técnica ni de funcionario alguno de esta sobre el presente caso y (iii) en caso la Comisión requiera de asistencia para la revisión del expediente o para la preparación de su decisión final, solicite a la administración del Indecopi que se le asignen funcionarios ad hoc, distintos a los que forman parte del mencionado órgano acusador, para que puedan encargarse de dicha labor. Estos argumentos también fueron reiterados en su escrito del 11 de febrero de 2021, como parte de sus alegatos finales.

68. Al respecto, esta Comisión aprecia que lo argumentado por el señor Manuel
Cerrutti implicaría asumir que las reuniones que se lleven a cabo entre la Secretaría Técnica y la Comisión -luego de la conclusión del período de prueba y emisión del Informe Técnico- tendrían por finalidad reforzar y confirmar la tesis acusatoria de la Secretaría Técnica en la decisión final, lo que vulneraría el principio de imparcialidad.

69. Sobre el particular, la existencia de una eventual y presunta vulneración al principio de imparcialidad alegado por el señor Manuel Cerrutti ya ha sido objeto de pronunciamiento y desvirtuado en reiteradas ocasiones por la Sala en las Resoluciones 0171-2019/SDC-INDECOPI, 0225-2019/SDC-INDECOPI, 0138– 2020/SDC-INDECOPI y 0171-2020/SDC-INDECOPI42.

70. Así, este órgano superior jerárquico ha señalado que la concentración de las facultades acusatorias y sancionadoras desempeñadas por distintos órganos que comprenden una misma entidad administrativa es una característica inherente a la naturaleza de los procedimientos administrativos, en donde la autoridad administrativa está constituida por un agente que conduce el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución y la ejecución de los procedimientos administrativos43.

71. En virtud de ello, la Sala ha sostenido que la aplicación del principio de imparcialidad en sede administrativa no resulta idéntica a su concretización en sede jurisdiccional (donde el fiscal que instruye el proceso y la autoridad judicial que decide sobre la controversia, se encuentran adscritos a entidades diferentes: el Ministerio Público y el Poder Judicial, respectivamente), pues se debe atender la naturaleza o características propias de cada entidad de la administración pública.

72. Lo anterior encuentra sustento en una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el marco de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra diversas disposiciones de la Ley 29622, que modificó la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República. Sobre el particular, dicho órgano señaló expresamente que “no puede cuestionarse la imparcialidad o la independencia de una autoridad administrativa encargada de imponer sanciones por el mero hecho de formar parte de la misma entidad que, a través de otro de sus órganos, dio inicio al procedimiento sancionador”44.

73. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sentenció en el Caso Petro Urrego vs. Colombia lo siguiente:

“(…) la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el principio de imparcialidad, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos”45.

74. Por lo tanto, a criterio de la Sala en los pronunciamientos ya indicados, tanto la regulación funcional del Indecopi como la normativa especial de los procedimientos de libre competencia han esquematizado la actuación de la Secretaría Técnica y la Comisión de manera tal que se resguarde el principio de imparcialidad y el de debido procedimiento. De esta forma, el artículo 15.1 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, así como el artículo 15.1 del TUO de la LRCA46, asignan a la Secretaría Técnica las labores de instrucción del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y de emitir opinión sobre la existencia de la conducta infractora. Por otro lado, las mismas normas atribuyen a la Comisión la función de declarar la existencia o no de una conducta anticompetitiva e imponer las sanciones, medidas cautelares o medidas correctivas respectivas, entre otras atribuciones47.

75. Ahora bien, respecto de la posibilidad de que la Secretaría Técnica sesione con la Comisión para deliberar sobre el presente caso y que se le encomiende la tarea de redactar el proyecto de Resolución Final, la Sala ha señalado que, luego de vencido el plazo para que las partes presenten alegaciones al Informe Técnico, la Secretaría Técnica actúa únicamente como un apoyo administrativo de la Comisión, a fin de poner en su conocimiento todos los actuados en el procedimiento48.

76. Por lo tanto, las reuniones o sesiones que lleven a cabo en esta etapa no están orientadas a que la Secretaría Técnica persuada a la Comisión de su posición acusatoria, sino a atender sus necesidades y cumplir las instrucciones que dicho Colegiado emita en la deliberación y resolución del caso. Esto implica que, en ejercicio de dicha labor, la Secretaría Técnica actúa como un mero articulador que viabiliza la ejecución de las funciones que son de competencia de la Comisión.

77. Siendo esto así, el hecho de que la Secretaría Técnica brinde apoyo administrativo en la redacción de un proyecto de pronunciamiento que pondrá fin a la instancia administrativa, constituye únicamente una ejecución material de la decisión adoptada por la Comisión, que como órgano resolutivo independiente, no está condicionada por la labor de instrucción ni por el hallazgo de los indicios primigenios por parte de la Secretaría Técnica al momento de determinar la existencia o no de una conducta anticompetitiva. En ese sentido, la presencia y el apoyo que brinde la Secretaría Técnica en las sesiones durante esta etapa no implica una vulneración a los principios de independencia e imparcialidad, en la medida que se limite a plasmar -por escrito- el análisis y la decisión final del órgano colegiado sobre un procedimiento administrativo en concreto.

78. Asimismo, es importante tener en cuenta que los argumentos dirigidos a cuestionar la carencia de imparcialidad por parte del órgano resolutor no pueden sustentarse en una presunción o creencia subjetiva y potencial por parte del administrado. Ello ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional, quien ha señalado que “los argumentos que busquen sustentar la ausencia de imparcialidad en relación con las partes o el objeto de controversia no pueden basarse en una desconfianza subjetiva por parte del justiciable. Tales argumentos deben estar referidos a datos objetivos y con respaldo normativo que permitan afirmar, sin margen de duda razonable, que el decisor mantendrá un interés propio, y no sustentado en el Derecho, en canalizar la decisión en un determinado sentido”.

79. De esta manera, no basta únicamente que el administrado alegue la presunta existencia de una vulneración al principio de imparcialidad por parte del órgano decisorio, sino que este argumento debe estar fundamentado en hechos objetivos, demostrando puntualmente cómo es que la estructura funcional y organizacional de la autoridad administrativa lesiona su derecho a una autoridad imparcial y al debido procedimiento.

80. En el presente caso, el señor Manuel Cerrutti no ha mostrado evidencia o sustento alguno que demuestre que, en este procedimiento, efectivamente existirá un correlato entre lo recomendado por la Secretaría Técnica en el Informe Técnico y el contenido de la decisión que esta Comisión adoptará en la presente Resolución. El señor Manuel Cerrutti tampoco ha aportado evidencia alguna que pueda probar que la Secretaría Técnica buscaría aprovechar su presencia en las sesiones con la Comisión para confirmar su tesis acusatoria.

81. Por estos motivos, en opinión de esta Comisión, la alegación sin base objetiva realizada por el señor Manuel Cerrutti no resulta suficiente para que se pueda pensar que, en este procedimiento, la labor de apoyo administrativo que ha cumplido la Secretaría Técnica ha estado dirigida a asegurar que esta Comisión confirme aquello que el órgano instructor recomendó en su Informe Técnico, tanto más si esta labor de apoyo administrativo está fundamentada en el Decreto Legislativo 1033, como también en el Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi y en el TUO de la LRCA.

82. Por lo demás, una revisión minuciosa de los Informes Técnicos y Resoluciones emitidos por la Secretaría Técnica y la Comisión revela que en los últimos casos no ha existido una coincidencia uniforme entre las recomendaciones del órgano instructor y la decisión que finalmente adopta esta Comisión.

Efectivamente, tomando como parámetro los procedimientos más relevantes tramitados entre los años 2015 y 2020, puede observarse que la presunta parcialidad que existiría hacia las opiniones que la Secretaría Técnica ha formulado en sus Informes Técnicos no existe, pues esta Comisión, ante la evidencia y argumentos presentados por las partes, en todos esos procedimientos se ha alejado de las recomendaciones planteadas, incluso evidenciándose modificaciones sustanciales en aspectos tales como la exclusión de responsabilidad de determinados agentes económicos o modificaciones en las multas impuestas a los administrados, como se muestra en el Cuadro 1 a continuación.

Cuadro 1
Comparación entre los Informes Técnicos y Resoluciones emitidos en el período 2015- 2020

83. Finalmente, en cuanto al pedido del señor Manuel Cerrutti referido a que esta Comisión solicite a la administración del Indecopi que designe a funcionarios de otras áreas para que puedan realizar las labores de apoyo administrativo, cabe resaltar que dicha solicitud no resulta compatible con el marco legal que ha sido señalado previamente, puesto que los funcionarios de otras Secretarías Técnicas cumplen labores de apoyo administrativo de otras Comisiones o áreas de Indecopi, y no de esta Comisión. A su vez, de aceptar tal posibilidad, se privaría a otras áreas del Indecopi de aquellos funcionarios que resultan necesarios para brindar tal apoyo administrativo, lo cual podría afectar el correcto desempeño de sus labores.

84. En consecuencia, luego de analizar los alegatos presentados por el señor Manuel Cerrutti en esta sección, no se ha verificado evidencia alguna que demuestre que la decisión que adoptará esta Comisión pueda estar influenciada por las actuaciones desplegadas por la Secretaría Técnica, y así, pueda existir una contravención al principio de imparcialidad e independencia. Por el contrario, se aprecia que, conforme al marco normativo y teórico expuesto, la actuación de la Secretaría Técnica (conducir la instrucción y tramitación del procedimiento, así como emitir su Informe Técnico) y de la Comisión (emitir la Resolución Final) se realizan sobre la base de las funciones establecidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

85. Asimismo, tampoco se observa la existencia de algún elemento que permita constatar que la Comisión favorezca la posición del instructor en detrimento de las partes o que hubiese declinado en su labor de decidir de forma autónoma el sentido de su pronunciamiento final, más aún cuando, luego de contrastar el sentido de los Informes Técnicos y Resoluciones emitidos en los últimos años, se demuestra que las decisiones de este órgano colegiado no siempre han estado alineadas de manera total con las recomendaciones efectuadas por la Secretaría Técnica, demostrando así una actuación verdaderamente independiente y autónoma.

86. Por lo tanto, esta Comisión considera que no ha quedado acreditada la presunta vulneración del principio de imparcialidad o del debido procedimiento administrativo en el marco de la tramitación del presente procedimiento.

V. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

5.1 Descripción del mercado

87. El servicio de impresiones gráficas en el Perú atiende las distintas demandas de empresas e instituciones para el suministro de información a su público objetivo, a través de diversos tipos de publicaciones como catálogos, revistas, folletos, trípticos, dípticos, volantes publicitarios, etc. En ese sentido, pueden considerarse tres grandes tipos de clientes: (i) clientes comerciales (por ejemplo, tiendas retail como Saga Falabella o Ripley, cadenas de supermercados como Tottus o Plaza Vea, entre otros), (ii) clientes estatales (por ejemplo, municipalidades, ministerios, etc.) y (iii) editoriales.

88. En el caso de los clientes estatales, el principal cliente es el Ministerio de Educación (en adelante, el Minedu), cuyas impresiones corresponden a cuadernos de trabajo, cuadernillos, así como libros para ser utilizados por docentes y escolares en los diferentes niveles de la educación básica. La provisión de este servicio se lleva a cabo principalmente a través de concursos y licitaciones públicas.

89. En el Perú, las principales empresas que ofrecen el servicio de impresiones comerciales son: Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics.

90. Amauta es una división del Grupo El Comercio, que ofrece como principales servicios la impresión de libros, revistas, catálogos, afiches y volantes. Los servicios de impresión ofrecidos por Amauta y El Comercio pueden ser divididos en dos etapas. En la primera, hasta el 31 de enero de 2014, estos servicios eran ofrecidos directamente por El Comercio y coordinados a través de la Gerencia Comercial de Impresiones, dependiente a su vez de la Gerencia de Servicios Empresariales.

91. A partir del 1 de febrero de 2014, Amauta51 empezó a ofrecer los servicios de impresión luego de que absorbiera un bloque patrimonial escindido de El Comercio. En efecto, debido a una reorganización societaria decidida por la junta general de accionistas de Amauta el 31 de enero de 2014 y vigente desde el 1 de febrero de ese año, Amauta absorbió un bloque patrimonial escindido de El Comercio, adquiriendo así esta empresa el control de más del 90% de las acciones de la primera52. De esta forma, la Gerencia Comercial de Impresiones de El Comercio se convirtió en la Gerencia General de Amauta, asumiendo como primer Gerente General de la empresa el señor Guillermo Stanbury53.

92. Como consecuencia de la reorganización societaria antes descrita, esta Comisión considera, al igual que la Secretaría Técnica y respecto de las conductas investigadas que hayan ocurrido a partir del 1 de febrero de 2014, que Amauta y El Comercio constituyen un solo agente económico, debido a la relación de subordinación entre la Gerencia General de Amauta y la Gerencia de Servicios Empresariales de El Comercio. Esta relación de subordinación se basa en la relación de propiedad existente entre Amauta y El Comercio, debido al 90% de acciones que esta última empresa posee en la primera.

93. Cimagraf también es una empresa de la industria gráfica que ofrece los servicios de empacado, impresión de revistas y libros, “publicomerciales”, etiquetado y maquilado.

94. Asimismo, Metrocolor es una empresa nacional con sede en Perú y México que ofrece la fabricación de impresos comerciales, envases plegadizos, etiquetas y barnices perfumados y que realiza envíos a más de 13 países.

95. De otro lado, Navarrete es una empresa del sector gráfico con infraestructura industrial conformada por dos plantas capaces de procesar 20,000 toneladas de papel al año. Ofrecen los servicios de impresión editorial, comercial y empaque, así como producción de preprepensa, prensa y posprensa.

96. Finalmente, Quad Graphics es una empresa de capitales americanos con sede en países como Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú. De acuerdo con información pública, esta es la empresa más importante en el Perú dentro de su rubro y ofrece servicios de prensa, impresión rotativa offset y en prensa plana, y cuenta con amplia capacidad de cosido y encuadernación. Se especializa en la impresión de libros de textos escolares, libros duros y directorios telefónicos.

97. De la información brindada por las empresas investigadas como parte de los requerimientos de información efectuados por la Secretaría Técnica, se ha determinado que, dependiendo de la empresa, las impresiones al sector público representaron entre el 14% y 43% de sus ingresos totales por el servicio de impresión entre el 2009 y 2016. En ese mismo período, el Minedu y/o sus unidades ejecutoras licitaron más de S/850,000,000 en servicios de impresión de material educativo.

5.2 Alcances de la práctica colusoria horizontal imputada

98. Mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica imputó a Amauta-El Comercio, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics, así como a varios de sus funcionarios y ex – funcionarios, la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, en diversos períodos de tiempo entre enero de 2009 y julio de 2016.

99. Los indicios acerca de esta presunta práctica colusoria (documentos físicos, declaraciones, archivos electrónicos, correos electrónicos y evidencia económica extraída de la revisión de propuestas técnicas y económicas o actas de otorgamiento de buena pro relacionados con los procedimientos de selección investigados y que han sido publicados en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE) fueron descritos y analizados por la Secretaría Técnica en los numerales 87 a 248 de la Resolución de Inicio y reevaluados en los numerales 83 a 370 del Informe Técnico. En este último documento, la Secretaría Técnica indicó que el análisis conjunto de estos medios probatorios permitía probar los siguientes hechos:

a La existencia de reuniones entre representantes de empresas competidoras: diversos correos electrónicos dan cuenta de la convocatoria a reuniones entre empresas competidoras, principalmente, entre representantes de Amauta-El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics. Estas reuniones se convocaban y llevaban a cabo en fechas cercanas a momentos clave en los procedimientos de selección en los que estas empresas participaban, como, por ejemplo, la presentación de propuestas.

En la declaración que brindó el 6 de junio de 2019, el señor Sandro Urbina confirmó la existencia de estas reuniones. En efecto, al ser consultado sobre si, en la época en la que él fue Gerente de Metrocolor (enero de 2013 a julio de 2016), la decisión de la empresa de ir a determinado ítem estaba basada en alguna fórmula o criterio pre-establecidos o si la decisión se realizaba caso por caso, este contestó: “Prácticamente teníamos reuniones con cuatro imprentas, en esas reuniones veíamos las oportunidades de impresión que presentaba el Ministerio [de Educación], veíamos las capacidades que tenía cada uno y coordinábamos para saber qué ítem puede hacer uno y qué ítem puede hacer otro”.

De manera similar, en su declaración del 10 de junio de 2019, el señor Guillermo Stanbury afirmó que, en algunas oportunidades, los representantes de las empresas mencionadas se reunieron en distintos locales (restaurantes u hoteles) para coordinar sus posturas en procedimientos de selección en los que existiera “asimetría”, es decir, en donde una sola empresa no era capaz de ofrecer los productos demandados en todos los ítems debido a que su capacidad operativa no se lo hubiera permitido y a que los plazos en los que el Ministerio de Educación demandaba la impresión de los materiales de enseñanza eran muy cortos. Entonces, de acuerdo al señor Guillermo Stanbury, “(…) lo que hacíamos en ese caso eventualmente cuando ocurría esta asimetría, era sí reunirnos, y más que ver precios, era ver a qué ítem más o menos iba cada uno, y eso en efecto se dio”.

En esa misma línea declaró el señor Carlos Ramos en la entrevista realizada el 31 de julio de 2019. En ella, al ser consultado por las reuniones a las que se hace mención en varios correos electrónicos, él mencionó: “Tengo conocimiento de que existían estas reuniones de coordinación entre los gerentes generales de las empresas para coordinar la participación de cada una de estas empresas en las licitaciones. (…) Las reuniones se llevaban a cabo antes de las presentaciones de las propuestas para los concursos públicos”.

b El contenido de correos electrónicos o documentos permite apreciar o inferir un acuerdo anticompetitivo: la gran mayoría de correos electrónicos recabados, así como la totalidad de documentos físicos, permite apreciar o, al menos, inferir el contenido de acuerdos anticompetitivos entre las empresas investigadas. Estos, en su mayoría, consisten en el reparto de ítems dentro de los procedimientos de selección involucrados, reparto que, en varias oportunidades, luego se refleja al momento de la presentación de propuestas.

c La existencia de patrones derivados del análisis de la evidencia económica: la Secretaría Técnica identificó dos patrones que se revelan en las posturas que las empresas asumían al momento de la presentación de propuestas:

• El primero, que denominó “patrón de autoeliminación”, fue el mecanismo más utilizado por las empresas investigadas para la ejecución del acuerdo anticompetitivo. Este patrón se observa en las propuestas presentadas por las empresas imputadas en aquellos ítems que no les habían sido asignados a través de la conducta anticompetitiva investigada. Así, en aplicación de este patrón, estas empresas renunciaban a competir por aquellos ítems que no les correspondían por medio de dos formas: o (i) la empresa presentaba ofertas cercanas al valor referencial, las cuales por lo general podían oscilar alrededor de 1% o menos de dicho porcentaje (por ejemplo, 0.5% o 0.7%) respecto del valor referencial, descalificándose de esta forma, o (ii) dicha empresa se abstenía de postular al ítem en cuestión.

Estas acciones de “autoeliminación” dejaban la vía libre a la empresa a la que sí se le había asignado el ítem en cuestión. Para poder ganarlo, esta empresa debía presentar una propuesta alejada del valor referencial. En ocasiones, se verificó que estas propuestas tuvieron una diferencia de hasta 30% o 40% respecto del valor referencial. En opinión de la Secretaría Técnica, la razón de esta diferencia no se debió a la voluntad de las empresas de presentar ofertas que pudieran calificarse como
“competitivas”. Por el contrario, ello sucedió debido a la participación de empresas externas al acuerdo, por lo que, para no perder la oportunidad de ganar los ítems que les habían sido asignados producto del acuerdo anticompetitivo, las empresas se veían forzadas a presentar propuestas con valores bastante menores.

Adicionalmente, la Secretaría Técnica resaltó que la existencia de este patrón es independiente de si las empresas investigadas lograban o no adjudicarse el ítem que les hubiera sido asignado, ya que este únicamente permitía conocer la materialización del acuerdo, es decir, conocer a qué empresa le correspondía ofertar en determinado ítem como consecuencia del reparto anticompetitivo.

• El segundo patrón, que denominó “patrón de equivalencia” y de presencia mucho más residual, fue señalado por los señores Guillermo Stanbury y Carlos Ramos en las declaraciones que brindaron el 10 de junio de 2019 y el 31 de julio de 2019, respectivamente.

Al ser consultado sobre los resultados de determinados procedimientos, en donde se podía apreciar que los ítems habían sido repartidos bajo cierta lógica de equivalencia, el señor Guillermo Stanbury afirmó que, cuando se observaba un patrón de simetría u ordenamiento sobre los ítems ganados, era porque en dichas oportunidades existieron coordinaciones anticompetitivas entre las empresas (“Cuando vemos este patrón, (…) cuando vemos un patrón de simetría (…) sí había conversaciones para ver a cuál iba cada uno”).

Por su parte, en su declaración el señor Carlos Ramos señaló que lo que definía la forma de distribuir los ítems eran los montos de los valores referenciales, lo que determinaría que al final, los montos repartidos debían ser, de alguna forma, equitativos.

100. Habiendo revisado los medios probatorios que han formado parte del expediente, esta Comisión coincide con la evaluación general antes indicada, así como también con el recuento detallado de los hechos que fluyen de dichos medios probatorios y que fue realizado por la Secretaría Técnica en los numerales 87 a 312 del Informe Técnico. En consecuencia, esta Comisión hace suyo dicho análisis pormenorizado y se remite a él.

101. En línea con lo anterior, esta Comisión coincide con la Secretaría Técnica en que no existen medios probatorios suficientes para acreditar la existencia de una presunta práctica colusoria horizontal en la Exoneración de Proceso N° 00452008-ME-BS/UE 026 y en los Procesos Especiales N° 004-2010-OEI-MINEDU y N° 007-2010-OEI-MINEDU.

En efecto, aunque el correo MET01 de enero del 2009 (vinculado con la Exoneración de Proceso N° 0045-2008-ME-BS/UE 026) y los correos AMA03 y AMA04 de mayo del 2010 (vinculados con los Procesos Especiales N° 004-2010OEI-MINEDU y N° 007-2010-OEI-MINEDU), podrían indicar ciertas interacciones entre algunas de las empresas investigadas que no corresponden a un entorno competitivo (en el correo MET01 se señala “estoy enterado de que han repartido trabajos entre Metrocolor, QC y El comercio” y en los correos AMA03 y AMA04 se hace referencia a conversaciones sostenidas entre funcionarios de empresas competidoras, “partes” que les correspondían a El Comercio y Navarrete, un acuerdo que fue ejecutado para que Quad Graphics le ceda una parte a El Comercio, entre otros), lo cierto es que no existen otras evidencias (ya sea documentales o económicas) que permitan comprobar las presunciones que llevaron a la Secretaría Técnica a incluir estos procedimientos en su Resolución de Inicio como parte del esquema colusorio en el que las partes habrían incurrido.

102. Por estos motivos, esta Comisión considera que carece de objeto evaluar la participación de los agentes involucrados en dichos procedimientos. Por consiguiente, corresponde declarar la falta de responsabilidad de El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en la Exoneración de Proceso N° 0045-2008ME-BS/UE 026 y en los Procesos Especiales N° 004-2010-OEI-MINEDU y N° 0072010-OEI-MINEDU.

103. Finalmente, cabe señalar que únicamente Quad Graphics presentó, en su escrito de descargos a la Resolución de Inicio, alegatos específicos contra ciertos aspectos de los procedimientos de selección investigados. Estos alegatos fueron los siguientes:

104. Al respecto, esta Comisión también coincide con las respuestas brindadas en los numerales 87 a 312 del Informe Técnico acerca de estas alegaciones, por lo que las hace suyas y se remite a ellas. En consecuencia, esta Comisión desestima los alegatos antes indicados presentados por Quad Graphics.

105. Por lo expuesto, esta Comisión considera que el análisis conjunto de los medios probatorios que han sido materia de análisis en el presente procedimiento efectivamente acreditarían la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en
el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, entre octubre de 2009 y julio de 2016.

106. No obstante, aun cuando es claro para esta Comisión que ha existido la conducta anticompetitiva investigada en los términos antes indicados, y que las declaraciones y argumentos presentados por una parte de los investigados confirman ello, a continuación, se evaluará la eventual participación y responsabilidad que podrían tener otros imputados en función de los alegatos de defensa que han presentado.

5.3 Argumentos de defensa presentados acerca de la práctica colusoria horizontal investigada

5.3.1 Responsabilidad de Cimagraf en la práctica colusoria horizontal investigada

107. En la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica imputó a Cimagraf el haber participado, junto con el resto de empresas investigadas, en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional en los Concursos Públicos N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120 y 0092016-MINEDU/VMGP/UE 120.

108. Durante todas las etapas del procedimiento, Cimagraf ha negado su participación en la infracción imputada, aduciendo diversas razones que demostrarían tal afirmación.

109. Así, respecto del Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120, Cimagraf ofreció una interpretación alternativa a los medios probatorios que fueron considerados como evidencia de una conducta anticompetitiva. Según esta interpretación, en el año 2015 Cimagraf había mejorado su capacidad instalada mediante la adquisición de una máquina rotativa, lo cual le habría permitido prestar servicios en una mayor cantidad de ítems licitados. Debido a ello y a que la participación de esta empresa representaba una afectación a los intereses del resto de empresas investigadas, aquellas tuvieron la intención de proponerle participar del acuerdo anticompetitivo (como se desprendería de los correos AMA16, AMA17 y AMA18). Sin embargo, también consideraron oportuno esperar a concretar ello luego del análisis de la propuesta técnica que presentara Cimagraf, pues existía la posibilidad de que no se le asignara cierto puntaje al no cumplir con determinado requisito.

110. Esta última eventualidad finalmente ocurrió, pues en la evaluación de las propuestas técnicas de Cimagraf respecto de los ítems 1, 3, 4, 5, 12 y 14, se le otorgó 95 puntos de 100. La razón de este puntaje fue que, según el análisis realizado por el Comité Especial encargado de la conducción del procedimiento, la empresa no cumplió con un requisito relacionado con la presentación del certificado ISO 9001:2008. Como consecuencia, Cimagraf quedó segunda en la adjudicación de los ítems 1 y 14, lo que motivó que apelara el otorgamiento de la buena pro de estos ítems. En su escrito de descargos del 27 de noviembre de
2019, Cimagraf adjuntó la Resolución N°1670-2015-TCE-S1 del 30 de julio de 2015, en el que el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) resolvió declarar infundado dicho recurso de apelación.

111. En el Informe Técnico, la Secretaría Técnica consideró válido el argumento de Cimagraf, sosteniendo que los correos vinculados con el Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE mostrarían un planteamiento que Amauta-El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics deseaban ofrecer a Cimagraf y que no se ejecutó porque estas mismas empresas también habían previsto que Cimagraf no lograría determinado puntaje, por lo que no representaría una competencia para ellas.

112. En cuanto al Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120, Cimagraf también negó su participación en la práctica colusoria horizontal investigada y adujo que la interpretación correcta del correo NAV08 (el cual, según la hipótesis de la Secretaría Técnica, sería la evidencia principal en contra de esta empresa) era que este fue remitido por el señor Manuel Cerrutti al señor Juan José Monteverde en un contexto en el que la empresa evaluaba su posible inclusión en un consorcio con el resto de empresas investigadas. En ese sentido, según Cimagraf el correo NAV08 fue remitido con la finalidad de aportar al consorcio información sobre los ítems en los que la empresa podía participar adecuadamente (debido a su capacidad técnica, económica y de insumos) e información sobre las cotizaciones presentadas por la empresa en el estudio de mercado que el Minedu llevó a cabo de manera previa a la convocatoria del Concurso Público N°009-MINEDU/VMGP/UE 120, la cual fue remitida en el anexo 2 de su escrito del 8 de setiembre de 2020. De acuerdo con la empresa, esta última información es la misma que figura en la hoja de cálculo denominada “PRECIOS REFERENCIALES” del archivo Excel adjunto al correo analizado.

113. Para la Secretaría Técnica, este argumento no era coherente con la información contenida en el propio correo NAV08. De esta forma, el órgano instructor afirmó que (i) no resultaba convincente que, para formar un consorcio, Cimagraf haya decidido remitir al resto de empresas información que ya era pública (pues, como se dijo, esta información coincide con la cotización que presentó Cimagraf ante el Minedu), (ii) los datos remitidos por Cimagraf constituían información sensible que podría haber sido utilizada por el resto de empresas investigadas a su favor, especialmente, si Cimagraf recién habría estado evaluando la conveniencia de formar parte de un consorcio y (iii) parte de la información contenida en el archivo electrónico en formato Excel adjunto al correo NAV08 también contenía información de una empresa que no formó parte del consorcio: Quad Graphics.

114. Luego de analizar los correos electrónicos y otras evidencias que, en opinión de la Secretaría Técnica, involucrarían a Cimagraf en la conducta investigada y de contrastarlas con los argumentos que esta empresa ha ofrecido a lo largo del procedimiento, esta Comisión coincide con el análisis contenido en el Informe Técnico acerca de la participación de Cimagraf en el Concurso Público N° 0012015-MINEDU/VMGP/UE 120, pero discrepa de sus conclusiones respecto de la participación de esta empresa en el Concurso Público N° 009-2016MINEDU/VMGP/UE 120.

115. Como fue explicado en el Informe Técnico, en el caso del Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120, los correos AMA16, AMA17 y AMA18 contienen determinadas frases que podrían ser compatibles con un esquema colusorio del cual Cimagraf podría haber sido parte. No obstante, al reexaminar el tenor de dichos correos, puede llegarse a la conclusión que estos revelarían un planteamiento que Amauta, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics habrían querido hacer a Cimagraf.

116. Así, en el correo AMA16 el señor Javier Wong comenta al señor Renzo Mariátegui que las empresas no querían ofrecerle a Cimagraf los ítems 1 y 2, solo uno de ellos. En el correo AMA17, aunque se señala que Cimagraf desea presentarse al ítem 7 y “nadie aceptó”, también se indica que Quad Graphics solo quería ofrecer a Cimagraf ítems referidos a impresiones con máquinas planas y Metrocolor planteó la posibilidad de que esta empresa se adjudicara los ítems 1 o 2. Finalmente, el correo AMA18 es compatible con la explicación ofrecida por Cimagraf, pues en este se dice expresamente: “Proponer a cimagraf el ítem 1 y 2 (19MM) pero después de la respuesta de las observaciones (31MAR). Pensamos q nos pueden dar la razón el MINEDU sobre no otorgarle los 5 puntos por su certificación toda vez q va con Bruño q no lo tiene”.

117. Es por ello que esta Comisión también considera válido el argumento de Cimagraf referido a que los correos vinculados con este procedimiento no mostrarían un presunto acuerdo al que la empresa ya habría llegado con el resto de investigadas; por el contrario, estos correos mostrarían un planteamiento que tales empresas deseaban ofrecer a Cimagraf y que no se ejecutó porque estas mismas empresas también habían previsto que Cimagraf no lograría determinado puntaje, por lo que no representaría una competencia para ellas. Por ende, no puede considerarse que Cimagraf participó, junto con el resto de empresas investigadas, en una práctica colusoria horizontal en el Concurso Público N° 001-2015MINEDU/VMGP/UE 120.

118. Ahora bien, sobre el Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120, esta Comisión observa que el único medio probatorio que sustentaría la acusación contra Cimagraf es el correo NAV08 y que no se han aportado otros medios probatorios que puedan corroborar la veracidad de la hipótesis de la Secretaría Técnica. En particular, no obran en el expediente evidencias que permitan comprender a cabalidad cuál fue el contexto preciso en el que el correo NAV08 fue remitido, ni tampoco cuál podría haber sido la reacción del señor Juan José Monteverde o del resto de empresas investigadas ante los datos remitidos por Cimagraf. En ese sentido, la falta de evidencias adicionales no permite que esta Comisión pueda efectuar una valoración adecuada de la hipótesis planteada por la Secretaría Técnica.

119. Por otro lado, aunque se pueda coincidir con las sospechas que se desprenderían del contenido del correo NAV08, también resulta pertinente señalar que, como parte de la tramitación del Expediente 012-2018/CLC, esta Comisión tuvo acceso a la entrevista realizada al señor Renzo Mariátegui el 19 de noviembre de 2018, en el marco del Expediente 008-2017/CLC-IP. En dicha entrevista, el señor Renzo Mariátegui expresó lo siguiente: “(…) En algún momento el señor Monteverde quiso invitar a Cimagraf, pero no todos teníamos (sic) ningún contacto y nunca participó del consorcio. No sé si ellos habrán tenido algún contacto, pero como El Comercio, nosotros nunca. Nunca conocimos a la gente de Cimagraf (…)” (énfasis agregado). Entonces, la explicación alternativa brindada por Cimagraf podría tener asidero, por lo que no correspondería desestimarla de plano.

120. Adicionalmente, cabe tener presente que el comportamiento de Cimagraf no resulta equiparable al comportamiento exhibido por el resto de empresas investigadas y que es revelado de manera consistente en los correos electrónicos vinculados con los procedimientos de selección investigados, lo cual pondría en entredicho su participación en el cártel que ha sido materia de análisis en el presente procedimiento. Por ejemplo, ninguno de los correos electrónicos vincula a Cimagraf con las reuniones que los representantes de otras empresas sostenían en hoteles y restaurantes. Por otro lado, aunque en la entrevista que el señor Javier Wong brindó el 3 de junio de 2019 este afirmó que podría haber existido un contacto indirecto con Cimagraf por medio del señor Juan José Monteverde, el señor Javier Wong tampoco brindó detalles adicionales de este contacto, ni si podría haber sido reiterado. Incluso, afirmó que ni él ni el señor Renzo Mariátegui habían tenido contacto alguno con representantes de Cimagraf.

121. Al no contar con mayores elementos de juicio acerca de la presunta participación de Cimagraf en una práctica colusoria horizontal, esta Comisión considera que no es posible declarar la responsabilidad de la empresa por los hechos materia de investigación. Por ello, corresponde declarar la falta de responsabilidad de Cimagraf por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en los Concursos Públicos N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120 y 009-2016MINEDU/VMGP/UE 120.

5.3.2 Sobre la presunta prescripción alegada por Navarrete y el señor Pedro Isasi

122. Tanto Navarrete (en sus escritos de alegatos al Informe Técnico, en la audiencia virtual de Informe Oral y en sus alegatos finales) como el señor Pedro Isasi (durante todo el procedimiento) alegaron la prescripción de su presunta responsabilidad en los hechos materia de investigación, en aplicación del plazo de prescripción de cuatro (4) años indicado en el TUO de la LPAG y en el hecho de que dicho plazo debe computarse desde la notificación de la imputación de cargos, como también establece dicha norma.

123. De acuerdo con los argumentos de ambos imputados, atendiendo a que los últimos correos electrónicos señalados en la Resolución de Inicio y que sustentarían su participación en la conducta colusoria datan de noviembre de 2014 (MET15, en el caso del señor Pedro Isasi) y abril de 2015 (AMA21, en el caso de Navarrete), la facultad de la Secretaría Técnica para imputar la supuesta infracción habría prescrito en noviembre de 2018 y abril de 2019, es decir, cuatro (4) años después. Sin embargo, Navarrete y el señor Pedro Isasi fueron notificados con la Resolución de Inicio el 14 de octubre de 2019, fecha en la cual la infracción ya habría prescrito para ambos74.

124. Ambos argumentos tienen como sustento las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, al texto de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Entre estas modificaciones resalta el inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar de dicha norma, que establece lo siguiente: “Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley”.

125. Por este motivo, ambos imputados sostienen que debe aplicarse el plazo de cuatro (4) años señalado en el TUO de la LPAG, y no el de cinco (5) años establecido en el artículo 45 del TUO de la LRCA75, pues al ser el plazo de prescripción del TUO de la LRCA mayor que el plazo recogido por el TUO de la LPAG, el primero resultaría menos favorable para los administrados que el segundo, por lo que este último debería ser el que se aplique de manera preferente, configurándose de esta forma un supuesto de retroactividad benigna.

126. La aplicación excluyente de las condiciones de prescripción reconocidas en el artículo 45 del TUO de la LRCA o en el artículo 252.1 del TUO de la LPAG ha sido una materia de controversia que diversos administrados han utilizado como argumento de defensa en procedimientos administrativos sancionadores resueltos por la Comisión en años anteriores. Específicamente, este cuerpo colegiado ya se
ha pronunciado sobre este punto en las Resoluciones 099-2017/CLC-INDECOPI, 100-2017/CLC-INDECOPI, 101-2017/CLC-INDECOPI, 030-2018/CLCINDECOPI, 049-2018/CLC-INDECOPI y 014-2020/CLC-INDECOPI. Cabe resaltar que el último pronunciamiento señalado cobra especial relevancia para nuestro caso, pues fue emitido en el Expediente 012-2018/CLC, en el cual el señor Pedro Isasi fue investigado y sancionado por su participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de reparto concertado de clientes privados en el mercado de servicios de impresiones comerciales a nivel nacional entre los años 2011 y 2016.

127. En la Resolución 014-2020/CLC-INDECOPI, así como también en el resto de pronunciamientos mencionados, la Comisión explicó que, si bien es evidente el cambio en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar de la LPAG, tal modificación no resulta suficiente para sustentar la aplicación retroactiva de las disposiciones sobre prescripción contenidas en la LPAG, ya que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos especiales ya era recogido por la LPAG antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 127276.

128. En efecto, la retroactividad benigna se produce cuando una norma, regulando un supuesto específico, es modificada o derogada por otra posterior, la cual establece disposiciones más benévolas para el supuesto que la norma anterior regulaba. En este escenario, y en aplicación del principio de retroactividad benigna, será de aplicación la norma posterior incluso para hechos anteriores a su entrada en vigor.

Así también lo ha definido la Corte Suprema, al considerar que “la aplicación de la retroactividad benigna en materia administrativa presupone la existencia de dos juicios disímiles por parte del legislador sobre un mismo supuesto de hecho conductual (un cambio de valoración sobre la conducta infractora): uno anterior, más severo, y otro posterior, más tolerante”77.

129. Por lo tanto, solo podría considerarse que estamos ante un supuesto de retroactividad benigna si se verificara que las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272 contienen disposiciones más benignas que las anteriormente recogidas en el cuerpo de la LPAG. Sin embargo, como ya ha sido expresado por la Comisión en las decisiones aludidas líneas arriba, la revisión cuidadosa de las modificaciones realizadas a la LPAG en años previos permite aseverar que no se ha producido un supuesto de retroactividad benigna, debido a que el criterio acerca de la prohibición de imposición de condiciones menos favorables en procedimientos sancionadores ya estaba contemplado anteriormente en la LPAG.

130. Para comprender de manera idónea este punto, cabe precisar que antes de las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo 1272 el 21 de diciembre de 2016, las disposiciones contenidas en la LPAG referidas a la prohibición de imponer condiciones menos favorables eran aquellas recogidas en el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029 del 24 junio de 2008, y estaban contenidas en el artículo 229 de la LPAG, manteniéndose actualmente en el artículo 247. Así pues, tanto el artículo 229.2 del texto anterior como el actual artículo 247.2 reiteran lo que ahora también se encuentra indicado en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar, como se observa a continuación:

TEXTO ANTERIOR DE LA LPAG TUO DE LA LPAG
229.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. [Énfasis agregado]

(Según el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de junio del 2008) 247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. [Énfasis agregado]

131. En consecuencia, no puede afirmarse que el Decreto Legislativo 1272 produjo un supuesto de retroactividad benigna, ya que si bien es cierto esta norma modificó el artículo II del Título Preliminar de la LPAG, el objeto de dicha modificación ya se encontraba prevista en la LPAG. Por lo tanto, si el supuesto para la aplicación de la retroactividad benigna es que exista una norma posterior más favorable que la anteriormente en vigor, la comparación de ambos textos comprueba que este supuesto no se cumple en el presente caso.

132. En otras palabras, se puede observar claramente que el Decreto Legislativo 1272 no introdujo un cambio sustancial en la LPAG de tal manera que justifique su aplicación retroactiva de manera preferente a las normas especiales, pues dicha presunta modificación ya se encontraba prevista en el artículo 229 del anterior texto de la LPAG. Es por ello que esta Comisión ha sido enfática en afirmar que no debería admitirse la aplicación de la figura de retroactividad benigna en este escenario, ya que la norma que entró en vigor de manera posterior a los hechos objeto de controversia (el Decreto Legislativo 1272) no introdujo ningún cambio que implique la existencia de condiciones más favorables para los administrados.

133. Así también lo ha considerado la Sala en sus Resoluciones 157-2019/SDCINDECOPI, 171-2019/SDC-INDECOPI y 171-2020/SDC-INDECOPI. En ellas, la Sala confirmó el criterio utilizado por la Comisión y señaló de manera tajante que “se puede colegir que la regla referida a las ‘garantías mínimas’, recogida en la posterior modificación del artículo II del Título Preliminar de la Ley 27444, no resulta una disposición nueva que incida en un mayor beneficio para los imputados y que deba ser considerada como un cambio normativo introducido con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1272. Lo anterior debido a que dicha regla ya formaba parte de nuestro ordenamiento según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 27444 modificado por el Decreto Legislativo 1029”.

134. Resulta pertinente destacar que, en sus argumentos de apelación contra la Resolución 014-2020/CLC-INDECOPI ante la segunda instancia administrativa, el señor Pedro Isasi reiteró el argumento que es materia de evaluación en la presente sección. No obstante, en la misma línea que en sus decisiones anteriores, en la Resolución 037-2021/SDC-INDECOPI la Sala confirmó el criterio adoptado por esta Comisión en la Resolución 014-2020/CLC-INDECOPI sobre el plazo de prescripción, señalando que “(…) la regla referida a las ‘garantías mínimas’ contenida en la posterior modificación del artículo II del Título Preliminar de la LPAG (por parte del Decreto Legislativo 1272), no introduce una disposición nueva que incida en un mayor beneficio para los imputados. Lo anterior, debido a que dicha regla ya formaba parte de nuestro ordenamiento según lo dispuesto en el artículo 229 de la LPAG modificado por el Decreto Legislativo 1029”.

135. En relación con el argumento esgrimido por Navarrete y el señor Pedro Isasi en sus escritos de alegatos al Informe Técnico, referido a que el cambio en la metodología del cómputo de plazos realizado por las áreas del Indecopi en materia de protección al consumidor demostraría la posición preeminente que el TUO de la LPAG debería tener por sobre normas especiales, esta Comisión discrepa con tal visión.

136. La función del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar no ha sido la de determinar de manera inflexible la preeminencia de las disposiciones del TUO de la LPAG por sobre aquellas contenidas en normas especiales. Por el contrario, de acuerdo con la opinión de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, dicho inciso tiene como función preservar el respeto a aquellas disposiciones mínimas para la actuación de un administrado dentro de un procedimiento. Específicamente, dicho órgano ha señalado lo siguiente:

“Cabe apuntar que este numeral [se refiere al inciso 2 del Artículo II del Título
Preliminar] no solo reconoce la existencia de procedimientos especiales (…), sino que, además, no impide que estos procedimientos puedan contener ‘reglas’ o ‘normas’ distintas a las contenidas en la LPAG. Lo único que señala es que algunos artículos de la LPAG contienen disposiciones mínimas para la actuación del administrado dentro de un procedimiento, por tanto las normas que regulan los procedimientos especiales no pueden disponer ‘condiciones menos favorables’ sobre la actuación del administrado que las establecidas en la LPAG”. [Énfasis agregado]

137. De esta forma, a criterio de esta Comisión, la práctica de los órganos en materia de protección al consumidor que el señor Pedro Isasi y Navarrete trajeron a colación en sus escritos de alegatos al Informe Técnico no está basada en la premisa que el TUO de la LPAG ha eliminado la aplicación de determinadas reglas contenidas en normas especiales, sino en la obligación de respetar ciertas condiciones mínimas que inciden en las actuaciones que son exclusivamente de cargo de los administrados.

138. Esta línea argumentativa también ha sido acogida por la Sala en la Resolución 037-2021/SDC-INDECOPI, la cual, al analizar la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272, expresó lo siguiente:

“(…) el Colegiado observa que la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272 no indica que dicha norma estuviera dirigida a dejar sin efecto las disposiciones que rigen procedimientos especiales, sino que reconoce que la incorporación de esta regla (“garantías mínimas”) en el Título Preliminar de la LPAG se realizó con el objeto de extender su aplicación a todos los procedimientos y no solo a los procedimientos administrativos sancionadores, como en ese momento establecía la ley”.

[Énfasis agregado]

139. En todo caso, en opinión de esta Comisión, la discusión sobre los efectos del inciso 2 del Artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG no debería ser si corresponde aplicarlos a situaciones ocurridas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1272 (pues, como ya se ha visto, no concurren las condiciones para que se configure un supuesto de retroactividad benigna), sino más bien a si, a partir del 21 de diciembre de 2016, ciertas disposiciones contenidas en normas especiales y que pudieran contradecir lo dispuesto en el TUO de la LPAG podrían haber dejado de tener vigencia.

140. Incluso en este escenario, la interpretación sistemática de dos artículos contenidos en el TUO de la LPAG permite concluir que la aplicación de las leyes especiales no ha perdido vigencia luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1272. Ciertamente, el artículo 247.2 ha establecido expresamente que las disposiciones sobre el procedimiento administrativo sancionador contenidas en el referido cuerpo normativo son de carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales. Además, el propio artículo 252 remite expresamente a las leyes especiales, al indicar que solo a falta de regulación sobre el plazo de prescripción en una ley especial se deberá aplicar el plazo indicado en el TUO de la LPAG.

141. Nuevamente, puede constatarse que la Sala acoge la misma interpretación en los siguientes términos:

“(…) en este punto, es importante enfatizar que el criterio expuesto [es decir, la aplicación de plazos de prescripción contenidos en leyes especiales] encuentra sustento en la aplicación de los propios artículos 229 [actual artículo 247 del TUO de la LPAG] y 233 [actual artículo 252 del TUO de la LPAG] de la Ley 27444, en su texto modificado por el Decreto Legislativo 1029, donde se deja expresa constancia de la remisión a normas especiales para la determinación del régimen de prescripción. Siendo así, en virtud del principio de legalidad, corresponde que tanto la Comisión, como esta Sala, apliquen lo señalado en el artículo 42 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas [actual artículo 45 del TUO de la LRCA] para determinar si ha operado la prescripción de la infracción en los procedimientos sancionadores por conductas anticompetitivas.”85

[Énfasis agregado]

142. En consecuencia, esta Comisión ratifica que, en los procedimientos sancionadores en materia de libre competencia y en el presente caso, resulta plenamente aplicable el plazo de prescripción de cinco (5) años establecido en el artículo 45 del TUO de la LRCA.

143. Siendo así, y asumiendo como cierto que la prescripción de las conductas imputadas al señor Pedro Isasi y a Navarrete debería computarse desde el 21 noviembre de 2014 (fecha del correo MET15) y el 24 de abril de 2015 (fecha del correo AMA21), respectivamente, se observa que la prescripción habría operado el 21 de noviembre de 2019, para el señor Isasi, y el 24 de abril de 2020, para Navarrete. Empero, siguiendo la lógica expresada en sus argumentos de defensa, ambos fueron notificados con la Resolución de Inicio el 14 de octubre de 2019, es decir, antes de que se produjera la prescripción en las fechas indicadas. Por lo tanto, la conducta investigada no prescribió para ninguno de estos imputados.

5.3.3 Sobre la participación y responsabilidad del señor Juan José Monteverde en la práctica investigada

144. Durante el presente procedimiento, Navarrete y el señor Juan José Monteverde han cuestionado la forma en la que la Secretaría Técnica habría caracterizado la relación que este último mantuvo con la empresa. Así, ambos imputados han coincidido en indicar que el señor Juan José Monteverde era un asesor legal independiente, sin vinculo de subordinación con Navarrete y, por lo tanto, sus actos no podrían vincular a la primera.

145. Con la finalidad de revertir este argumento, en el Informe Técnico se analizaron veintiséis (26) correos electrónicos que fueron recabados durante la visita de inspección realizada en las instalaciones de Navarrete el 23 de octubre de 2017 y que, en opinión de la Secretaría Técnica, daban cuenta del verdadero rol que el señor Juan José Monteverde cumplió dentro de la empresa. Como consecuencia de esta evaluación, la Secretaría Técnica afirmó que: “(…) durante el período en el que se le ha imputado al señor Juan José Monteverde haber participado en la práctica colusoria horizontal investigada (febrero de 2011 a julio de 2016), este ejerció en los hechos las funciones de un Gerente General, bajo el título de Vicepresidente Ejecutivo”.

146. Ante ello, en su escrito de alegatos al Informe Técnico, la audiencia virtual de Informe Oral y sus alegatos finales, Navarrete insistió en que el señor Juan José Monteverde no mantuvo una relación de subordinación con la empresa, por lo que sus actos no tenían la capacidad de vincularla. Por su parte, en su escrito de alegatos al Informe Técnico y la audiencia virtual de Informe Oral, el señor Juan José Monteverde cuestionó que la Secretaría Técnica lo considere un “Gerente General de facto” y sostuvo que las acciones descritas en todos los correos electrónicos analizados en el presente caso eran comunes a su función de asesor legal independiente.

147. En síntesis, se observa que, al menos para Navarrete, el objetivo de negar una vinculación laboral con el señor Juan José Monteverde es, en última instancia, negar la propia responsabilidad de la empresa en los hechos investigados.

148. Sobre este punto, contrariamente a lo alegado por las partes, esta Comisión no considera que el camino adecuado para determinar la participación y responsabilidad del señor Juan José Monteverde -y, por ende, la de Navarrete- en la práctica investigada sea la de dilucidar la naturaleza de la relación laboral que existió entre dicha persona y la empresa, lo cual, además, no se encuentra dentro del ámbito de atribuciones de esta Comisión y podría ser materia de evaluación en el foro judicial. Lo que corresponde es que se determine dicha participación y responsabilidad a la luz de las condiciones establecidas en el TUO de la LRCA, específicamente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos que regulan la responsabilidad de las personas naturales por infracciones a la libre competencia.

149. Al respecto, el artículo 2.1 de la referida norma establece que esta se aplica a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho que conforman el ámbito de aplicación subjetiva de la Ley, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa. Una regla similar es prescrita por el artículo 46.3, el cual señala que se puede imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración de los sujetos de derecho que sean considerados infractores.

150. En aplicación de estos artículos, en primer lugar debe determinarse si el señor Juan José Monteverde ejerció la dirección, gestión o representación de Navarrete. Esto fue corroborado por la Secretaría Técnica en su Informe Técnico, luego de revisar la información presentada en la Partida Registral 03015763 de Navarrete, correspondiente al Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP. De esta revisión pudo constatarse lo siguiente:

– En el asiento de constitución de Navarrete, del 11 de junio de 1997, se nombró como Director de la empresa al señor Juan José Monteverde, otorgándole a sola firma los poderes establecidos en los incisos D y E del artículo vigésimo sexto del Estatuto, referidos a la representación de la empresa en materia procesal y arbitral, así como también a su representación en todo tipo de procedimientos administrativos, contenciosos o no.

– Luego, en el asiento B00001 consta la ratificación que la Junta General de Accionistas de Navarrete del 16 de marzo de 2001 realizó de los poderes otorgados al señor Juan José Monteverde, los cuales nuevamente fueron ratificados según puede observarse en los asientos D00002 y C00007, de setiembre y diciembre de 2009, respectivamente.

– En los asientos C00009 y C00010, de julio de 2015 y agosto de 2018, respectivamente, se muestra que se otorgó poderes al señor Juan José Monteverde para que, en nombre y representación de la sociedad, pueda celebrar o constituir todo tipo de contratos asociativos, incluyendo contratos de consorcio para participar en concursos públicos del Estado, así como también poderes para negociar, celebrar y perfeccionar todo tipo de contratos con cualquier entidad del Estado, incluyendo facultades expresas para celebrar y perfeccionar contratos de buena pro.

– Finalmente, en el asiento C00012 se muestra que, debido a la decisión tomada en la Junta General de Accionistas del 13 de diciembre de 2019, se revocaron los poderes de representación procesales que fueron otorgados al señor Juan José Monteverde y que se describen en los asientos B00001, D00002, C00007, C00009 y C00010.

RESOLUCIÓN 0183-2021/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 002-2019/CLC
VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADO : QUAD/GRAPHICS PERÚ S.R.L.1
CORPORACIÓN GRÁFICA NAVARRETE S.A.2
PEDRO ISASI RIVERO3
JUAN JOSÉ MONTEVERDE BUSSALLEU4
MATERIAS : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
LICITACIONES COLUSORIAS
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE IMPRESIÓN

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021, en el extremo que halló responsables a Corporación Gráfica Navarrete S.A. y Quad/Graphics Perú S.R.L. por la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y agosto de 2015, en los procedimientos de selección detallados en la parte resolutiva del presente pronunciamiento. La conducta de dichas empresas está tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

De igual manera, se CONFIRMA la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021, en el extremo que halló responsables a Corporación Gráfica Navarrete S.A. (como parte de un consorcio conformado con Metrocolor S.A. y las empresas vinculadas Amauta Impresiones Comerciales S.A.C. – Empresa Editora El Comercio S.A.) y Quad/Graphics Perú S.R.L., por la comisión de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en los Concursos Públicos N° 001-2015MINEDU/VMGP/UE 120 y 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120. La conducta de dichas empresas está tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021, en el extremo que halló responsable al señor Juan José Monteverde Bussalleu por su participación en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, durante el período comprendido entre febrero de 2011 y julio de 2016. La conducta del señor Juan José Monteverde Bussalleu se encuentra tipificada en los artículos 2.1, 11.1 literal j) y 43.3 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

De otro lado, se CONFIRMA EN PARTE la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021, en el extremo que halló responsable al señor Pedro Isasi Rivero por su participación en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, durante el período comprendido entre febrero de 2011 y mayo de 2015. La conducta del señor
Pedro Isasi Rivero se encuentra tipificada en los artículos 2.1, 11.1 literal j) y 43.3 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Asimismo, se MODIFICA el extremo de dicho pronunciamiento que sancionó a Quad/Graphics Perú S.R.L., Corporación Gráfica Navarrete S.A., y al señor Pedro Isasi Rivero, con multas de 2,276.82, 667.27 y 65.01 Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente, y se impone al primero una multa de 1,929.51
Unidades Impositivas Tributarias, al segundo una multa de 565.49 Unidades Impositivas Tributarias, y al tercero una multa de 58.21 Unidades Impositivas Tributarias.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021, en el extremo que sancionó al señor Juan José Monteverde Bussalleu con una multa ascendente a 31.61 Unidades Impositivas Tributarias.

SANCIONES:
– QUAD/GRAPHICS PERÚ S.R.L.: 1,929.51 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– CORPORACIÓN GRÁFICA NAVARRETE S.A.: 565.49 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– PEDRO ISASI RIVERO: 58.21 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– JUAN JOSÉ MONTEVERDE BUSSALLEU: 31.61 UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS

Lima, 21 de diciembre de 2021
ÍNDICE

I. ANTECEDENTES 5
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 30
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN 31
III.1. Cuestiones previas 31
III.1.1. Sobre la confidencialidad de la información presentada por Quad Graphics 31
III.1.2. Sobre la presunta falta de motivación en la Resolución Final 32
III.1.3. Sobre la calificación del presunto acuerdo colusorio como una conducta continuada 38

III.1.4. El régimen de prescripción aplicable al presente procedimiento…………………….……………… 56

III.1.5. Sobre la prueba en los procedimientos de represión de conductas anticompetitivas …….…….. 72

III.2. Análisis de las conductas investigadas …………………………………………………………………… 94

III.2.1. Descripción del mercado investigado…………………………………………..……………..………… 97

III.2.2. Análisis de los procedimientos de selección…………………………………………………………… 98

A. Marco general de los presuntos acuerdos……………………………………………………………………. 99

A.1. Sobre los tipos de procedimientos de selección convocados por el Minedu que habría formado parte
de la conducta investigada…………………………………………………………………………….………….. 99

A.2. Sobre el contexto de los hechos investigados…………………………………………………………… 103

B. Procedimientos de selección convocados por el Minedu para la contratación de servicios de impresiones gráficas de material educativo……………………………………………………………………………………. 106

B.1. Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI……………………………………………………………… 106

B.2. Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026…………………………………………………………….. 111

B.3. Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEI-MINEDU y N° 004-2011-OEI-
MINEDU……………………………………………………………………………………………………………. 116

B.4. Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026………………………… 126

B.5. Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE 026 y Nº 0021-2011-ED/UE
026………………………………………………………………………………………………………………….. 137

B.6. Concurso Público N°0007-2012-ED/UE 026……………………………………………………………… 152

B.7. Concurso Público N°0019-2013-ED/UE 026……………………………………………………………… 158

B.8. Exoneración de Proceso N° 0028-2013-ED/UE 026 y Concurso Público N° 0029-2013-ED/UE
026………………………………………………………………………………………………………………….. 164

B.9. Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026………………………………………………..…………… 170

B.10. Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026………………………………………………..…… 177

B.11. Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014-MINEDU/UE 026…………. 181

B.12. Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120…………………………….………………… 189

B.13. Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120…………………………….………………… 196

B.14. Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120………………………………………………. 208

III.3. Argumentos transversales…..………………………………………………………………………………. 222

III.4. Sobre la responsabilidad de las personas naturales……………………………………………….…….. 233

III.5. Sobre la graduación de las sanciones establecidas respecto a las personas jurídicas…………….. 260

III.6. Sobre las sanciones aplicables a las personas naturales……………………………………………….. 278

III.7. Sobre las medidas correctivas……………………………………………………………………………… 292

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA………………………………………………………………………………….. 294

ANEXOS ………………………………………………………..………………………..…………….…..……… 299

I. ANTECEDENTES

1. Entre octubre de 2017 y junio de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica de la
Comisión) realizó visitas de inspección a las instalaciones de Quad/Graphics Perú S.R.L. (en adelante Quad Graphics), Amauta Impresiones Comerciales S.A.C. y Empresa Editora El Comercio S.A. (en adelante Amauta y El Comercio, respectivamente, y, de manera conjunta, El Comercio-Amauta), Corporación Gráfica Navarrete S.A. (en adelante Navarrete) y Metrocolor S.A. (en adelante Metrocolor) con la finalidad de reunir elementos de juicio sobre la existencia de posibles conductas anticompetitivas en el mercado de impresiones públicas a nivel nacional5.

2. Mediante Resolución 034-2019/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, la Resolución de Inicio) del 7 de octubre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y agosto de 2015, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la LRCA).

(ii) iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Amauta, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre marzo de 2014 y agosto de 2015, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) de la LRCA.

(iii) iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Metrocolor, Navarrete y El Comercio – Amauta (miembros del consorcio formado en los años 2015 y 2016) y contra Industria Gráfica Cimagraf S.A.C. (en adelante, Cimagraf) y Quad Graphics, por la presunta realización de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, entre mayo de 2015 y julio de 2016, conducta tipificada en los artículos 1 y 11.1 literal j) de la LRCA.

(iv) iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Renzo Mariátegui Bosse (en adelante, el señor Mariátegui), Guillermo Armando Stanbury Titínger (en adelante, el señor Stanbury), Javier Wong del Águila (en adelante, el señor Wong), Linda Brigitte Portocarrero Aniceto (en adelante, la señora Portocarrero), Pedro Isasi Rivero (en adelante, el señor Isasi), Juan Guillermo Perico Ordóñez (en adelante, el señor Perico), Emilio Presentación Malpartida (en adelante, el señor Presentación),
Sandro Javier Urbina García (en adelante, el señor Urbina), Carlos Alberto Ramos Chuez (en adelante, el señor Ramos), Juan José Monteverde Bussalleu (en adelante, el señor Monteverde) y Manuel Atilio Cerruti Donayre (en adelante, el señor Cerruti) por la presunta participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y julio de 2016, conductas tipificadas en los artículos 2.1, 11.1 literal j) y 46.3 de la LRCA.

3. El 4 de noviembre de 2019, el señor Urbina presentó una propuesta de compromiso de cese para la terminación anticipada del procedimiento respecto de él. Esta propuesta fue complementada mediante escritos del 4 y 25 de febrero de 20206, siendo aprobada por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) mediante Resolución 005-2020/CLC-INDECOPI del 5 de marzo de 2020. De este modo, concluyó el procedimiento administrativo sancionador respecto del señor Urbina y se declaró que debía cumplir con los ofrecimientos realizados.

4. Entre el 26 y 27 de noviembre de 2019, Quad Graphics, Cimagraf y Navarrete, así como los señores Mariátegui, Perico, Cerrutti, Presentación y Monteverde presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio.

5. El 4 y 30 diciembre de 2019, la señora Portocarrero y el señor Wong presentaron sus descargos a la Resolución de Inicio, respectivamente.

6. El 24 de septiembre de 2020, el señor Isasi presentó sus descargos a la Resolución de Inicio.

7. Mediante Informe Técnico 066-2020/ST-CLC-INDECOPI del 5 de noviembre de 2020 (en adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó lo siguiente:

(i) declarar que El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y agosto de 2015 y en los siguientes procedimientos de selección:

– Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI
– Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026
– Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEIMINEDU y N° 004-2011-OEI-MINEDU
– Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE
026 y Nº 0021-2011-ED/UE 026
– Concurso Público N° 0007-2012-ED/UE 026
– Concurso Público N° 0019-2013-ED/UE 026
– Exoneración de Proceso N° 0028-2013-ED/UE 026 y Concurso Público N°0029-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014- MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

La Secretaría Técnica de la Comisión recomendó la determinación de responsabilidad de acuerdo con el siguiente cuadro:

Fuente: ST-CLC Nota:
– Las “x” indican que la Secretaría Técnica de la Comisión no encontró evidencia de la responsabilidad de la persona jurídica o esta no participó en el procedimiento de selección, mientras las “✓” indican que la Secretaría Técnica de la Comisión consideró que existía responsabilidad de la persona jurídica en el procedimiento respectivo.
– QG: se refiere a Quad Graphics
– EC-AM: se refiere a El Comercio – Amauta
– MC: se refiere a Metrocolor – NAV: se refiere a Navarrete

(ii) declarar que Amauta incurrió en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre marzo de 2014 y agosto de 2015, junto con Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics y en los siguientes procedimientos de selección:

– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014- MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

(iii) declarar que El Comercio-Amauta, Metrocolor y Navarrete (todas ellas actuando como consorcio), así como Quad Graphics, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, con relación al Concurso Público N° 001-2015- MINEDU/VMGP/UE 120.

(iv) declarar que El Comercio-Amauta, Metrocolor y Navarrete (todas ellas actuando como consorcio), así como Cimagraf y Quad Graphics, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, con relación al Concurso Público N° 009-2016MINEDU/VMGP/UE 120.

(v) sancionar a El Comercio-Amauta, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics con diversas multas detalladas en el referido informe.

(vi) declarar la responsabilidad de los señores Mariátegui, Stanbury, Wong, Portocarrero, Isasi, Presentación, Ramos, Monteverde y Cerrutti por la realización y ejecución de la práctica colusoria horizontal antes señalada, e imponerles diversas multas detalladas en el referido informe.

(vii) declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador respecto al señor Perico.

(viii) imponer como medida correctiva a El Comercio-Amauta, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, que deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años.

8. Entre el 14 y 28 de diciembre de 2020, El Comercio-Amauta, Quad Graphics, Navarrete y Cimagraf, así como los señores Presentación, Cerrutti, Mariátegui, Isasi y Monteverde presentaron sus alegatos respecto de las conclusiones y recomendaciones formuladas en el Informe Técnico.

9. El 28 de enero de 2021 se llevó a cabo una audiencia de informe oral ante los miembros de la Comisión, a la que asistieron los representantes de El ComercioAmauta, Cimagraf, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics, así como los representantes de los señores Cerrutti, Perico, Mariátegui, Monteverde y Ramos.

10. Mediante Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI del 5 de mayo de 2021 (en adelante, la Resolución Final), la Comisión resolvió lo siguiente:

(i) declarar la falta de responsabilidad de El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en la Exoneración de Proceso N° 00452008-ME-BS/UE 026 y en los Procesos Especiales N° 004-2010-OEIMINEDU y N° 007-2010-OEI-MINEDU.

(ii) declarar la falta de responsabilidad de Cimagraf por su presunta participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en los Concursos Públicos N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120 y 0092016-MINEDU/VMGP/UE 120.

(iii) declarar la falta de responsabilidad del señor Perico por su presunta participación en el planeamiento, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, entre junio y julio de 2016.

(iv) declarar la falta de responsabilidad del señor Cerrutti por su presunta participación en el planeamiento, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, entre mayo y julio de 2016.

(v) declarar que El Comercio, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y agosto de 2015 y en los siguientes procedimientos de selección:

– Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI
– Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026
– Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEIMINEDU y N° 004-2011-OEI-MINEDU
– Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE
026 y Nº 0021-2011-ED/UE 026
– Concurso Público N° 0007-2012-ED/UE 026
– Concurso Público N° 0019-2013-ED/UE 026
– Exoneración de Proceso N° 0028-2013-ED/UE 026 y Concurso Público N° 0029-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

La Comisión identificó a los responsables por cada procedimiento de selección, de acuerdo con el siguiente cuadro:

Nota: Las “x” indican que la Comisión no encontró evidencia de la responsabilidad de la persona jurídica o esta no participó en el procedimiento de selección.

(vi) declarar que Amauta incurrió en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de
material educativo a nivel nacional entre marzo de 2014 y agosto de 2015, junto con Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics en los siguientes procedimientos de selección:

o Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014-
MINEDU/UE 026 o Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120

(vii) declarar que el consorcio conformado por Metrocolor, Navarrete y El Comercio-Amauta, por un lado, y Quad Graphics, por otro, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública en los siguientes procedimientos de selección:

o Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120 o Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120

(viii) sancionar a las empresas vinculadas El Comercio-Amauta, a Metrocolor, a Navarrete y a Quad Graphics con las siguientes multas:

(ix) declarar la responsabilidad de los señores Mariátegui, Stanbury, Wong, Portocarrero, Isasi, Presentación, Ramos y Monteverde por participar en la realización y ejecución de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, según el siguiente detalle:

(x) sancionar a dichas personas naturales con las siguientes multas:

(xi) dictar, como medida correctiva, que las personas jurídicas halladas responsables implementen un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, el cual será aprobado por la Comisión y tendrá por finalidad contrarrestar las condiciones que promuevan o permitan la realización de conductas anticompetitivas. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante tres (3) años. En particular, como parte de dicho programa, los agentes económicos obligados deberán identificar los riesgos actuales y potenciales, implementar procedimientos para consultas y denuncias, designar a un oficial de cumplimiento y realizar capacitaciones en materia de libre competencia.

11. Los fundamentos por los que la Comisión halló responsables y sancionó a las personas jurídicas y naturales imputadas, fueron los siguientes:

(i) el plazo de caducidad del procedimiento sancionador en materia de libre competencia se encuentra previsto en la LRCA y consiste en la suma concatenada de los plazos detallados en dicha norma. Por tanto, no es aplicable el plazo general establecido en el artículo 237-A de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), en tanto se cuenta con un plazo mayor para resolver este procedimiento sancionador, conforme a su ley especial.

(ii) el hecho de que la Secretaría Técnica de la Comisión brinde apoyo administrativo en la redacción de un proyecto de resolución, constituye únicamente una ejecución material de la decisión previamente adoptada por la Comisión y no muestra carencia de imparcialidad. Adicionalmente, no se ha brindado ninguna prueba de que la Secretaría Técnica de la Comisión haya influenciado la decisión de la Comisión. Por el contrario, a través de los años, las decisiones que ha tomado la Comisión distan en ciertos casos de lo recomendado por su Secretaría Técnica. Finalmente, no es posible que funcionarios de otras áreas del Indecopi brinden apoyo a la Comisión -en lugar de la Secretaría Técnica- debido a que tienen otras labores dentro de la institución.

(iii) la retroactividad benigna no es aplicable en el presente caso debido a que, si bien es cierto que el Decreto Legislativo 1272 modificó el artículo II del Título Preliminar de la LPAG, el objeto de dicha modificación ya se encontraba previsto en el artículo 229 de la LPAG para el procedimiento sancionador. El plazo de prescripción de las conductas imputadas en el presente caso es de cinco (5) años conforme lo establece la LRCA y no el plazo de cuatro (4) años establecido en la LPAG, pues esta última norma solo es aplicable a falta de regulación sobre el plazo de prescripción en la ley especial.

(iv) durante el periodo investigado, en el mercado de impresiones comerciales intervinieron principalmente cinco (5) empresas, las cuales han sido imputadas en este procedimiento. En particular, la Gerencia Comercial de Impresiones Comerciales de El Comercio brindó los servicios de impresión hasta el 31 de enero de 2014, pues dicha área fue absorbida el 1 de febrero de 2014 por Amauta. De esta forma, la Gerencia Comercial de Impresiones de El Comercio se convirtió en la Gerencia General de Amauta. Por tanto, respecto de las conductas investigadas acaecidas desde el 1 de febrero de 2014, se considera que El Comercio-Amauta fueron un único agente económico.

(v) las comunicaciones, entrevistas y documentos recabados por la Secretaría Técnica de la Comisión permiten verificar la existencia de un contacto frecuente y de reuniones entre representantes de El Comercio-Amauta, Quad Graphics, Navarrete y Metrocolor para coordinar las posturas que presentarían en los procedimientos de selección convocados por el Ministerio de Educación (en adelante, el Minedu) respecto a las impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre enero de 2009 y julio de 2016.

(vi) existieron dos patrones que evidencian la repartición de los ítems en los procedimientos convocados por el Minedu. El principal fue denominado como “patrón de autoeliminación” y consiste en que las empresas renunciaban a competir por aquellos ítems que no les correspondían mediante dos formas: a) presentaban ofertas cercanas al valor referencial o b) se abstenían de postular al ítem en cuestión. Por otro lado, el segundo patrón se denominó “patrón de equivalencia”, que era más residual y consistía en que los montos de los ítems repartidos debían ser, de cierta manera, equitativos.

(vii) respecto a los cuestionamientos de Quad Graphics sobre su participación en el cártel, los correos AMA01, AMA02, AMA03, AMA04, MET02, AMA05, MET03, AMA06, AMA07, AMA08, QG011, QG02, QG03, QG04, QG05, QG06, QG07, QG08, QG09, QG12, QG13, QG14, NAV02, AMA11, MET04, MET05, MET07, AMA12, NAV03, MET09, MET10, MET11, MET12, MET13, MET14, AMA22, MET15, AMA15, AMA16, AMA17, AMA18, AMA19, NAV04, NAV05, AMA20, AMA21, MET16, NAV06, NAV07, NAV08, MET17 y MET18, las declaraciones de trabajadores de Amauta – El Comercio y Metrocolor, el resto de evidencia documental obtenida y los resultados de los procedimientos convocados demuestran su participación.

(viii) lo mencionado precedentemente es corroborado por las propuestas económicas que presentó Quad Graphics en los concursos convocados, pues en los ítems que no le correspondía ganar según lo acordado, la empresa presentaba propuestas equivalentes -en promedio- al 97.4% del valor referencial, mientras que en los ítems que sí le correspondía ganar sus propuestas fueron equivalentes -en promedio- al 85% del valor referencial.

(ix) la participación de Navarrete en la práctica colusoria se constata en los diversos correos analizados (MET03, AMA07, AMA08, AMA10, QG01, QG03, QG04, QG05, QG06, QG07, QG08, QG09, QG12, QG13, MET09,
MET10 y MET12), las declaraciones de trabajadores de El ComercioAmauta y Metrocolor, así como en el resto de evidencia documental obtenida.

(x) con relación al señor Isasi, fue gerente general de Quad Graphics entre enero de 2007 y mayo de 2016. De acuerdo con el artículo 188 de la Ley 26887 – Ley General de Sociedades (en adelante, la Ley General de Sociedades), los gerentes generales son responsables por la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de las operaciones de las respectivas personas jurídicas.

(xi) el señor Isasi aparece como destinatario de convocatorias a reuniones entre representantes de las empresas imputadas y, en algunas ocasiones,
las convocaba. Asimismo, coordinaba con otros trabajadores de Quad Graphics la implementación de los acuerdos adoptados con sus competidores. Por otro lado, si bien viajó a Colombia para trabajar en dicho país entre octubre de 2013 y marzo de 2015, dicha persona continuó siendo gerente general de Quad Graphics en Perú, como se evidencia en los asientos de la respectiva partida registral, pues no consta algún acuerdo societario para su remoción del cargo ni el nombramiento de su reemplazo. Finalmente, en el periodo imputado, mantuvo conversaciones y reuniones con los representantes de las empresas competidoras.

(xii) si bien hay correos en los que el señor Isasi no está directamente mencionado, lo cierto es que dicho imputado fue gerente general de Quad Graphics hasta mayo de 2016. Considerando dicha situación, así como las funciones de los Gerentes Generales previstas en el artículo 188 de la Ley General de Sociedades, se infiere que el imputado fue responsable por la realización y ejecución de la conducta infractora hasta mayo de 2016.

(xiii) si bien el señor Monteverde indica que solo era un asesor legal externo de Navarrete, los correos NAV11 a NAV36 muestran que él ejercía un amplio control sobre las decisiones que se tomaban en la empresa. De esta manera, se presentaba y era identificado por terceros como vicepresidente ejecutivo de Navarrete, además de ser reconocido por los trabajadores de las demás empresas imputadas como un interlocutor válido de Navarrete, con capacidad de decisión.

(xiv) de acuerdo con los artículos 2.1 y 43.3 de la LRCA, las personas naturales que ejerzan la dirección, gestión o representación de los agentes económicos infractores, responden por su participación en el planeamiento, realización y/o ejecución de la infracción administrativa.

(xv) en los correos que ha citado la Secretaría Técnica de la Comisión, se puede evidenciar la participación en la conducta imputada de los señores Mariátegui, Stanbury, Wong, Portocarrero, Monteverde, Presentación, Ramos e Isasi.

(xvi) la multa base impuesta a las personas jurídicas halladas responsables fue determinada tomando en cuenta los criterios de beneficio extraordinario y probabilidad de detección.

(xvii) para determinar el beneficio extraordinario, la Comisión estimó cuál fue el porcentaje promedio «𝑥» respecto del valor referencial ofrecido en aquellos ítems que las empresas infractoras se repartieron como parte del acuerdo, y cuál es el porcentaje contrafactual promedio «𝑦» que hubiese sido ofrecido en un entorno competitivo con respecto al valor referencial. Para determinar el valor de «𝑦» se consideraron ítems licitados en el periodo investigado que no formaron parte del acuerdo anticompetitivo. De esta manera se calculó que las empresas obtuvieron o esperaban obtener un beneficio extraordinario equivalente al 9.6% de los valores referenciales de los ítems licitados en los procedimientos de selección convocados por el Minedu que formaron parte del acuerdo.

(xviii) el monto resultante se dividió entre la probabilidad de detección, la cual es de 60% para este caso. Cabe mencionar que la conducta anticompetitiva fue calificada como una infracción muy grave.

(xix) para determinar la sanción aplicable a las personas naturales, se tomó en cuenta: a) el nivel de afectación al mercado, b) el nivel de su responsabilidad en las empresas y c) el grado de su participación en la práctica anticompetitiva (planeamiento, realización y/o ejecución).

(xx) la medida correctiva dictada consistió en la implementación de un programa de cumplimiento que contara con los siguientes aspectos: identificación de riesgos actuales y potenciales, adoptar procedimientos y protocolos internos para el cumplimiento de las normas de libre competencia, la realización de capacitaciones para el personal de las empresas sancionadas, implementación de un canal de denuncias y consultas, así como la designación de un oficial de cumplimiento.

(xxi) las capacitaciones sobre la normativa en libre competencia deberán tener una duración total no menor de veinte (20) horas.

(xxii) el oficial de cumplimiento tendrá como función principal facilitar el respeto a la normativa sobre libre competencia. Asimismo, dicho funcionario: a) deberá ostentar un rango en la empresa, equivalente a los gerentes de línea; b) no podrá tener relación con los gerentes generales o directivos de las empresas sancionadas, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; c) no podrá haber sido abogado, asesor o representante legal de dichas empresas en los últimos cinco (5) años.

12. El 27 de mayo de 2021, Navarrete interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando lo siguiente:

(i) la conducta imputada habría prescrito conforme a lo previsto en la LPAG. Sin embargo, la Comisión no aplicó la referida norma que establece garantías mínimas, lo que implica una contravención al principio de legalidad, pues la primera instancia habría ejercido su potestad sancionadora al margen de la normativa vigente, al considerar que la LRCA prima sobre la LPAG.

(ii) la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1272 al artículo II del Título Preliminar de la LPAG, así como su exposición de motivos, permiten constatar que la mencionada modificación buscó unificar el régimen administrativo, evitando que se creen regímenes más gravosos para los administrados, como la LRCA.

(iii) la decisión de la primera instancia infringe el principio de retroactividad benigna, aplicable en los procedimientos administrativos sancionadores, debido a que la LPAG debe ser aplicada de manera preferente por contener disposiciones más favorables a los administrados.

(iv) el último indicio de su supuesta participación es el correo “AMA21” del 24 de abril de 2015, por lo que, en el supuesto negado de que se hubiera configurado una infracción, su responsabilidad se limitaría al Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120 dado que ha operado la prescripción respecto a cualquier hecho suscitado con anterioridad a este procedimiento. Cabe señalar que la Secretaría Técnica de la Comisión solo podría haber investigado conductas materializadas dentro de los cuatro (4) años anteriores a la notificación de la Resolución de Inicio, es decir, a partir del 14 de octubre de 2015.

(v) la Comisión vulneró el principio de debida motivación al asumir que el señor Monteverde, en los hechos, contaba con amplios poderes de decisión y actuación al interior de Navarrete. El señor Monteverde solo poseía la representación legal de la empresa y no era un trabajador, por lo que la interpretación de la Comisión vulnera los principios de carga de la prueba, verdad material y presunción de licitud, al sustentar su decisión en correos de una persona ajena a Navarrete y realizar suposiciones que no acreditan de manera fehaciente un acto colusorio por parte de dicho agente económico.

(vi) el hecho que el señor Monteverde copiara a algunos colaboradores de Navarrete en correos electrónicos no acredita que tuviera un nivel de injerencia en la empresa que le permita tomar decisiones trascendentales.

(vii) la multa impuesta en su contra vulnera el principio de razonabilidad contenido en la LPAG, ya que su cálculo se aparta de los parámetros de proporcionalidad y coherencia normativamente exigidos. Así, los criterios utilizados por la Comisión (como el beneficio ilícito o la probabilidad de detección) resultan cuestionables pues no poseen un sustento probatorio ni técnico que justifiquen su aplicación al presente caso.

(viii) sobre la probabilidad de detección, en la Resolución Final no existe una referencia clara, detallada y debidamente sustentada que justifique de manera exacta las razones para la atribución de un 60% a este criterio.

(ix) la multa impuesta no disuade al infractor de volver a cometer la conducta, sino más bien pone en riesgo la subsistencia de la compañía al ser impagable.

13. El 28 de mayo de 2021, Quad Graphics interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final y solicitó el uso de la palabra en audiencia de informe oral. La recurrente formuló los siguientes argumentos:

(i) la Resolución Final carece de una debida motivación, por lo que corresponde declararla nula. La Comisión no realizó una valoración de los contraindicios o argumentos de Quad Graphics ni descartó sus explicaciones alternativas a la hipótesis colusoria, pues solo se remitió al Informe Técnico sin exponer las razones por las cuales se adhiere a él. Esto contraviene lo establecido en el artículo 6 de la LPAG.

(ii) sobre los sesenta y cinco (65) correos utilizados en la Resolución Final, solo en quince (15) correos intervienen ex funcionarios de Quad Graphics y la totalidad de estos correos datan de un periodo menor a cinco (5) meses, entre octubre de 2011 y febrero de 2012.

(iii) El Comercio y Amauta se acogieron al Programa de Clemencia, por lo que tenían incentivos para brindar declaraciones incriminatorias.

(iv) los elementos para obtener una prueba indiciaria no concurren en el análisis realizado por la Comisión. Estos elementos son los siguientes: a) pluralidad de hechos (indicios) debidamente acreditados, b) razonamiento lógico deductivo entre los hechos acreditados y la hipótesis esbozada por la autoridad; y, c) desestimación de los contraindicios ofrecidos por los investigados; lo que debió evaluarse a fin de sostener que los hechos analizados solo podían ser explicados como la realización de la hipótesis colusoria planteada por la autoridad.

(v) en relación con cada procedimiento de selección, adicionalmente sostuvo lo siguiente:

– Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI: En el análisis de la Comisión no se ha incluido ninguna declaración escrita o verbal de trabajadores de Quad Graphics, pues solo en uno de los correos se hace referencia al señor Perico, quien no fue sancionado por este concurso. Además, en ningún momento se explicó en qué consistía el acuerdo, si este fue llevado a cabo ni se realizó un análisis contrafactual.
– procedimientos de selección adjudicados en 2010 (Procesos Especiales N° 004-2010-OEI-MINEDU y N° 007-2010-OEI-MINEDU): La Comisión declaró la falta de responsabilidad de las empresas investigadas por estos concursos, lo cual rompe la continuidad de la práctica. Esta situación conlleva a la existencia de dos conductas independientes con plazos de prescripción distintos. En este sentido, corresponde declarar la prescripción de la infracción vinculada a la Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI.
– Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEIMINEDU y N° 004-2011-OEI-MINEDU: Las reuniones entre competidores no constituyen un acuerdo anticompetitivo y en ninguno de los correos relacionados a este proceso se detalla en qué consistió el supuesto acuerdo. Las declaraciones del señor Stanbury no son concluyentes y deben tomarse en cuenta en el contexto de la colaboración al Programa de Clemencia por parte de El ComercioAmauta. Las propuestas ganadoras en el primer procedimiento tienen una diferencia porcentual de 0.6% respecto al valor referencial, mientras que las propuestas ganadoras en los dos últimos procedimientos tienen una diferencia cinco veces mayor respecto del valor referencial, sin embargo, todas estas propuestas han sido consideradas como prueba del mismo acuerdo.
– Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026: Los correos electrónicos internos y la factura mencionada por la Secretaría Técnica de la Comisión son prueba de una subcontratación entre Quad Graphics y Metrocolor, pero no de un acuerdo anticompetitivo entre ambas empresas. Los documentos reconocidos por el señor Ramos donde hace apuntes sobre los ítems a obtener por cada empresa no tienen fecha cierta, por lo que no está acreditado que fueran elaborados antes de los concursos e, incluso, estos documentos no prueban la existencia de un acuerdo.
– Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE 026 y Nº 0021-2011-ED/UE 026: Las reuniones entre competidores no constituyen un acuerdo anticompetitivo y en ninguno de los correos se detalla en qué consistió el supuesto acuerdo. Solo se tiene como evidencia un correo interno en el que uno de los trabajadores de Quad Graphics indica que los procedimientos se dieron de acuerdo con lo calculado, lo que podría referirse a lo calculado por la propia empresa. Reitera sus argumentos sobre los documentos reconocidos por el señor Ramos.
– Concurso Público N° 0007-2012-ED/UE 026: El correo en el que el señor Isasi propuso al señor Monteverde que se abstenga de participar en un procedimiento no demuestra acuerdo alguno porque no hay prueba de que esa propuesta haya sido aceptada. Adicionalmente, los resultados de este concurso público difieren con lo planteado en el correo.
– Concurso Público N° 0019-2013-ED/UE 026: En el análisis no se incluyó ninguna declaración escrita o verbal de trabajadores de Quad Graphics, solo se hizo referencia a un correo de un representante de Navarrete enviado a sus competidores en el cual asume que ellos habían acordado distribuirse ítems.
– Exoneración de Proceso N° 0028-2013-ED/UE 026 y Concurso Público N° 0029-2013-ED/UE 026: Si bien aparentemente trabajadores de Quad Graphics se reunieron y tuvieron coordinaciones con sus competidores, los resultados del concurso muestran que la empresa no actuó respetando el supuesto acuerdo, al haber ofertado un valor inferior en 41% al valor referencial y no con una diferencia de 0.6% o 0.3% respecto del valor referencial, como es la hipótesis de la Comisión.
– Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026: El correo electrónico utilizado no involucra a ningún representante de la empresa, pues solo indica que una representante de El Comercio habría consultado a un ex trabajador de Quad Graphics cuál sería su posición en un procedimiento de selección distinto, mas no hay evidencia de que esa conversación condujo a un acuerdo. Por el contrario, los resultados del concurso difieren de la hipótesis colusoria de la Comisión.
– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026: Solo se utiliza como evidencia un correo en el cual el señor Isasi y el señor Monteverde intentaron pactar una reunión, pero no se expone en qué habría consistido el supuesto acuerdo anticompetitivo.
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014- MINEDU/UE 026: Las reuniones entre competidores, los correos citados por la Secretaría Técnica de la Comisión y los correos que se reenvía el señor Ramos no demuestran la existencia de un acuerdo anticompetitivo.
– Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120: Los correos electrónicos en los que se menciona a Quad Graphics se dieron en el contexto de negociaciones a fin de que la empresa forme parte del consorcio conformado por Metrocolor, Navarrete y Amauta.
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120: El correo electrónico citado, sobre un supuesto acuerdo entre Metrocolor y Quad Graphics, no guarda relación con este concurso público. Adicionalmente, los documentos reconocidos por el señor Ramos carecen de valor probatorio, al no identificar el supuesto acuerdo anticompetitivo ni tener fecha cierta.
– Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120: En los correos utilizados para probar el acuerdo no se encuentra copiado ni interviene ningún trabajador de Quad Graphics, por lo que no se puede asumir que la empresa estaba al tanto de las coordinaciones realizadas por sus competidores.
– en el periodo en que se mantuvieron las supuestas coordinaciones respecto al Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120, los señores Isasi y Presentación se desvincularon de Quad Graphics, mientras que el señor Perico recién se incorporó en junio de 2016. Debido a la forma en que se realizó dicho cambio, sin periodo de transición entre las gestiones, cualquier coordinación realizada con anterioridad por los señores Isasi y Presentación era desconocida por el señor Perico.
– el único indicio para vincular a Quad Graphics al presunto acuerdo era un correo remitido por un representante de Navarrete al ex gerente general de Quad Graphics (el señor Perico). La Comisión consideró que no había suficiente evidencia para sancionar al señor Perico, pero consideró que sí había pruebas de la participación de la empresa en un acuerdo colusorio en dicho concurso. Por ende, la primera instancia determinó que Quad Graphics habría participado del acuerdo en el Concurso Público N° 009-2016/MINEDU/VMGP/UE 120, sin una persona natural que la represente.
– los resultados del Concurso Público N° 009-2016/MINEDU/VMGP/UE 120 difieren considerablemente de la hipótesis colusoria presentada en la Resolución Final pues la empresa solo obtuvo uno de los seis ítems que supuestamente le correspondería y ganó otros cuatro adicionales distintos a los que debería haber obtenido. Adicionalmente, todas las ofertas presentadas por Quad Graphics fueron significativamente menores al valor referencial, lo cual contradice la hipótesis de la Secretaría Técnica de la Comisión de que las empresas presentaban ofertas por un valor, en promedio, inferior al 3% del valor referencial por los ítems que se les había asignado.
– Cimagraf tuvo una coordinación activa con sus competidores respecto al Concurso Público N° 009-2016/MINEDU/VMGP/UE 120 y fue declarada no responsable. Por el contrario, Quad Graphics no tuvo ninguna participación y fue sancionada.

(vi) el monto de la multa excede de manera significativa el máximo previsto en el artículo 43.1 de la LRCA.

(vii) solicitó la confidencialidad de la explicación de la información contenida en la Declaración Anual de Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera
Categoría) correspondiente al año 2020, presentada ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, Sunat).

14. En la misma fecha, el señor Isasi interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final, alegando lo siguiente:

(i) la Resolución Final adolece de un vicio de nulidad al contravenir el principio de legalidad pues se han ejercicio potestades sancionadoras al margen de la normativa vigente. La conducta imputada habría prescrito conforme a la LPAG; sin embargo, la Comisión no aplicó la referida norma que establece garantías mínimas, por lo que dicha autoridad ejerció su potestad sancionadora al margen de la normativa vigente, al considerar que la LRCA prima sobre la LPAG.

(ii) esto se debe al desconocimiento por parte de la Comisión sobre el artículo 229.2 la LPAG pues sostuvo que las disposiciones sobre prescripción contenidas en este cuerpo normativo no son aplicables al presente caso, sino que debía recurrir a la LRCA. Al respecto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272 explica la vocación unificadora que pretende la LPAG, para evitar que los cuerpos normativos en materia administrativa de carácter especial incorporen disposiciones más gravosas a los administrados.

(iii) la Comisión no aplicó el principio de retroactividad benigna a pesar de que la modificación a la LPAG debía ser aplicada de manera preferente a la LRCA, por contener disposiciones más favorables para los administrados.

(iv) en tanto la imputación de cargos se le notificó el 14 de octubre de 2019, solo se podrían sancionar los actos realizados hasta el 14 de octubre de 2015. En este sentido, dado que el último indicio de su supuesta participación es el correo “MET15” del 21 de noviembre de 2014, su conducta ya habría prescrito.

(v) se vulneró el principio de debida motivación en la Resolución Final, debido a que: a) no obra en el expediente ningún correo electrónico o documentación que acredite su participación en la planificación, realización y/o ejecución de una práctica colusoria horizontal; y, b) se ha asumido que él era el único responsable de los supuestos acuerdos colusorios de Quad
Graphics por la sola aplicación del artículo 188 de la Ley General de Sociedades, incluso habiendo demostrado que desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015 no trabajó para dicha empresa.

(vi) no existe evidencia alguna de su participación en el supuesto acuerdo desde noviembre de 2014 hasta mayo de 2016, pese a lo cual, la Comisión lo ha encontrado responsable, cuando los acuerdos pudieron haber sido adoptados por un gran número de representantes y/o apoderados de la empresa.

(vii) en vez de privilegiar la valoración de pruebas y/o indicios que demuestren su participación en la conducta, la Comisión se ha limitado a sancionarlo económicamente sobre la base de los ingresos de Quad Graphics. Esto supone una vulneración a los principios de carga de la prueba, verdad material y principio de licitud.

(viii) los principios mencionados previamente también fueron vulnerados por la Comisión, pues se le atribuyó responsabilidad por un período en el cual no se encontró evidencia idónea y suficiente que acredite su participación en la conducta anticompetitiva.

(ix) respecto a los Concursos Públicos Nº 0040-2013-ED/UE, Nº 004-2015MINEDU/VMGP/UE 120 y el Concurso Público Nº 009-2016- MINEDU/VMGP/UE 120 no participó como remitente ni destinatario directo de las conversaciones entabladas en dichos correos electrónicos.

(x) al imponerle la sanción pecuniaria se han vulnerado los principios de razonabilidad, proporcionalidad y motivación, lo que hace que la multa impuesta sea fácticamente imposible de pagar. Debe tenerse en cuenta que desde el año 2018 se encuentra involucrado en diversos procesos legales que le restan dinero y no percibe ingresos.

(xi) corresponde considerar como tope de la multa, un porcentaje de sus ingresos, de forma similar al caso de las personas jurídicas infractoras. La multa impuesta en su contra es confiscatoria ya que resulta irracional considerando su situación actual.

(xii) no existe una motivación o sustento idóneo y detallado que justifique la aplicación de los factores empleados por la primera instancia para el cálculo de la multa, los cuales no están sustentados en información estadística o económica real y pertinente. La Comisión utilizó tres criterios para determinar la multa aplicable: afectación al mercado, responsabilidad en la empresa y el grado de participación.

a) sobre el primer criterio, el monto utilizado por la Comisión se encontraría distorsionado, pues dicho factor sería resultado de especulaciones sin sustento probatorio. Así, la Comisión no ha acreditado la base del cálculo de la sanción de Quad Graphics y menos aquella relacionada el cálculo de los supuestos “beneficios ilícitos” o “beneficios extraordinarios” que habrían sido percibidos por dicha empresa.

b) sobre el segundo y tercer criterio, se le asigna erróneamente una puntuación de 1 sin considerar que no fue trabajador de la empresa desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 1 de abril de 2015. Asimismo, la Comisión asumió que habría tenido poder de decisión sobre los hechos que se le imputan, sin tomar en cuenta que los acuerdos y las actuaciones de una persona jurídica pudieron ser adoptados por numerosos representantes o apoderados. En ese sentido, la Comisión habría concluido que él era la única persona que pudo adoptar los acuerdos anticompetitivos en nombre de Quad Graphics, desconociendo el rol de otros representantes y sin contar con medios probatorios que acrediten su supuesta participación en la conducta.

15. En la misma fecha, el señor Monteverde interpuso recurso de apelación contra la Resolución Final y solicitó se le conceda la palabra en audiencia de informe oral. El recurrente formuló los siguientes argumentos:

(i) los poderes de representación procesal que mantenía en Navarrete no constituyen un medio probatorio suficiente para atribuirle la responsabilidad prevista en el artículo 2.1 de la LRCA, pues solo estaba facultado para actuar en nombre y representación de la compañía en procesos judiciales o de otra índole, pero no para actuar en nombre o por encargo de esta empresa en supuestas reuniones privadas de concertación, ni mucho menos para obligarla con dicho acto.

(ii) los correos obtenidos en la visita de inspección a Navarrete son evidencia circunstancial que no genera convicción sobre la conducta alegada.

(iii) la Comisión realizó una interpretación desfasada de las labores de un asesor jurídico de empresas, ignorando el ejercicio moderno de la profesión legal en el sector privado.

(iv) el hecho que se haya presentado como vicepresidente ejecutivo de Navarrete no implica que -en la realidad- ejerza dicho cargo, únicamente se presentaba así para facilitar las negociaciones con bancos y proveedores. El cargo de vicepresidente ejecutivo de Navarrete estuvo ocupado por otra persona durante todo el periodo investigado.

(v) en la Resolución Final se admite que podría haber estado desempeñando las labores de asesor legal, por lo que la Comisión, a pesar de reconocer la duda razonable sobre su actuar, no lo absuelve de la conducta infractora.

(vi) no desconoce el contenido de las reuniones con otras empresas, pero estas nunca fueron realizadas en representación de Navarrete, sino como intermediario. En este sentido, si se le hallara responsable, únicamente podría serlo en el rol de facilitador.

(vii) solo participó en un mecanismo de acuerdos previamente decididos e implementados por las otras empresas, en el cual nunca tuvo la capacidad de decidir si se ofertaba sobre un ítem o no. Por ende, no se ha probado su participación en la planificación, realización y/o ejecución de las supuestas prácticas colusorias.

16. Mediante Resolución 060-2021/ST-CLC-INDECOPI del 16 de junio de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró que la Resolución Final había quedado firme en todos sus extremos para El Comercio-Amauta, Metrocolor y los señores Mariátegui, Stanbury, Wong, Portocarrero, Presentación y Ramos.

17. El 24 de junio de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió el expediente en controversia a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) mediante Memorandum N° 00240-2021CLC/INDECOPI.

18. El 13 de septiembre de 2021, Quad Graphics presentó un escrito reiterando sus argumentos y añadiendo lo siguiente:

(i) la Resolución Final incurre en error al tipificar los hechos que considera ilícitos como una sola infracción administrativa, perdiendo de vista que algunos de esos hechos no tienen proximidad temporal, por lo que deben ser tratados como conductas infractoras independientes.

(ii) la supuesta infracción continuada no reúne los requisitos establecidos por el Tribunal del Indecopi para ser calificada como tal: a) pluralidad de realización de conductas, b) pluralidad de violaciones a la misma ley o a una de similar naturaleza, c) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados; e, d) identidad de resolución criminal. Entre el Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026 y el Proceso Especial N° 002-2011-OEIMINEDU, se produjo la ruptura de la proximidad temporal de los hechos imputados y de la identidad de resolución criminal.

(iii) sobre la proximidad temporal, los más de trece (13) meses transcurridos entre la convocatoria del Concurso Público N° 0032-2009-ED/UE 026 y el Proceso Especial N° 002-2011-OEI-MINEDU son relevantes no solo por la distancia temporal prolongada entre ellos, sino porque dentro de dicho periodo no existen pruebas de conductas anticompetitivas, pese a haber dos grandes procedimientos de selección y algunos otros no considerados en la tesis inicial de la Resolución de Inicio, en los que se pudo concretar un acuerdo colusorio.

(iv) la Comisión debió seguir el mismo criterio sobre proximidad temporal expuesto en la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI.

(v) sobre la identidad de resolución criminal, es cuestionable que haya existido un plan preconcebido que conecte a las conductas vinculadas a los procedimientos de selección convocados en 2009 con los convocados en 2011, excluyendo a aquellos convocados en 2010. Asimismo, también resulta cuestionable considerar que en el año 2009 solo formaran parte del acuerdo dos (2) empresas, pero que en el año 2011 dicho acuerdo estaría compuesto por cuatro (4) empresas.

(vi) el Tribunal del Indecopi debe declarar que entre las conductas imputadas desde el inicio del periodo investigado hasta el Concurso Público N° 00322009-ED/UE 026 y las conductas imputadas desde la convocatoria del Proceso Especial N° 002-2011-OEI-MINEDU hasta el fin del periodo investigado, no existe continuidad. Siendo así, dichas conductas deben ser analizadas como presuntas infracciones independientes entre sí.

(vii) las conductas realizadas hasta el Concurso Público N° 0032-2009-ED/UE 120 habrían prescrito en febrero de 2015, más de dos años y medio antes de la puesta en conocimiento de Quad Graphics sobre el inicio de investigaciones preliminares en octubre de 2017 mediante la visita de inspección realizada a la empresa.

(viii) la Comisión no habría cumplido con el estándar probatorio requerido por el Tribunal del Indecopi al analizar los siguientes procedimientos de selección:

– Exoneración N° 006-2009-INEI: La Comisión no explicó en qué consistió el acuerdo y es imposible determinar si fue ejecutado. Cabe señalar que ninguna de las empresas se adjudicó un solo ítem.

– Concurso Público N° 0032-2009-ED/UE 026: Las declaraciones del trabajador de El Comercio involucrado en el correo AMA02 no prueban la existencia del acuerdo. Incluso, se llega a la conclusión en el Informe Técnico de que nunca llegó a concretarse acuerdo alguno. Finalmente, ninguna de las empresas se adjudicó alguno de los ítems ofertados.

– Concurso Público N° 0040-2013-ED/UE 026: El correo interno entre trabajadores de El Comercio donde se menciona a un trabajador de Quad Graphics no prueba que efectivamente se haya realizado alguna coordinación con dicho trabajador. Asimismo, Navarrete ganó un ítem, pese a que no habría sido parte del acuerdo.

– Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120: Existe contradicción en la argumentación utilizada en el Informe Técnico, que hace suya la Comisión en la Resolución Final, al indicar que el correo NAV10 demostraría que el contacto en Quad Graphics para las coordinaciones de posturas entre las empresas investigadas habría sido el señor Perico, pues posteriormente se señala que no hay evidencia que dicho señor conocía del acuerdo anticompetitivo. Adicionalmente, no existen elementos que permitan asumir que el acuerdo habría sido adoptado por el señor Isasi antes de su desvinculación con la empresa en abril de 2016.

19. En el mismo día, el señor Monteverde presentó un escrito reiterando sus argumentos y añadiendo los siguiente:

(i) concuerda con lo señalado por Navarrete respecto a que él nunca ha trabajado en la empresa y no ha tenido poderes de dirección y/o gestión expresos ni fácticos.

(ii) a fin de cumplir con su rol de intermediario, era necesario que el directorio, ya sea el presidente o el vicepresidente -quienes eran las únicas personas en la empresa con poderes para contratar, disponer de los fondos empresariales y encargarse de su gestión y dirección-, indicaran a qué ítems les interesaba postular para comunicar dicho interés a las demás empresas involucradas en los hechos.

(iii) él reportaba al directorio los resultados de las reuniones y ellos decidían si optaban por los ítems ofrecidos o si preferían pugnar por otro ítem que le interesaba a la empresa.

20. El 10 de diciembre de 2021, Navarrete presentó un escrito, adjuntando un informe legal que expresaba lo siguiente:

(i) el señor Monteverde cooperó con Navarrete para representarla estrictamente en asuntos procesales, ciñéndose a las facultades procesales contenidas en el registro público. Así, dicha persona no contaba con facultades de coordinación ni para reunirse con El Comercio, Metrocolor, Quad Graphics u otra persona jurídica.

(ii) el señor Monteverde excedió los poderes otorgados por Navarrete, actuando como falsus procurator en las reuniones con El Comercio, Metrocolor y Quad Graphics, debido a que actuó de forma ajena al ámbito de legitimación conferido por Navarrete.

(iii) no existe documento o medio de prueba alguno de ratificación expresa por parte de Navarrete en relación con las reuniones y acciones realizadas por el señor Monteverde junto a los representantes de las mencionadas empresas, como tampoco existen hechos que prueben la ratificación tácita indubitable de Navarrete sobre las reuniones y acciones realizadas por el señor Monteverde.

(iv) la consecuencia jurídica de la no ratificación de Navarrete respecto de los actos del señor Monteverde, es la inoponibilidad frente al supuesto representado de los efectos derivados de los actos jurídicos celebrados por el falsus procurator, conforme a lo previsto en el artículo 161 del Código
Civil.

21. El 13 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la cual participaron los representantes de Navarrete y Quad Graphics, así como el señor Monteverde y los representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión, quienes, además de reiterar los argumentos planteados en sus recursos de apelación y escritos complementarios, añadieron lo siguiente:

Quad Graphics:

– con relación a la conducta imputada ligada al Concurso Público N° 009-2016MINEDU/VMGP/UE 120, no existe evidencia sobre la participación de algún representante de su empresa en una supuesta práctica anticompetitiva en el referido concurso, por lo que no es posible atribuirle responsabilidad como persona jurídica. La Comisión no encontró responsabilidad en el señor Perico, su gerente general en aquel entonces, por lo que es incongruente sancionar por ello a Quad Graphics.

Señor Monteverde:

– cuestiona que los valores asignados a su grado de responsabilidad y nivel de participación al estimar la sanción aplicable, sean mayores que los atribuidos a otras personas naturales infractoras.

– no ha suscrito contratos con entidades públicas, realizado órdenes de compra o coordinado con el área de recursos humanos de Navarrete. Solo mantenía comunicaciones con el presidente y la vicepresidenta del directorio de Navarrete, personas responsables por la empresa.

– fue el asesor legal y también efectuó una labor de gestor a favor de Navarrete. Sin embargo, lo cierto es que formalmente no contaba con facultades para adoptar decisiones ni asumir compromisos en nombre de tal empresa.

– la multa que le impuso la Comisión es desproporcionada en relación con sus ingresos y realidad patrimonial.

Navarrete:

– no está demostrada la existencia de una relación laboral con el señor Monteverde ya que no concurre ninguno de los elementos necesarios para la configuración de una relación de tal índole (prestación realizada a título personal, elemento “contraprestativo” y un deber de subordinación del trabajador).

– durante el prolongado tiempo (veinte años) en que el señor Monteverde detentó la representación procesal de Navarrete pudo haber realizado alguna acción en representación de la empresa, como entrevistas laborales; pero ello no supone -en modo alguno- que dicha persona ostentara facultades de decisión en Navarrete o que fuera su vicepresidente ejecutivo.

22. El 13 de diciembre de 2021, el señor Monteverde presentó un escrito reiterando lo indicado en sus escritos previos y añadió lo siguiente:

(i) pese a no ser accionista, gerente general, funcionario o subordinado de la empresa, tiene una puntuación de responsabilidad mayor respecto a quienes eran representantes facultados para adoptar decisiones en nombre de esta.

(ii) la situación personal a la que se enfrenta por estas supuestas acciones representa un riesgo económico irreversible, ya que la multa que se le pretende aplicar es excesiva con relación a sus ingresos y lo expone a una pérdida patrimonial irrecuperable.

(iii) los directores, accionistas y gerentes de Navarrete tenían pleno conocimiento de las reuniones realizadas con los ejecutivos de las otras empresas y de su contenido. Por tanto, tuvo un rol de intermediario entre Navarrete y las demás empresas involucradas.

23. El 20 de diciembre de 2021, Navarrete reiteró los argumentos presentados anteriormente y adjuntó las diapositivas que había utilizado en su presentación en el informe oral ante la Sala. Adicionalmente, indicó que la primera instancia contravino lo establecido en el literal c) del numeral 43.1 del artículo 43 de la LRCA, debido a que la multa impuesta en su contra excedió el tope máximo del 12% de los ingresos percibidos por la empresa.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

24. En atención a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

(i) si corresponde declarar la confidencialidad de la explicación de Quad
Graphics respecto de la información contenida en la Declaración Anual de Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2020, presentada ante la Sunat.
(ii) si durante la tramitación del presente procedimiento o en la Resolución Final se incurrió en algún vicio de nulidad.

(iii) de ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida a Quad Graphics y Navarrete por participar en una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y julio de 2016.

(iv) de ser el caso, si se encuentra acreditada la responsabilidad atribuida al señor Isasi y el señor Monteverde por participar en la realización y ejecución de una presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre febrero de 2011 y mayo de 2016 (en el caso del señor Isasi), y entre febrero de 2011 y julio de 2016 (en el caso del señor Monteverde).

(v) de ser el caso, si corresponde confirmar las sanciones impuestas.

(vi) de ser el caso, si se debe confirmar la medida correctiva impuesta.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestiones previas

III.1.1. Sobre la confidencialidad de la información presentada por Quad Graphics

25. El artículo 32 de la LRCA15 establece que se declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

26. En esa misma línea, el artículo 2.1 de la Directiva 001-2008-TRI-INDECOPI,
Directiva sobre confidencialidad de la información en los Procedimientos

seguidos por los Órganos Funcionales del Indecopi (en adelante, la Directiva)16, dispone que podrá declararse confidencial aquella información presentada por las partes cuya divulgación implique una afectación significativa para el titular de la misma o un tercero de quien el aportante la hubiere recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor del aportante de la información.

27. En el presente caso, Quad Graphics solicitó la confidencialidad de la información presentada el 28 de mayo de 2021, consistente en la explicación de la información contenida en la Declaración Anual de Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2020, presentada ante la Sunat, por contener detalles relacionados con su contabilidad y situación financiera.

28. Sobre el particular, se advierte que la información respecto de la cual Quad Graphics solicita que se declare su confidencialidad, se refiere a aspectos vinculados a la situación económica y financiera de la empresa la cual, de ser divulgada, permitiría a sus competidores conocer los detalles de su desempeño comercial en el mercado donde desarrolla sus actividades.

29. En tal sentido, en virtud de lo establecido en el artículo 32 de la LRCA y en el artículo 2.1 de la Directiva, corresponde declarar la explicación de la información contenida en la Declaración Anual de Impuesto a la Renta (PDT Renta Anual Tercera Categoría) correspondiente al año 2020, presentada por Quad Graphics en su escrito del 28 de mayo de 2021, como información reservada y confidencial.

III.1.2. Sobre la presunta falta de motivación de la Resolución Final

A. Marco jurídico

30. El artículo 10 de la LPAG incluye entre las causales de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez17. Al respecto, el artículo 3.4 de la citada norma establece como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos, que estos se encuentren debidamente motivados en proporción a su contenido y conforme al ordenamiento jurídico18.

31. A nivel jurisprudencial, se ha considerado que entre las garantías procesales que conforman el contenido esencial del debido procedimiento se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada, el cual se ve vulnerado cuando una resolución se encuentra sustentada en motivación inexistente o aparente. A este respecto en la Sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.

32. Adicionalmente, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002-HC/TC, el contenido esencial de la motivación no se ve infringido cuando: (i) exista fundamentación jurídica, (ii) se constate la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y (iii) se exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta resulta breve o concisa19.

33. Conforme a lo señalado, frente a un pronunciamiento que vulnere el principio del debido procedimiento al haberse emitido sin observar el procedimiento preestablecido, vulnere el derecho de defensa de los administrados que intervienen en él o carezca de motivación, la autoridad administrativa declarará su nulidad de pleno derecho.

B. Análisis del caso concreto

B.1. Sobre los cuestionamientos formulados por Navarrete

34. En su apelación, Navarrete sostuvo que en la Resolución Final se vulneró su derecho a obtener una decisión motivada, al asumirse que el señor Monteverde, en los hechos, contaba con amplios poderes de decisión y actuación en Navarrete.

35. Con relación al cuestionamiento de Navarrete, luego de revisar la Resolución
Final, la Sala observa que en los numerales 144 al 171 de dicha resolución, la Comisión sí sustentó detalladamente la relación entre el señor Monteverde y Navarrete y las razones por las cuales concluyó que los actos que habría realizado dicha persona natural generaron responsabilidad en la mencionada persona jurídica.

36. En los referidos numerales de la Resolución Final, la Comisión analizó si el señor Monteverde había ejercido la dirección, gestión o representación de Navarrete, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.1 de la LRCA. Al respecto, la Comisión indicó que el señor Monteverde ejerció la representación de Navarrete desde el 11 de junio de 1997 hasta el 13 de diciembre de 2019. Por otro lado, la primera instancia identificó los procedimientos de selección que formaron parte de la conducta anticompetitiva imputada, en los que habría participado el señor Monteverde al mantener contacto directo con representantes de El ComercioAmauta, Metrocolor y Quad Graphics con la finalidad -según la Comisión- de coordinar con ellos la implementación de un acuerdo colusorio, lo que vinculaba también a Navarrete en esta conducta ilícita.

37. En particular, la Comisión señaló que la participación del señor Monteverde en el acuerdo anticompetitivo imputado estaba acreditada por: (i) las funciones que ejerció en Navarrete durante el período investigado, (ii) las declaraciones ofrecidas por los señores Noceda (Metrocolor), Stanbury y Mariátegui (El Comercio) y (iii) su intervención en los correos MET03, AMA07, AMA08, AMA09, AMA10, QG01, QG03, QG04, QG05, QG06, QG07, QG08, QG09, QG12, QG13, NAV02, AMA11, MET04, MET05, MET07, NAV03, MET09, MET10, MET11, MET12, MET15, AMA22, NAV06, NAV07, NAV08, NAV09 y NAV10.

38. Además, la Comisión sostuvo que los correos NAV11 a NAV36 mostrarían que el señor Monteverde contaba con amplio control sobre las acciones que se llevaban a cabo al interior de Navarrete, por lo que no era solo un asesor legal externo de la empresa.

39. Conforme a lo expuesto, la Comisión sí motivó las razones por las cuales consideró que el señor Monteverde contaba con un amplio poder de decisión al interior de Navarrete y que sus actos vinculaban a dicha persona jurídica con la presunta conducta anticompetitiva. En tal sentido, no se advierte un defecto de motivación sobre este extremo de la Resolución Final.

B.2. Sobre los cuestionamientos formulados por Quad Graphics

40. Quad Graphics indicó que la Resolución Final carece de debida motivación, por lo que debía ser declarada nula al contravenir lo establecido en el artículo 6 de la LPAG20. Sobre el particular, sostuvo que la Comisión no valoró los contraindicios que formuló ni las explicaciones alternativas que planteó para desvirtuar su participación en la presunta práctica colusoria, pues en los numerales 103 a 106 de la Resolución Final, la Comisión solo se remitió a los numerales 87 a 312 del Informe Técnico, sin indicar las razones por las cuales se adhería a dicho informe.

41. A decir de la recurrente, la motivación de la resolución apelada solo sería aparente y contravendría lo dispuesto por los numerales 6.1 y 6.3 del artículo 6 de la LPAG, al no contar con debida motivación y hacer referencias generales a los fundamentos del Informe Técnico.

42. Al respecto, la LPAG establece en el numeral 6.2 de su artículo 6 que la autoridad administrativa puede motivar sus actos mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores informes21.

43. En el presente caso, en el numeral 103 de la Resolución Final, la Comisión presentó un cuadro resumen con los alegatos y contraindicios formulados por Quad Graphics sobre ciertos aspectos específicos de los procedimientos de selección investigados, tales como: la inexistencia de declaraciones de trabajadores de su empresa, cuestionamientos a las declaraciones brindadas por trabajadores de las otras empresas investigadas en las entrevistas con la Secretaría Técnica de la Comisión, la veracidad de los documentos presentados como medio de prueba, la interpretación de los correos recopilados, los patrones de comportamiento analizados por la primera instancia, entre otros.

44. Al respecto, la Comisión indicó que coincidía con las respuestas brindadas a estos argumentos en los numerales 87 a 312 del Informe Técnico, por lo que hizo suyos tales fundamentos y se remitió a ellos en aplicación del artículo 6.2 de la LPAG.

45. Esta Sala aprecia que en los numerales 87 a 312 del Informe Técnico -que luego la Comisión hace suyos- se evaluaron las explicaciones alternativas formuladas por Quad Graphics en cada uno de los procedimientos de selección, por lo que la motivación por remisión efectuada por la Comisión resulta suficiente y acorde con lo previsto en el artículo 6.2 de la LPAG.

46. Cabe indicar que la referida disposición legal no establece, como condición para la motivación por remisión, que la autoridad administrativa, además de declarar su conformidad con los fundamentos y conclusiones del informe previo, deba efectuar un desarrollo respecto a la adopción de los fundamentos del respectivo informe y presentar elementos adicionales o distintos para desvirtuar los alegatos formulados por las partes, por lo que corresponde desestimar este argumento. Más aún cuando, en el presente caso, los alegatos de Quad Graphics precisamente se encuentran analizados en los numerales del Informe Técnico respecto de los que la Comisión declaró su conformidad.

47. Además, la Sala observa que los fundamentos contenidos en los referidos numerales 87 a 312 del Informe Técnico -que la Comisión hizo suyos- no contienen fórmulas generales o vacías de motivación respecto del caso en concreto, sino que en dichos puntos se evalúan los argumentos planteados por Quad Graphics respecto de cada procedimiento de selección involucrado en la investigación, por lo que corresponde desestimar la presunta contravención de los numerales 6.1 y 6.3 del artículo 6 de la LPAG, alegada por Quad Graphics.

48. En la audiencia de informe oral ante esta Sala, Quad Graphics señaló que luego del Informe Técnico formuló nuevos alegatos que no habrían sido analizados por la primera instancia.

49. Sobre el particular, la Sala observa que, en la Resolución Final, la Comisión sí analizó los argumentos planteados por Quad Graphics luego de la emisión del Informe Técnico. Así, en el acápite 5.3.5 de la Resolución Final, la Comisión evaluó los cuestionamientos formulados por Quad Graphics en sus alegatos al Informe Técnico y en la audiencia de informe oral ante la primera instancia, por lo que corresponde desestimar este alegato.

B.3. Sobre los cuestionamientos formulados por el señor Isasi

50. El señor Isasi sostuvo que se había vulnerado su derecho a obtener una decisión motivada pues, pese a no haber evidencia que acredite su participación en la práctica investigada, la Comisión había asumido que él era el único responsable de participar en la presunta infracción por parte de Quad Graphics en aplicación del artículo 188 de la Ley General de Sociedades, al ser gerente general de esta empresa. El señor Isasi agregó que existían otras personas que pudieron adoptar los presuntos acuerdos anticompetitivos por parte de dicha empresa y habría demostrado que no trabajó como gerente general de Quad Graphics desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.

51. Al respecto, en el acápite 5.5.2.e. de la Resolución Final, la Comisión analizó la participación del señor Isasi en la conducta imputada, explicando su relación con Quad Graphics durante el periodo investigado, especialmente desde octubre de 2013 hasta marzo de 2015 y detalló los elementos de prueba que -a criterio de la primera instancia- demostraban la participación de dicho apelante en la conducta infractora imputada.

52. En este acápite de la Resolución Final, la Comisión indicó que el señor Isasi ostentó el cargo de gerente general de Quad Graphics durante el periodo investigado, por lo que ejerció la dirección, gestión y representación de dicha empresa, ya que fue responsable de la planificación, organización, dirección, coordinación, supervisión y control de sus operaciones, y ejerció su representación legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley General de Sociedades24.

53. Sin embargo, la Comisión no solo se basó en las facultades que el artículo 188 de la Ley General de Sociedades prevé para el gerente general, para sostener que el señor Isasi participó en el acuerdo anticompetitivo imputado, sino que también analizó: (i) las funciones que el señor Isasi ejerció al interior de Quad Graphics; (ii) las declaraciones brindadas en el presente caso por trabajadores de los investigados; y, (iii) los diversos correos que acreditarían su participación en la planificación, realización y/o ejecución del presunto acuerdo anticompetitivo.

54. Sobre este último punto, la Comisión analizó el valor de los correos electrónicos como medios probatorios idóneos para determinar la responsabilidad del señor Isasi. De este modo, la Comisión sostuvo que no solo la explicación realizada por su Secretaría Técnica cumplió con demostrar el vínculo del señor Isasi con el cártel de reparto de ítems en los procedimientos de selección investigados, sino que los propios correos considerados como prueba de cargo en el presente procedimiento revelaban de manera directa que el señor Isasi conoció y participó de esta conducta.

55. El argumento del señor Isasi referido a que desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015 no habría sido gerente general de Quad Graphics en Perú también fue evaluado por la Comisión en el mencionado acápite 5.5.2.e. de la Resolución Final. Al respecto, la Comisión sostuvo que, conforme a la información obtenida de la partida registral de la empresa y los correos en los que intervino el señor Isasi, a pesar de no haber laborado presencialmente en el Perú en el periodo comprendido entre octubre de 2013 y marzo de 2015, dicho imputado conservó su vinculación con Quad Graphics y continuó realizando coordinaciones con representantes de las demás empresas imputadas. Lo anterior muestra que la Comisión motivó las razones por las que consideró que, entre octubre de 2013 y marzo de 2015, el señor Isasi mantuvo el rol de gerente general en Quad Graphics y participó en el presunto acuerdo anticompetitivo.

56. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala no advierte que la Resolución Final de la Comisión carezca de motivación respecto a lo decidido en los extremos indicados por el señor Isasi en su recurso de apelación, por lo que corresponde desestimar este argumento.

57. Cabe señalar que el análisis efectuado por la Sala en el presente acápite se ha circunscrito a determinar si la Comisión identificó las razones objetivas por las que adoptó la decisión contenida en la Resolución Final. En ese sentido, los cuestionamientos de los recurrentes a su participación en la conducta anticompetitiva imputada serán evaluados en la sección correspondiente.

III.1.3. Sobre la calificación del presunto acuerdo colusorio como una conducta continuada

A. Argumentos de apelación

58. Quad Graphics indicó que la infracción imputada no reúne los requisitos establecidos por la Sala en la Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI para ser considerada como una infracción continuada, esto es: (i) pluralidad de realización de conductas; (ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o a una de similar naturaleza; (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados; e, (iv) identidad de resolución criminal. La recurrente señaló que en este caso se produjo una ruptura en la proximidad temporal y en la identidad de resolución criminal entre el Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026 y el Proceso Especial N° 002-2011-OEI-MINEDU, lo que conllevaría a que cada infracción tenga una fecha de prescripción distinta.

59. Sobre la proximidad temporal, la recurrente sostuvo que transcurrieron más de trece (13) meses entre los procedimientos señalados en el párrafo anterior. Quad Graphics precisó que esto sería especialmente relevante porque no existirían pruebas sobre conductas anticompetitivas en dicho periodo, pese a que se llevaron a cabo dos grandes procedimientos de selección y algunos otros que no fueron considerados en la Resolución de Inicio, en los que se pudo concretar un acuerdo colusorio. Por ende, la Comisión debió seguir el criterio sobre proximidad temporal expuesto en la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI.

60. Sobre la identidad de resolución criminal, la recurrente sostuvo que era cuestionable que haya existido un plan preconcebido que conecte los hechos investigados referidos a los procedimientos de selección convocados en el año 2009 con los procedimientos convocados en el año 2011, considerando que: (i) en 2009 solo dos (2) empresas formaban parte del supuesto acuerdo y en 2011 las empresas involucradas eran cuatro (4); y, (ii) la Comisión no encontró responsabilidad sobre aquellos concursos públicos convocados en el año 2010.

61. De esta manera, la recurrente solicitó que la Sala declare que no había continuidad entre las conductas imputadas desde el inicio del periodo investigado hasta el Concurso Público N° 0032-2009-ED/UE 026, por un lado, y las conductas imputadas desde la convocatoria del Proceso Especial N° 0022011-OEI-MINEDU hasta el fin del periodo investigado, por otro lado. Bajo dicha premisa, la empresa imputada considera que las referidas conductas deberían ser analizadas como presuntas infracciones independientes entre sí.

62. Quad Graphics indicó que la principal consecuencia de lo anterior es que, al tratarse de dos presuntas infracciones distintas, cada una podría dar lugar a la imposición de una sanción y sus plazos de prescripción debían computarse por separado. De esta manera, si se determinara que son infracciones distintas, la primera conducta habría durado como máximo hasta el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público N° 0032-2009-ED/UE 026, la cual ocurrió el 22 de febrero de 2010 y habría prescrito en el mes de febrero de 2015.

63. Atendiendo a los argumentos formulados en apelación, la Sala evaluará a continuación los requisitos para calificar una pluralidad de infracciones a las normas de libre competencia como un ilícito continuado, para luego determinar si la conducta analizada califica como una conducta continuada.

B. Marco normativo

64. La LRCA y la LPAG no contienen una definición de infracción continuada ni los requisitos que deben concurrir para su configuración. Sin embargo, en la medida que tal circunstancia constituye un elemento relevante para determinar el inicio
del cómputo del plazo de prescripción25, corresponde que la autoridad acuda a otras fuentes compatibles con la naturaleza del presente procedimiento que desarrollen la referida materia26.

65. En tal sentido, se observa que el artículo 49 del Código Penal establece que la existencia de varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza podrán ser consideradas como un solo delito continuado cuando obedezcan a la misma identidad de resolución criminal:

CÓDIGO PENAL
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

66. La pluralidad de acciones, como requisito para la configuración del delito continuado, se encuentra previsto en el artículo 49 del Código Penal mediante la expresión “actos ejecutivos”. Esta pluralidad de actos puede llevarse a cabo en un determinado lapso o en momentos diversos, pues para establecer su vinculación deberá verificarse, sobre todo, si proceden de la misma resolución criminal27.

67. En el Pleno Jurisdiccional Penal de Ica de la Corte Suprema de Justicia realizado en el año 199828, se acordó que aquellos casos en los cuales existan diversas infracciones que respondan a una sola determinación criminal, constituirán un delito continuado. Por lo tanto, el plazo para la prescripción comenzará a contarse a partir de la fecha en la cual cesó la última actuación criminal29.

68. En el Derecho de la Competencia, la posibilidad de constatar una infracción continuada es mayor que en otros ámbitos, pues se trata de un patrón de conducta en la mayoría de estas infracciones, como señala Baño León:

“La mayoría de infracciones a la competencia tendrán carácter continuado (…) En este caso, la fecha de comisión de la infracción no puede ser el día inicial, lo que representaría una prima a la prolongación de la conducta ilícita. El cómputo comienza cuando se consuma el último hecho, según reconoce con carácter
general la doctrina penalista”.30

69. A fin de identificar las características que reúne la infracción continuada, es pertinente señalar que la doctrina penal –derecho sancionador por antonomasia– reconoce que la figura del delito continuado presenta elementos de carácter objetivo y subjetivo.

70. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i) la pluralidad de acciones; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley, de modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con una misma pena diferentes actos ejecutados en el mismo momento o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es la unidad de resolución criminal31.

71. Para el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, como ocurre en el presente caso, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales32 también señalan que deben concurrir ciertos requisitos objetivos y subjetivos a fin de calificar un ilícito como una infracción continuada. A decir de los citados autores, los requisitos objetivos serían los siguientes: (i) pluralidad de acciones u omisiones; (ii) las diversas infracciones deben contravenir el mismo precepto normativo o uno de similar naturaleza; y, (iii) cierta proximidad espacial y temporal de los hechos imputados.

72. Con relación a los requisitos subjetivos, los autores previamente mencionados indican que el sujeto infractor debe actuar ya sea con un dolo conjunto (en ejecución de un plan preconcebido ab initio) o con un dolo continuado (es decir, aprovechando una idéntica ocasión pese a que no se tuvo el plan pensado desde un inicio)33.

73. Los criterios antes esbozados han sido empleados por autoridades de competencia de diversos países en la evaluación de prácticas anticompetitivas que revisten el carácter de una infracción continuada.

74. Así, mediante la resolución emitida el 25 de marzo de 2013 por la entonces Comisión Nacional de la Competencia de España34 en el Expediente S/0316/10 (caso Sobres de papel), se evaluó una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación de precios y el reparto de clientes en el mercado de sobres de papel en todo el territorio español, realizada desde el año 1977 hasta el año 201035. En dicho pronunciamiento se señaló lo siguiente:

“(…) los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2009)”.36

75. Asimismo, en la resolución emitida el 23 de julio de 2015 en el Expediente S/0482/13 -caso Fabricantes de automóviles-, la Sala de Competencia de la referida autoridad española volvió a pronunciarse sobre la continuidad de infracciones e indicó que la falta de coincidencia en los sujetos infractores no impedía apreciar la continuidad de la infracción a la libre competencia, pues esta se ejecutó bajo un plan preconcebido o aprovechando una idéntica ocasión.

76. Sobre el carácter continuado de la infracción, pese a no verificarse una estricta “identidad de sujetos infractores” durante toda la ejecución del cártel, dicho órgano señaló lo siguiente:

“(…) la identidad de sujetos infractores no queda, evidentemente, desvirtuada por el hecho de que algunos de ellos se hayan incorporado a la práctica con carácter sucesivo o posterior (RCNC de 2 de marzo de 2011, Expte. S/0086/08, Peluquería Profesional, confirmada en este extremo por la Audiencia Nacional). Igualmente, el que algunas de las empresas partícipes en la práctica abandonen el cártel en distintas fechas, con anterioridad al fin del mismo no impide la calificación de la infracción como única y continuada (RCNMC de 21 de enero de 2014, Expte. S/0404/12 Servicios Comerciales AENA). Es más, cuanto mayor es la duración de la conducta, caso frecuente en los cárteles, mayores son las posibilidades de que sus integrantes entren o salgan del mismo.”

77. Por su parte, en la sentencia emitida por el TJUE el 19 de mayo de 2010 en el asunto T-18/05 IMI y otros/Comisión se ha señalado que, si bien la proximidad temporal es un requisito pertinente para acreditar el carácter continuado de una infracción anticompetitiva, esta no puede ser examinada en abstracto, sino que debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria específica:

“Por tanto, si bien el período que media entre dos manifestaciones de un comportamiento infractor es un criterio pertinente para acreditar el carácter continuado de una infracción, no es menos cierto que la cuestión de si dicho período es o no suficientemente prolongado para constituir una interrupción de la infracción no puede examinarse en abstracto. Por el contrario, debe apreciarse en el contexto del funcionamiento de la práctica colusoria de que se trate.”

78. La doctrina en materia de libre competencia también sostiene que la identidad subjetiva y temporal ha de aplicarse de forma suficientemente flexible, en tanto no se llegue a su desnaturalización, teniendo en cuenta que las infracciones continuadas constituyen ilícitos compuestos por una pluralidad de acciones que no siempre son uniformes y pueden ser desarrolladas por diversos sujetos a lo largo del tiempo.

79. En ese sentido, con relación a la identidad subjetiva, no resultaría lógico exigir que una infracción de cártel, la cual necesariamente implica una pluralidad de sujetos infractores que en ocasiones pueden ser cambiantes, únicamente pueda tener el carácter de continuada cuando exista plena identidad de partes durante toda su vigencia.

80. Respecto a la proximidad temporal, si bien podría ser difícil considerar que las conductas que se desarrollan en un periodo lejano de tiempo constituyan una unidad infractora, ello no debe evaluarse en abstracto, sino en función del modus operandi y del objetivo perseguido con la conducta. Para tales efectos, la doctrina señala lo siguiente:

“(…) Como hemos visto, las conductas que integran una infracción única y continuada han de responder a una lógica temporal. De este modo, será difícil considerar que constituyen una unidad aquellas conductas que se desarrollan en un periodo lejano en el tiempo. Ahora bien, si dichas conductas responden a un mismo patrón temporal (son periódicas, aunque alejadas en el tiempo) y la correspondiente periodicidad guarda razón con el modus operandi y con el objetivo perseguido, bien podría llegarse a la conclusión de que se está ante una infracción única y continuada.”

81. La Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter continuado de las infracciones en materia de libre competencia. En reiterados pronunciamientos se ha establecido que los requisitos para la configuración de una infracción continuada son los siguientes: (i) pluralidad de realización de conductas, (ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza, (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados, e (iv) identidad de resolución criminal.

82. Con relación a este último requisito, la Sala ha indicado que la identidad de resolución criminal consiste en que la actuación de los sujetos infractores responda a un mismo plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad, mas no que deba verificarse una plena identidad de sujetos activos durante el periodo de ejecución del cártel.

83. Por ejemplo, mediante la Resolución 2424-2013/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2013 se evaluó una serie de conductas anticompetitivas que fueron calificadas como un acuerdo único y continuado, pese a que algunos agentes económicos infractores se incorporaron al cártel de forma sucesiva o posterior a la fecha de su inicio. Ello, sin perjuicio de que las sanciones para cada agente económico fueron graduadas en función de la duración de su participación en las conductas anticompetitivas.

84. Con base en los criterios reseñados y los pronunciamientos anteriores emitidos por la Sala, la calificación de una infracción como ilícito continuado requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) pluralidad de realización de conductas: Debe verificarse la existencia de varias acciones materiales que puedan ser entendidas como una única acción en sentido jurídico.

(ii) pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza: Las conductas evaluadas implican la contravención a una determinada norma prohibitiva o alguna de similar naturaleza, sin perjuicio de las particularidades que puedan presentar aquellas acciones y que las hagan pasibles de ser identificables al determinar el comportamiento infractor imputado en cada caso.

(iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados: Las diversas acciones deben ser realizadas en momentos diferentes pero vinculadas en un contexto espacio-temporal.

(iv) identidad de resolución criminal: La motivación del sujeto activo que ejecuta los diversos actos que constituyen la infracción continuada, responde a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

85. Una vez establecidos los requisitos que debe presentar una conducta anticompetitiva para ser calificada como infracción continuada, corresponde verificar si la conducta imputada a las apelantes cumple o no con tales elementos.

C. Aplicación al presente caso

86. Mediante la Resolución Final del 5 de mayo de 2021, la Comisión declaró que El Comercio-Amauta, Metrocolor, Navarrete y Quad Graphics, incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones para el reparto de ítems en licitaciones, concursos y otras formas de contratación o adquisición pública, en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional entre octubre de 2009 y julio de
201647.

87. La Comisión señaló que estas conductas se llevaron a cabo desde octubre de 2009 hasta julio de 2016, periodo en el cual los agentes económicos investigados habrían sostenido acuerdos para coludirse en procedimientos de selección en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo a nivel nacional, al coordinar -en diversas oportunidades- las posturas que presentarían y repartirse los ítems convocados en los siguientes procedimientos de selección:

– Exoneración de Proceso N° 006-2009-INEI
– Concurso Público Nº 0032-2009-ED/UE 026
– Procesos Especiales N° 002-2011-OEI-MINEDU, N° 003-2011-OEIMINEDU y N° 004-2011-OEI-MINEDU
– Concursos Públicos Nº 0011-2011-ED/UE 026 y Nº 0013-2011-ED/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0019-2011-ED/UE 026, Nº 0020-2011-ED/UE
026 y Nº 0021-2011-ED/UE 026
– Concurso Público N° 0007-2012-ED/UE 026

– Concurso Público N° 0019-2013-ED/UE 026
– Exoneración de Proceso N° 0028-2013-ED/UE 026 y Concurso Público N° 0029-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0040-2013-ED/UE 026
– Concurso Público Nº 0022-2014-MINEDU/UE 026
– Concursos Públicos Nº 0027-2014-MINEDU/UE 026 y Nº 0041-2014MINEDU/UE 026
– Concurso Público N° 001-2015-MINEDU/VMGP/UE 120
– Concurso Público N° 004-2015-MINEDU/VMGP/UE 120
– Concurso Público N° 009-2016-MINEDU/VMGP/UE 120

88. Con relación al primer requisito indicado en el numeral 84 de la presente Resolución, consistente en la pluralidad de realización de conductas, se aprecia que existirían una serie de presuntas coordinaciones realizadas por las denunciadas entre 2009 y 2016 con el propósito de definir posturas o abstenciones para el reparto de ítems en el mercado de servicios de impresiones gráficas de material educativo, con motivo de los procedimientos de selección detallados en el numeral anterior.

89. La Comisión identificó esta presunta conducta anticompetitiva entre agentes competidores en los referidos procedimientos de selección en base a la información contenida en los correos electrónicos recabados durante la investigación, las entrevistas a sus representantes y otros documentos obtenidos durante el trámite del procedimiento.

90. Lo anterior permite concluir que, de verificarse la conducta infractora en el presente caso, existiría una pluralidad de actuaciones realizadas por las recurrentes y por las demás empresas halladas responsables por la Comisión, con el propósito de concertar sus posturas o abstenciones en los procedimientos de selección en el mercado de impresiones gráficas de material educativo entre los años 2009 y 2016.

91. Cabe resaltar que las empresas apelantes no han cuestionado en sus recursos de apelación que los hechos investigados en el presente caso comprendan una pluralidad de acciones, al involucrar diversos procedimientos de selección, por lo que corresponde continuar con el análisis del siguiente requisito.

92. Sobre la existencia de una pluralidad de violaciones a la misma ley, en este caso también se verifica el cumplimiento de este requisito, dado que cada una de las presuntas coordinaciones relacionadas con los procedimientos de selección calificaría como una conducta típica (acuerdo para establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública) que contravendría los artículos 1, 11.1 literal j) y 11.2 literal d) de la LRCA49, es decir, una vulneración de las mismas disposiciones legales.

93. Cabe señalar que las recurrentes tampoco han cuestionado ante esta instancia que la pluralidad de acciones materia de investigación constituyan presuntas vulneraciones al mismo precepto normativo.

94. Con relación a la identidad de resolución criminal, Quad Graphics sostuvo que no existió un plan preconcebido que comprenda las conductas vinculadas a los procedimientos de selección convocados en el año 2009 y aquellos convocados en el año 2011. Agregó que debía considerarse que en las conductas imputadas durante el año 2009 solo habrían participado dos (2) empresas, mientras que en el año 2011 habrían participado cuatro (4) empresas, lo que demostraría que no hay identidad de resolución criminal entre ambas.

95. Al respecto, tal como se explicó en el apartado anterior, la identidad de resolución criminal consiste en que la decisión de los presuntos sujetos activos que se proponen la ejecución de diversas actuaciones obedece a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

96. En este sentido, la falta de prueba sobre la existencia de la infracción imputada en relación con ciertos procedimientos de selección durante parte del periodo investigado, no desvirtúa la identidad de resolución criminal en el presente caso, pues para el cumplimiento de este requisito corresponde verificar si las actuaciones de estos presuntos sujetos activos se encuentran vinculadas entre sí, por conformar parte de un mismo plan o haber sido realizadas aprovechando una oportunidad o contexto idénticos.

97. Al respecto, a partir de la revisión de las comunicaciones que demostrarían las presuntas prácticas colusorias en el presente caso, así como las entrevistas a los representantes de las empresas imputadas, la Sala observa que el objetivo común que vincularía estas actuaciones habría sido el reparto de ítems en los procedimientos de selección con el objeto de evitar los riesgos de pérdidas o el incumplimiento de las licitaciones o contratos obtenidos. Para tales fines, las empresas investigadas habrían aprovechado un mecanismo de coordinación común durante el periodo investigado.

98. Con relación al objetivo común de evitar pérdidas o el incumplimiento de los contratos obtenidos, los representantes de las empresas imputadas han señalado -durante el trámite del procedimiento- que los problemas con los que se enfrentaban eran el poco tiempo que les otorgaba el Minedu para cumplir con los servicios de impresiones gráficas cuando obtenían la buena pro, las grandes pérdidas en inversiones que sufrirían si no obtenían los ítems a los que se presentaban en las licitaciones (por ejemplo, la sobreinversión en papel) y la imposibilidad de cumplir en ciertas ocasiones con el servicio adjudicado debido a la capacidad de las empresas51.

99. De esta manera, los representantes de las empresas imputadas han explicado que el objetivo de las empresas imputadas al coordinar sus posturas o abstenciones en los procedimientos de selección era que cada una obtuviera los ítems que se le asignaban52, para no incurrir en los problemas señalados en el párrafo anterior. Conforme a las declaraciones de los representantes antes aludidos, se desprende que lo acordado permitiría que las empresas involucradas conocieran con anterioridad los ítems que obtendrían y solo realicen las inversiones necesarias, evitando los problemas de tiempo para el cumplimiento del servicio adjudicado, así como los riesgos de una sobreinversión.

100. Con relación al mecanismo de coordinación común, los correos electrónicos que constan en el expediente muestran que, entre los años 2009 y 2016, la presunta concertación de posturas o abstenciones entre las empresas imputadas se solía llevar a cabo a través de los mismos representantes de las empresas imputadas. Dichos contactos se produjeron mediante correos electrónicos, llamadas telefónicas o reuniones en los que se decidirían los ítems a los que postularía cada empresa.

101. Al respecto, en las entrevistas que mantuvieron con la Secretaría Técnica de la Comisión, los señores Mariátegui (El Comercio), Stanbury (El Comercio-Amauta) y Noceda (Metrocolor) manifestaron que, en estas reuniones y correos electrónicos, las empresas competidoras habrían acordado el reparto de ítems que obtendría cada una conforme a los requerimientos que realizaba el Minedu.

102. Lo expuesto demostraría que, en caso de que se verifique la realización de una práctica anticompetitiva, existiría una “identidad de resolución criminal” en las actuaciones investigadas, pues habrían obedecido a un plan preconcebido consistente en el objetivo común de reparto de ítems en los procedimientos de selección para evitar los riesgos de pérdidas o el incumplimiento de las licitaciones obtenidas, empleando para ello el mecanismo de coordinación común previamente indicado. Esto último denota, además, el aprovechamiento de una idéntica oportunidad para adoptar los presuntos acuerdos anticompetitivos.