Descripción de los hechos

El Consorcio Poliductos del Perú S.A.C., integrado por las empresas Graña y Montero Petrolera S.A. y Oiltanking Perú S.A.C., resultó adjudicatario de la concesión para el diseño, construcción y operación de un ducto destinado al transporte de Gas Licuado de Petróleo (GLP) y otros hidrocarburos líquidos. El proyecto contemplaba el traslado del producto desde la Planta de Fraccionamiento de Pisco, operada por el Consorcio Camisea, hasta una planta de almacenamiento y despacho ubicada en el distrito de Lurín, en Lima.

La presunta práctica anticompetitiva se vincula a una supuesta negativa de venta de GLP por parte de las empresas integrantes del Consorcio Camisea (Hunt Oil, Pluspetrol, Repsol, SK Innovation, Sonatrach y Tecpetrol) hacia el Consorcio Poliductos o hacia las empresas que serían sus potenciales clientes de transporte. El Consorcio Poliductos, por su naturaleza, no actúa como comercializador de GLP, sino como prestador del servicio de transporte para terceros interesados en adquirir el combustible en el punto de origen.

En este contexto, diversas empresas envasadoras y distribuidoras de gas remitieron comunicaciones a Pluspetrol, en su calidad de operador del Consorcio Camisea, manifestando su interés en comprar GLP directamente en la planta de Pisco para transportarlo a través del futuro poliducto. En dichas comunicaciones, las empresas solicitaron información específica sobre el precio de venta en la «Brida del Ducto» (punto de conexión de la tubería) y la composición técnica del producto que les sería despachado.

Ante estos requerimientos, el Consorcio Camisea proporcionó una fórmula de precios indicativa y un valor referencial de descuento por entregas en Pisco. No obstante, el consorcio productor señaló que no era posible presentar una propuesta comercial firme debido a que existían aspectos técnicos y de costos del Proyecto Poliducto que aún no habían sido definidos, los cuales podrían incidir en las inversiones necesarias para la conectividad y en los costos finales de despacho.

Mercado involucrado

Transporte y comercialización de gas licuado de petróleo (GLP) desde la Planta de Fraccionamiento de Pisco hasta Lima

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos legales necesarios para el inicio de un procedimiento sancionador, destacando que este debe sustentarse en indicios razonables que permitan formular una teoría creíble sobre la conducta anticompetitiva. Se precisó que esta exigencia busca garantizar el derecho al debido procedimiento, asegurando que se notifiquen al investigado los hechos imputados, su calificación y las posibles sanciones de manera clara y detallada.

Asimismo, se evaluó la aplicación del principio de presunción de licitud, el cual obliga a la administración a presumir que los agentes actúan conforme a sus deberes mientras no exista evidencia en contrario. La resolución subrayó que la motivación para abrir una instrucción no debe ser genérica, sino que requiere una descripción precisa de los hechos y el material probatorio para no limitar el ejercicio constitucional del derecho de defensa.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó si el Consorcio Camisea incurrió en un abuso de posición de dominio mediante una negativa injustificada de venta de gas licuado de petróleo (GLP) al Consorcio Poliductos o a sus potenciales clientes. El análisis se centró en la concurrencia de tres requisitos: la existencia de posición de dominio, la configuración de la conducta de negativa de trato y la producción de un efecto exclusorio que perjudique a competidores y al bienestar del consumidor.

Respecto a la práctica abusiva, la Secretaría Técnica determinó que no existen indicios de una negativa de venta, ya que para ello debe acreditarse primero la existencia de una solicitud de compra específica. En el caso del Consorcio Poliductos, no se hallaron comunicaciones formales de compra, lo cual resulta consistente con su objeto social de transportista y no de comercializador. En cuanto a los potenciales clientes, se verificó que las empresas solo remitieron solicitudes de información y cotizaciones referenciales que carecían de elementos comerciales básicos, como el volumen o la periodicidad, para ser consideradas pedidos en firme. El Consorcio Camisea atendió dichas solicitudes brindando precios referenciales y fórmulas de ajuste, condicionados a la falta de definiciones técnicas del proyecto de transporte. Al no existir solicitudes de compra rechazadas, la autoridad concluyó que no se configuró la conducta de negativa injustificada, resolviendo no iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Expediente Preliminar 016-2009/CLC

Resolución 024-2012/ST-CLC-INDECOPI

28 de diciembre de 2012

VISTA:

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia sobre la presunta realización de una práctica anticompetitiva por parte del Consorcio Camisea, conformado por las empresas Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú Corporation S.A., Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Perú Corporation S.A.C. y Tecpetrol del Perú S.A.C., (en adelante, el Consorcio Camisea), en la modalidad de negativa injustificada de venta de gas licuado de petróleo al Consorcio Poliductos del Perú S.A.C. o a sus potenciales clientes.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El Consorcio Poliductos del Perú S.A.C. (en adelante, Consorcio Poliductos) es una empresa constituida por Graña y Montero Petrolera S.A. (en adelante, GMP) y Oiltanking Perú S.A.C. (en adelante, Oiltanking Perú), titular del “Contrato de Concesión del Sistema de Transporte de Hidrocarburos Líquidos por Ductos de Pisco a Lurín” suscrito con el Ministerio de Energía y Minas, para el transporte de gas licuado de petróleo (en adelante, GLP) desde las instalaciones del Consorcio Camisea en Pisco a la ciudad de Lima.

2. GMP es una empresa cuyo objeto social comprende brindar servicios a la industria del gas y del petróleo, principalmente en las actividades de perforación, transporte y almacenamiento de productos.

3. Oiltanking Perú es una empresa que se encarga de brindar servicios esenciales de conexión entre campos petroleros y usuarios de productos derivados a través de redes de terminales independientes.

4. Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú es una empresa cuyo objeto social es adquirir, explorar, perforar, desarrollar, operar y disponer de propiedades de petróleo y gas; producir, recolectar, almacenar, tratar, procesar, refinar, enviar, comercializar, vender o disponer de los hidrocarburos; realizar cateo, prospección, exploración y explotación de minerales y otras actividades mineras; y dedicarse a cualquier otro negocio o actividad que, en la actualidad o en el futuro, pudieran ser necesarios, incidentales, idóneos, aconsejables o convenientes para cumplir con el propósito antes mencionado.

5. Pluspetrol Camisea S.A. es una empresa cuyo objeto social es explorar, descubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y vender petróleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos líquidos y gaseosos, minerales e invertir, retirar la inversión y administrar propiedades de petróleo y gas y contratos de exploración y explotación; realizar negocios relacionados con la energía y recursos naturales, construcción y operación de sistemas de transporte de gas y petróleo, fraccionamiento y distribución de gas natural y otros gases provenientes de los hidrocarburos, refinación de hidrocarburos, fraccionamiento y comercialización mayorista y minorista de combustibles, transporte y distribución de electricidad.

6. Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol) es una empresa cuyo objeto social es explorar, descubrir, explotar, desarrollar, producir, comprar y vender petróleo, gas, otras sustancias de hidrocarburos líquidos y gaseosos, minerales, e invertir, retirar la inversión y administrar propiedades de petróleo y gas y contratos de exploración y explotación; realizar negocios relacionados con la energía y recursos naturales, construcción y operación de sistemas de transporte de gas y petróleo, fraccionamiento y distribución de gas natural y otros gases provenientes de los hidrocarburos, refinación de hidrocarburos, fraccionamiento y comercialización mayorista y minorista de combustibles, transporte y distribución de electricidad, así como cualquier otra actividad relacionada o derivada, directa o indirectamente, de las antes mencionadas o distinta a las mismas que sea aprobada por la Junta General de Accionistas.

7. Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú es una empresa cuyo objeto social es desarrollar actividades de exploración, investigación, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos y otros productos afines.

8. SK Innovation Sucursal Peruana, antes SK Energy Sucursal Peruana, es una empresa cuyo objeto social es llevar a cabo actividades hidrocarburíferas.

9. Sonatrach Perú Corporation S.A.C. es una empresa cuyo objeto social es identificar y desarrollar acumulaciones de hidrocarburos ubicadas en el Perú o en aguas litorales adyacentes al Perú; explorar, desarrollar, producir, procesar, transportar y comercializar gas, así como cualquier otro tipo de hidrocarburo o sus derivados; desarrollar actividades de refinación de hidrocarburos y operaciones de licuefacción de gas natural; desarrollar, operar, financiar, hipotecar, vender, canjear o enajenar de otro modo todos o cualquiera de los bienes antes referidos; y, dedicarse a cualquier otro negocio que sea necesario, apropiado, aconsejable o conveniente, ahora o en el futuro, para lograr los objetivos precedentes.

10. Tecpetrol del Perú S.A.C. es una empresa cuyo objeto social comprende las actividades de exploración, explotación y desarrollo de yacimientos de hidrocarburos. También puede dedicarse al transporte, transformación, destilación y comercialización de hidrocarburos y de sus derivados.

11. Mediante Resolución Suprema 009-2007-EF del 9 de febrero de 2007 se ratificó el Acuerdo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (en adelante, Proinversión) del 19 de diciembre del 2006, a través del cual se estableció la entrega en concesión al sector privado del “Proyecto Poliducto para transportar GLP y Diesel de la Planta de Fraccionamiento de Pisco hasta el Sur de Lima y construcción de Planta de Almacenamiento y Despacho” (en adelante, el Proyecto Inicial), encargándose al Comité de Proinversión en Proyectos de Infraestructura y Servicios Públicos, la conducción del proceso de promoción para la entrega en concesión al sector privado.

12. Mediante Acuerdo del Comité en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos de Proinversión 386-02-2007-Hidrocarburos del 19 de febrero de 2007, se aprobó el Plan de Promoción de la Inversión Privada para la concesión del Proyecto Inicial y se presentó ante el Consejo Directivo de Proinversión para su aprobación. El Consejo Directivo de Proinversión aprobó dicho plan bajo la modalidad de Concurso Integral el 20 febrero de 2007.

13. Mediante Carta del 19 de abril de 2007, al amparo de la Ley 28095, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, las empresas GMP y Oiltanking Perú presentaron a Proinversión la iniciativa privada denominada: “Proyecto Poliducto Pisco – Lurín” (en adelante, el Proyecto Poliducto).

14. Mediante Acuerdo del Comité en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos de Proinversión 427-07-2007-Hidrocarburos, del 10 de diciembre de 2007, se decidió proponer al Consejo Directivo de Proinversión la exclusión del Proyecto Inicial del proceso de promoción de la inversión privada, y que se dejase sin efecto el acuerdo del 20 de febrero de 2007. Asimismo, se acordó declarar de interés la iniciativa privada del Proyecto Poliducto.

15. Mediante Acuerdo del Consejo Directivo de Proinversión del 11 de diciembre de 2007, se excluyó el Proyecto Inicial del proceso de promoción de la inversión privada. Asimismo, el 13 y 14 de enero de 2008, se declaró de interés nacional el Proyecto Poliducto.

16. Mediante Acuerdo 488 del 18 de febrero de 2008, el Comité en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos de Proinversión adjudicó directamente el Proyecto Poliducto a favor del Consorcio Poliductos, en la modalidad de concesión; dicho acuerdo fue ratificado por el Consejo Directivo de Proinversión en sesión del 19 de febrero de 2008.

17. El 20 de agosto de 2008, el Consorcio Poliductos suscribió con el Ministerio de Energía y Minas el contrato de concesión: Contrato BOOT – Concesión del Sistema de Transporte de Hidrocarburos Líquidos de Pisco a Lurín (en adelante, Contrato de Concesión), mediante el cual se concluyó el proceso de concesión del Proyecto Poliducto en favor de dicha empresa.

18. El Proyecto Poliducto estaba destinado al desarrollo de la ingeniería, construcción, operación y mantenimiento de un ducto que permita el transporte de GLP y otros hidrocarburos líquidos, desde una estación de bombeo en las cercanías de las instalaciones del Consorcio Camisea en Pisco hasta una planta de almacenamiento y despacho en Lima.

19. En el marco de su labor de supervisión, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) tomó conocimiento de la concesión del Proyecto Poliducto y de una presunta negativa injustificada del Consorcio Camisea a vender GLP al Consorcio Poliductos o a sus potenciales clientes.

20. Mediante Oficio 002-2010/ST-CLC-INDECOPI del 23 de enero de 2010, la Secretaría Técnica requirió a Proinversión información sobre el desarrollo de la concesión del Proyecto Poliducto. Dicho requerimiento fue absuelto a través del Oficio 356/2010/DE/PROINVERSIÓN del 18 de agosto de 2010.

21. Mediante Oficio 003-2010/ST-CLC-INDECOPI del 22 de enero de 2010, la Secretaría Técnica requirió al Ministerio de Energía y Minas información sobre el Contrato de Concesión del Proyecto Poliducto. Dicho requerimiento fue absuelto a través del Oficio 205-2010-MEM-DGH del 17 de febrero de 2010.

22. Mediante Carta 233-2012/ST-CLC-INDECOPI del 31 de julio de 2012, la Secretaría Técnica requirió a Pluspetrol información sobre sus operaciones con GLP en Pisco y el Callao, así como, sobre las negociaciones que habría sostenido a partir de la concesión del Proyecto Poliducto. Dicho requerimiento fue absuelto a través de Carta del 21 de agosto de 2012.

23. El 29 de agosto de 2012, la Secretaría Técnica realizó una entrevista a los representantes del Consorcio Camisea con el objeto de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento de los mercados de comercialización y transporte de hidrocarburos líquidos.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

24. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de que el Consorcio Camisea incurrió en un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a vender GLP al Consorcio Poliductos o a sus potenciales clientes; y si, en consecuencia, corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

25. Para iniciar un procedimiento sancionador por infracción al Decreto Legislativo 1034 es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

26. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar.

27. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado.

28. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
[Énfasis agregado]

En ese sentido, no basta afirmar de manera general que un agente económico habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción.

29. En el caso de un abuso de posición de dominio, cabe señalar que la libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato y la potestad de elegir a la otra parte contratante, y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

30. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por la Constitución Política del Perú. Este principio ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. Por lo tanto, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.

31. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia.

32. En particular, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico, que goza de posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo
10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado supuestamente afectado. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

33. De acuerdo a lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

a. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
b. Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la norma.
c. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

34. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

35. En lo que se refiere al segundo requisito, un ejemplo es la modalidad de negativa injustificada de trato (descrita en el literal a) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034), que puede producirse cuando el presunto infractor rechaza directamente una solicitud de compra o venta (negativa directa), o cuando no responde o responde con reiteradas evasivas la solicitud del supuesto afectado (negativa indirecta), sin que exista una justificación objetiva para su conducta.

Otro ejemplo es la modalidad de discriminación (descrita en el literal b) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034), que puede producirse cuando el presunto infractor aplica, en las relaciones comerciales, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No obstante, no constituye un acto de discriminación el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas.

36. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando el bienestar de los consumidores.

En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o impedir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

De acuerdo a lo anterior, para que se cumpla este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y el presunto afectado.

37. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de ellos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

Finalmente, cabe precisar que, si el presunto infractor demuestra que la realización de la conducta investigada se basa en razones relacionadas con una mayor eficiencia económica o en una justificación comercial válida, no se configurará un abuso de posición de domino. Una justificación comercial es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar de los consumidores. Así, por ejemplo, se han aceptado como justificaciones la prevención del free riding, la reducción de costos o la provisión de productos de mejor calidad para los consumidores.

3.2 Análisis de la existencia de indicios razonables de la conducta denunciada

38. A continuación se evaluará si existen indicios razonables de que el Consorcio Camisea incurrió en un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de GLP al Consorcio Poliductos o a sus potenciales clientes. Específicamente, se analizará si existen indicios razonables de los siguientes requisitos:

a. Que el Consorcio Camisea gozó de posición de dominio.
b. Que el Consorcio Camisea se negó injustificadamente a contratar.
c. Que la conducta del Consorcio Camisea produjo un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

39. Cabe recordar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de ellos para que la conducta denunciada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

3.2.1 Indicios razonables de la negativa injustificadamente a contratar

40. La negativa injustificada a contratar puede manifestarse de modo expreso, a través de distintos medios, o de modo tácito, cuando la voluntad se infiere indubitablemente del comportamiento observado, de modo que permite revelar su existencia.

41. Podrán considerarse como indicios de una negativa expresa las comunicaciones que denoten la voluntad de la empresa de no querer atender los pedidos efectuados, y como indicios de una negativa tácita la actuación de la empresa de no proporcionar todos aquellos aspectos relevantes que estén bajo su control para facilitar la atención efectiva de las solicitudes.

42. En el caso particular de las negativas tácitas, éstas pueden adoptar distintas formas, por ejemplo, la empresa dominante puede aplicar precios prohibitivamente altos o establecer requisitos ambiguos que prolonguen de manera indeterminada la provisión del bien.

43. Acreditar la existencia de una negativa injustificada requiere primero confirmar que existió una negativa y luego que dicha negativa careció de justificación. A su vez, confirmar que existió una negativa requiere verificar que existió una solicitud de por medio, pues en general las negativas se originan en el rechazo a un pedido específico de origen variado. En el caso particular de la negativa de venta, para confirmar su existencia, primero se debe verificar que existió una solicitud de venta de un producto específico, pues sólo a partir de la existencia de dicha solicitud se podrá realizar su rechazo.

44. En el presente caso, con relación a la presunta negativa de venta de GLP del Consorcio Camisea al Consorcio Poliductos, de la información que obra en el Expediente, no se advierte que el Consorcio Poliductos haya remitido alguna comunicación formal a Pluspetrol solicitándole la venta de dicho producto, indicándole, entre otros, le proporcione el precio exacto por una determinada cantidad de producto.

45. Esta situación resultaría lógica pues el Consorcio Poliductos no es un revendedor o consumidor de GLP, sino que su actividad comercial a través del Proyecto Poliducto estaba orientada a transportar GLP desde Pisco hasta Lima.

46. Por lo tanto, no se han identificado indicios de que el Consorcio Poliductos haya remitido una solicitud de venta de GLP al Consorcio Camisea y, en consecuencia, no existirían indicios razonables de una negativa de venta del Consorcio Camisea al Consorcio Poliductos.

47. Por otro lado, con relación a la presunta negativa de venta de GLP del Consorcio Camisea a los potenciales clientes del Consorcio Poliductos, en el Expediente obran diversas comunicaciones de distintas empresas solicitando información a Pluspetrol relacionada con el precio de venta del GLP en la Brida del Ducto de la Planta de Fraccionamiento Playa Loberías en Pisco.

48. En efecto, las siguientes empresas: Star Gas S.C.R.Ltda., Polly´s Packing Service S.A., Lider Gas E.I.R.L., Econogas S.R.Ltda., Edram Gas S.A., Anta Gas de Lima S.R.L., Maxi Gas S.A.C., Misti Gas S.A.C., G.C. Multiga E.I.R.L., Metro Gas S.A.C., Compañía Envasadora Andina de Gas S.A. y Punto de Distribución S.A.C.; solicitaron información a Pluspetrol sobre el precio del GLP, de forma idéntica en los siguientes términos:

“(…) informarles que Poliductos del Perú S.A.C., en su calidad de concesionario del “Proyecto Poliducto Pisco-Lurín”, construirá un poliducto desde vuestra Planta de Fraccionamiento ubicada en la ciudad de Pisco hasta una Planta de Recepción, Almacenamiento y despacho que se ubicará en Lurín, (…).”

En tal sentido, toda vez que nuestra Empresa está interesada en la compra de GLP en vuestra planta ubicada en Pisco, el cual se transportaría a través del mencionado proyecto, les solicitamos indicarnos a la mayor brevedad posible el precio de venta en la Brida del Ducto en dicha planta así como la composición porcentual de Butano y Propano, con la cual nos sería despachado tal hidrocarburo.”

49. Asimismo, consta en el Expediente que Pluspetrol cumplió con atender las solitudes antes mencionadas. Dado que dichas solitudes de información fueron idénticas, Pluspetrol contestó todas ellas en los siguientes términos:

“Respecto a vuestra solicitud de cotización de precios Free In Pipe (“FIP”) Poliducto Pisco-Lurín; debemos comentarles que existen aspectos del Proyecto Poliductos del Perú S.A.C. los cuales no se han definido claramente y podrían incidir en los costos finales, por lo tanto no nos es posible presentarles una propuesta firme.

Entendemos su interés en dicho proyecto y por lo tanto estamos dispuestos a darles un indicativo de precio a fin de que puedan efectuar sus propias evaluaciones preliminares, de acuerdo a la siguiente fórmula de precios:

Precio GLP FIP Pisco = Precio Lista Callao – Dscto x volumen – Dscto FIP Pisco

Dónde:

Precio GLP FIP Pisco = Precio del GLP en brida de ingreso al Poliducto de Pisco.

Dscto x Volumen = Descuento de acuerdo al nivel de volumen de compra de GLP.

Dscto FIP Pisco = Descuento otorgado por entregas FIP Pisco, para el cual proponemos 35$/TM sobre la base de las condiciones actuales y del supuesto que el proyecto de Poliductos del Perú S.A.C. asumirá los costos incrementales de despacho (por ejemplo costos de la planta de bombeo, la cual incluirá inversiones y costos de operación que hasta el momento no han podido ser determinados). Este indicativo preliminar es válido hasta el 31 de mayo de 2010.

Respecto a la calidad del producto que sería entregado, les garantizamos cumplir con la Norma Técnica Peruana aplicable para el GLP.

(…).”

50. Como se pone de manifiesto en las comunicaciones antes mencionadas, las empresas demandantes solicitaron a Pluspetrol información relacionada a la calidad del GLP que proveería cuando el Proyecto Poliductos estuviera en operación y el precio que cobraría por dicho producto; asimismo, consta en dichas comunicaciones que Pluspetrol respondió a las solicitudes señalando que la calidad del GLP correspondería a la indicada en la Norma Técnica Peruana aplicable y que el precio sería 35 $/TM, precisando que dicho precio era referencial debido a que el Consorcio Poliductos aún no había definido algunos aspectos del Proyecto Poliducto que podrían hacer variar el precio señalado. Por lo tanto, según dichas comunicaciones, Pluspetrol habría cumplido en el marco de sus posibilidades con atender las solicitudes de información realizadas por las empresas.

51. Por su parte, si bien las empresas solicitaron información relacionada con el precio de venta del GLP, estas solicitudes no eran propiamente solicitudes de venta, pues carecían de información básica para ser consideradas como tal, como por ejemplo establecer el volumen deseado. En efecto, para que una solicitud pueda ser considerada una solicitud de venta debe precisar al menos características comerciales básicas para que el pedido sea atendido, como por ejemplo el volumen, la periodicidad de la prestación del suministro, entre otros. En ese sentido, no es posible que una empresa requiera la venta o suministro de bienes a otra empresa sin que exista de por medio una solicitud que denote la intención expresa de contratar, detallando, por lo menos, los requerimientos comerciales básicos. Así, no resulta suficiente para configurar una solicitud de venta la manifestación de una intención futura.

52. Por lo tanto, no existen indicios de que los potenciales clientes del Consorcio Poliductos hayan remitido una solicitud de venta de GLP al Consorcio Camisea a través de Pluspetrol, sino que únicamente solicitaron información relacionada al precio estimado de venta de GLP en el futuro, cuando el Proyecto Poliducto estuviera en operación, solicitud que fue atendida por Pluspetrol en su oportunidad. En consecuencia, no existen indicios razonables de una negativa de venta de GLP del Consorcio Camisea a los potenciales clientes del Consorcio Poliductos.

53. Sin perjuicio de lo antes señalado, le habría resultado complicado al Consorcio Camisea entregar información precisa sobre el precio y la cantidad de GLP disponible a despachar cuando el Proyecto Poliducto estuviera en operación, pues de los documentos que obran en el Expediente y de la investigación de mercado realizada por esta Secretaría Técnica, no se desprende que el Consorcio Poliductos dio a conocer al Consorcio Camisea o Pluspetrol las características técnicas específicas del Proyecto Poliducto. En tal sentido, el Consorcio Camisea a través de Pluspetrol únicamente pudo haber provisto información referencial para la contratación, sin considerar, entre otros, los costos de los requerimientos técnicos para la implementación de la infraestructura requerida para la conectividad con el Proyecto Poliducto.

54. Adicionalmente, con relación al servicio de transporte de GLP por ducto, cabe mencionar que por Resolución Suprema 094-2010-EF, publicada el 9 de septiembre de 2010, se ratificaron los Acuerdos de Proinversión para (i) incorporar al Proceso de Promoción de la Inversión Privada el Proyecto “Sistema de Abastecimiento de GLP para Lima y Callao” y (ii) aprobar el Plan de Promoción de tal proyecto. Esta nueva versión del Proyecto Poliducto tiene como objetivo construir un sistema alternativo de transporte de GLP desde las instalaciones del Consorcio Camisea en Pisco hasta la ciudad de Lima. Por lo que existiría en un futuro cercano una alternativa al Proyecto Poliducto que no ha tenido viabilidad hasta la actualidad.

55. En efecto, de acuerdo con la información publicada en el portal web de Proinversión, este nuevo proyecto está actualmente a la espera de que la empresa Petróleos del Perú – Petroperú S.A. asegure un contrato de transporte de GLP desde Pisco hasta Conchán por un volumen mínimo de 1000 toneladas por día. Adicionalmente, se ha previsto que dicho agente realice un acuerdo con el Consorcio Camisea sobre el volumen y el precio del GLP en Pisco. La obligación de contar con un acuerdo previo sobre el volumen y el precio del GLP facilitaría la implementación del nuevo Proyecto.

56. En consecuencia, considerando que no se ha podido acreditar que el Consorcio Poliductos o sus potenciales clientes realizaron una solicitud de venta de GLP al Consorcio Camisea, sino que estos últimos únicamente se limitaron a solicitarle información sobre una posible demanda futura de GLP cuando el Proyecto Poliducto estuviera en operación; no existen indicios razonables de que el Consorcio Camisea incurrió en un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada al negarse a vender GLP al Consorcio Poliductos o a sus potenciales clientes, por lo que no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034 y en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

No iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Hunt Oil Company of Peru L.L.C. Sucursal del Perú, Pluspetrol Camisea S.A., Pluspetrol Perú Corporation S.A., Repsol Exploración Perú Sucursal del Perú, SK Innovation Sucursal Peruana, Sonatrach Perú Corporation S.A.C. y Tecpetrol del Perú S.A.C., por negarse injustificadamente a vender gas licuado de petróleo al Consorcio Poliductos del Perú S.A.C. o a sus potenciales clientes, debido a que no existen indicios razonables de la realización de dicha conducta.

Francisco Martín Sigüeñas Andrade

Secretario Técnico Ad Hoc

Comisión de Defensa de la Libre Competencia