Descripción de los hechos

El Palacio de la Decoración S.R.L. (El Palacio) y Productos Paraíso del Perú S.A.C. (Paraíso) mantuvieron una relación comercial de aproximadamente catorce años, durante los cuales El Palacio se dedicó a la comercialización minorista de colchones de las marcas «Paraíso» y «Zebra» en las regiones de Lima y Callao. Para promover la venta de estos productos, el local comercial de El Palacio contaba con elementos publicitarios de dichas marcas, instalados con la autorización y a costo de la empresa fabricante.

Durante el desarrollo de esta relación, surgieron discrepancias derivadas de presuntas ineficiencias en las áreas de venta y despacho de Paraíso, lo que generó reclamos por parte de El Palacio debido a retrasos en la distribución de los productos. El 9 de setiembre de 2009, se produjo un incidente en el que el Gerente General de El Palacio fue involucrado en una investigación policial por la presunta agresión física a un trabajador de Paraíso y daños materiales a un vehículo de propiedad de la denunciada. Aunque ambas partes suscribieron un «Acta de Desistimiento» ante un juzgado, mediante la cual se resarcieron los daños, la relación entre las empresas se deterioró.

El 3 de junio de 2010, Paraíso remitió una carta notarial a El Palacio comunicando la decisión de suspender indefinidamente sus relaciones comerciales. La empresa fabricante justificó la negativa de venta basándose en la agresión ocurrida en 2009, la existencia de quejas constantes de sus colaboradores por tratos agresivos e irrespetuosos por parte del Gerente General de El Palacio, y la supuesta falta de garantías para asegurar la integridad física de su personal.

En el mercado de comercialización de colchones, Paraíso opera como productor y distribuidor mayorista, empleando tres canales de venta: el canal tradicional (negocios independientes como El Palacio), el canal moderno (tiendas por departamento y autoservicios) y tiendas propias. El Palacio, al ser un comercializador minorista, competía en la venta al consumidor final con otros establecimientos que también distribuían la marca Paraíso (competencia intra-marca), así como con negocios que vendían marcas de otros fabricantes como Rosen, Komfort, El Cisne, entre otros (competencia inter-marca).

Mercado involucrado

Comercialización mayorista y minorista de colchones en Lima y Callao

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

El análisis se centró en determinar si la negativa de Productos Paraíso del Perú S.A.C. (Paraíso) de vender colchones a El Palacio de la Decoración S.R.L. (El Palacio) constituía un abuso de posición de dominio. Para ello, se definió el mercado relevante como la comercialización mayorista de colchones en las regiones de Lima y Callao, concluyéndose de manera indiciaria que Paraíso ostentaba una posición de dominio debido a su alta participación de mercado (aproximadamente 71.2%), su capacidad productiva y su trayectoria. Si bien se constató la existencia de una negativa de venta mediante una carta notarial, la autoridad determinó que esta no tenía la capacidad de generar efectos exclusorios ni afectar el bienestar del consumidor.

El análisis de los efectos determinó que el mercado presuntamente afectado era el de venta minorista de colchones en Lima y Callao. En dicho mercado, Paraíso solo participa directamente con el 6% de sus ventas a través de tiendas propias, enfrentando una fuerte competencia intra-marca (otros minoristas que venden productos Paraíso) e inter-marca (otras marcas de colchones). Al ser El Palacio solo uno de los múltiples distribuidores, su exclusión no permitía a Paraíso incrementar su poder de mercado ni restringir la competencia. Finalmente, se consideró que la negativa de trato tuvo su origen en conflictos personales y de seguridad derivados de agresiones físicas imputadas al gerente de la denunciante, y no en una estrategia anticompetitiva, por lo que la denuncia fue declarada inadmisible.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad evaluó la solicitud de incorporación de Productos Paraíso del Perú S.A.C. como tercero administrado en el procedimiento. La empresa denunciada sostuvo que su participación era necesaria para defender sus intereses ante un posible pronunciamiento que afectara su situación jurídica.

La Sala desestimó dicho pedido argumentando que, en la etapa de evaluación de admisibilidad de una denuncia, no se genera un agravio real ni se limitan los derechos de defensa del investigado. Precisó que la decisión de iniciar o no un procedimiento sancionador no impone cargas patrimoniales ni medidas correctivas, y que el derecho al contradictorio se ejerce plenamente una vez que se notifica formalmente la resolución de imputación de cargos.

Análisis de fondo:

El análisis se centra en una denuncia por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato en el mercado de colchones. Respecto a la existencia de posición de dominio, se determinó de manera preliminar que la empresa denunciada ostentaría dicha posición en el mercado de comercialización mayorista en Lima y Callao. En cuanto a la práctica abusiva y el efecto exclusorio, la autoridad estableció que, al ser una conducta de prohibición relativa, no basta con probar la negativa de venta, sino que es necesario acreditar que esta tiene la capacidad de restringir la competencia y afectar el bienestar del consumidor. El análisis económico determinó que la denunciante posee una participación residual en el mercado minorista y que existen numerosos competidores tanto de la misma marca como de marcas rivales. Por lo tanto, se concluyó que la exclusión de un solo distribuidor minorista no genera un efecto exclusorio que altere la estructura competitiva del mercado ni permite al denunciado incrementar su poder de mercado, descartándose así la existencia de una práctica anticompetitiva sancionable.

Expediente 007-2010/CLC

Resolución 019-2010/ST-CLC-INDECOPI

27 de diciembre de 2010

VISTO:

La denuncia interpuesta el 23 de agosto de 2010 por El Palacio de la Decoración
S.R.L. (en adelante, El Palacio) contra Productos Paraíso del Perú S.A.C. (en adelante, Paraíso) y los señores Fernando Arbulú Romo y Félix Joyo Melchor (en adelante, los representantes de Paraíso) por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de los colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”; así como las actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El Palacio es una empresa dedicada a la importación, exportación, comercialización, distribución y representación de artículos para el hogar, de pasamanería, colchones, juguetes, ropa, perfumes y artículos de tocador, etc., y a la exportación o importación de toda clase de bienes muebles para el hogar y maquinaria industrial1.

2. Paraíso es una empresa dedicada a la producción y comercialización de muebles, colchones, espumas y plásticos2.

3. El 23 de agosto de 2010, El Palacio interpuso una denuncia contra Paraíso y los representantes de Paraíso, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”, productos que fabrica y comercializa en el mercado nacional.

4. Específicamente, El Palacio solicitó que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión):

i. Declare fundada la denuncia;
ii. Ordene a Paraíso que le venda los colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”;
iii. Sancione a Paraíso y a los representantes de Paraíso con la multa máxima permitida; y,
iv. Ordene a Paraíso el pago de las costas y costos del procedimiento.

5. El Palacio sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:

i. El Palacio se ha dedicado, durante catorce años, a la comercialización de los colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”, producidos y comercializados por Paraíso.

ii. El local comercial de El Palacio ha contado con elementos publicitarios de las marcas “Paraíso” y “Zebra”, instalados con autorización y a costo de la denunciada, con el objeto de promover la oferta exclusiva de sus productos.

iii. Las Áreas de Venta y de Despacho de Paraíso presentaron ineficiencias, puesto que no distribuían sus productos en las fechas y cantidades acordadas con El Palacio. Esta situación motivó que la denunciante formulara reclamos a Paraíso, provocando que el señor Fernando Arbulú Romo, Gerente de Ventas de la denunciada, la discriminara en la distribución de sus productos.

iv. Después de varios requerimientos de venta de colchones que no fueron atendidos oportunamente, Paraíso comunicó a El Palacio que suspendería sus relaciones comerciales mientras durara la investigación policial seguida contra el Gerente General de El Palacio por haber causado: i) lesiones a un trabajador de Paraíso, y; ii) daños a la propiedad de la denunciada el 9 de setiembre de 2009.

v. Específicamente, la investigación policial se refirió a las siguientes imputaciones:

a. Agresión a un trabajador de Paraíso que se desempeñaba como conductor de un vehículo de propiedad de la denunciada (en adelante, el trabajador de Paraíso), y,
b. Daños al referido vehículo de propiedad de la denunciada.

vi. Como consecuencia de dicha investigación policial, el Gerente General de El Palacio y el trabajador de Paraíso, asesorado por una abogada de la denunciada, celebraron un “Acta de Desistimiento” ante el Juzgado de Paz Letrado de Santa Anita3, mediante la cual el Gerente General de El Palacio reconoció y resarció los daños ocasionados y el trabajador de Paraíso se desistió de toda acción penal contra el agresor derivada de los incidentes señalados4.

vii. A pesar de haber suscrito el “Acta de Desistimiento”, el Gerente General de El Palacio negó las imputaciones referidas a la agresión al trabajador de Paraíso y a los daños ocasionados al vehículo de la denunciada.

viii. Posteriormente, El Palacio solicitó a Paraíso que atendiera nuevamente sus pedidos. No obstante, mediante Carta Notarial 2021-10 del 3 de junio de 2010, Paraíso le comunicó que había decidido suspender indefinidamente las relaciones comerciales entre ambas empresas. Ello, según precisó, por las siguientes razones:

a. La agresión al trabajador de Paraíso cometida por el Gerente General de El Palacio el 9 de setiembre de 2009;
b. La existencia de constantes quejas de colaboradores de Paraíso por trato agresivo e irrespetuoso por parte del Gerente General de El Palacio;
c. La existencia de amenazas al señor Fernando Arbulú Romo por parte del Gerente General de El Palacio; y,
d. La ausencia de garantías necesarias para asegurar la integridad física de los colaboradores de Paraíso.

ix. En opinión de El Palacio, esta suspensión indefinida constituyó una negativa injustificada de venta por parte de Paraíso. Asimismo, la denunciante señaló que la referida negativa era abusiva y excesiva por las siguientes razones: no existió proporcionalidad entre los hechos imputados y la sanción; con la suspensión indefinida se pretendió sacar del mercado a El Palacio, con el consecuente perjuicio económico que ello le generaría; las relaciones comerciales no deben inmiscuirse con las relaciones personales del Gerente General de El Palacio y los representantes de Paraíso; y, Paraíso no quiere resolver el conflicto con una sanción distinta a la negativa de venta de sus colchones.

x. El producto relevante respecto del cual Paraíso ostenta posición de dominio está constituido por los colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”, inscritas en la clase 20 de la Clasificación Internacional para distinguir, entre otros, colchones.

xi. Al respecto, El Palacio sostuvo que las referidas marcas tienen prestigio, reputación en el mercado nacional y son de gran aceptación por parte del consumidor; el local comercial de El Palacio se ha identificado única y exclusivamente con la venta de colchones de Paraíso por catorce (14) años, aproximadamente5, y; tener registrada la patente de invención denominada “Procedimiento para Elaborar Espumas Multicolores”, mediante la cual se elabora la espuma de la marca “Zebra”, otorga a Paraíso una ventaja en el mercado.

xii. El mercado geográfico relevante respecto del cual Paraíso ostenta posición de dominio está constituido por las regiones de Lima y Callao, en las que también participan las empresas Komfort S.A., El Cisne S.A., Sueño Dorado S.A., Avanty S.A., entre otras.

6. Mediante Carta 366-2010/ST-CLC-INDECOPI del 19 de octubre de 2010, esta Secretaría Técnica requirió a El Palacio determinada información con la finalidad de identificar indicios razonables de la configuración de una conducta de abuso de posición de dominio. Específicamente, se solicitó a la denunciante información relacionada con la participación de mercado de Paraíso, las características de los competidores de Paraíso, la existencia de beneficios anticompetitivos derivados de la conducta denunciada, etc.

7. Mediante Carta 367-2010/ST-CLC-INDECOPI del 19 de octubre de 2010, esta Secretaría Técnica requirió a Paraíso determinada información relacionada con el mercado de producción y distribución de colchones. Concretamente, se solicitó a la denunciada información relacionada con los productos que comercializa, las cuotas de participación en el mercado de producción y comercialización de colchones, la red de distribución de sus productos, etc.

8. Mediante escrito del 4 de noviembre de 2010, El Palacio absolvió el requerimiento de información realizado mediante Carta 366-2010/ST-CLC- INDECOPI.

9. Mediante escrito del 5 de noviembre de 2010, Paraíso solicitó un plazo adicional de diez (10) días hábiles para poder cumplir con el requerimiento de información. Mediante Carta 412-2010/ST-CLC-INDECOPI del 15 de noviembre de 2010, esta Secretaría Técnica concedió la prórroga solicitada.

10. Mediante escrito del 24 de noviembre de 2010, Paraíso absolvió el requerimiento de información realizado mediante Carta 367-2010/ST-CLC-INDECOPI, solicitando que se declare la confidencialidad de determinada información.

11. Mediante Resolución 085-2010/CLC-INDECPI del 16 de diciembre de 2010, la Comisión se pronunció respecto de la solicitud de confidencialidad presentada por Paraíso.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

12. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de que Paraíso y los representantes de Paraíso podrían haber incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 Paraíso y su sistema de distribución

13. Las principales empresas comercializadoras de colchones a nivel nacional son Paraíso, Rosen Perú S.A., Komfort S.A., Industrias El Cisne S.A., entre otras.

14. Según su página web, Paraíso sería la empresa productora de colchones más grande en el Perú y una de las más grandes en Latinoamérica, con un área de producción de 70 000 m2. Asimismo, posee tres áreas de negocio: colchones, espumas y plásticos.

15. De acuerdo con la información proporcionada por la denunciada, en el rubro de producción de colchones, Paraíso presenta un catálogo de productos dividido en tres segmentos: Línea Hogar, Línea Hotelera y Línea Equipamiento, segmentos que, a su vez, contienen diversas categorías6.

16. En cuanto al sistema de distribución de sus productos, Paraíso clasifica a sus distribuidores en base al canal de venta al cual pertenecen:

– Canal Tradicional: conformado por diversas personas naturales o jurídicas que comercializan sus productos a través de negocios propios, que pueden tener uno o más establecimientos comerciales.

– Canal Moderno: conformado por las tiendas por departamento y autoservicios que expenden productos diversos a través de sus cadenas de tiendas:
i. Tiendas por Departamento: Saga Falabella, Ripley, Oeschle, entre otros.
ii. Autoservicios: Tottus, Plaza Vea, Metro, entre otros.

17. Asimismo, Paraíso señaló que también distribuye sus productos directamente a los consumidores finales, en menor cantidad, a través de cuatro tiendas propias ubicadas en las regiones de Lima y Callao.

18. Paraíso precisó además que los productos de la Línea Hogar se exhiben y comercializan indistintamente en los establecimientos de sus canales de venta (Canal Tradicional, Canal Moderno y tiendas propias), siendo decisión del dueño o gestor de cada negocio elegir los productos que exhibirá y venderá en cada local.

19. Cabe mencionar que, de acuerdo a la información proporciona por Paraíso, esta empresa no tendría vinculación por razones de gestión o de propiedad con los distribuidores que participan en el Canal Tradicional, toda vez que son personas naturales o jurídicas que han constituido un negocio propio. Asimismo, señaló que existen algunos distribuidores de este canal que, por propia decisión, comercializan únicamente productos de Paraíso.

20. Algo similar ocurre en el Canal Moderno. De acuerdo con Paraíso, no existiría relación de vinculación por razones de gestión o de propiedad con los clientes que atiende a través de este canal, pues se trata de cadenas de tiendas que pertenecen a grupos empresariales distintos al de la denunciada.

21. Asimismo, Paraíso señaló que, si bien no cuenta con información exacta, en términos generales, puede afirmar que el Canal Moderno ha ido ganando mayor relevancia respecto del Canal Tradicional, debido a la penetración en el mercado de Tiendas por Departamento y Autoservicios (reflejado en la apertura de nuevas tiendas y cadenas).

22. Respecto de sus cuatro tiendas propias, ubicadas en las regiones de Lima y Callao, Paraíso sostiene que las ventas que realiza a través de dichas tiendas propias representan el 6% del total de las ventas de sus productos.

23. Adicionalmente, la importancia relativa de cada canal de distribución, expresada en número de tiendas y porcentajes respecto del total de ingresos por ventas, sería la siguiente:

Cuadro 1: Canales de distribución de Paraíso

Cantidad de tiendas en Lima y Callao Canal Tradicional Canal Canal

24. Por otro lado, Paraíso sostiene que considera como competidores a las siguientes empresas, con las siguientes cuotas de participación, respecto de cada canal:

Cuadro 2: Canal Tradicional

Fuente: Paraíso
Elaboración: Secretaría Técnica

Cuadro 3: Canal Moderno – Tiendas por Departamento

Fuente: Paraíso
Elaboración: Secretaría Técnica

Cuadro 4: Canal Moderno – Autoservicios

Fuente: Paraíso
Elaboración: Secretaría Técnica

3.2 Marco conceptual

3.2.1 Abuso de posición de dominio

25. El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el DL 1034) establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que ostenta posición de dominio en el mercado relevante restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. En ese sentido, para que se configure un abuso de posición de dominio resulta indispensable que se genere un efecto real o potencialmente exclusorio en el mercado supuestamente afectado.

26. Así, de conformidad con lo dispuesto por el DL 1034, son requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio:

i. Que el supuesto infractor ostente posición de dominio,
ii. Que haya realizado la conducta denunciada, y
iii. Que haya obtenido beneficios y causado perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

27. Cabe resaltar que estos requisitos son concurrentes. En tal sentido, para que una conducta sea calificada como abuso de posición de dominio, es necesario que se verifique el cumplimiento de todos y cada uno de ellos.

28. Asimismo, cabe recordar que no constituye abuso de posición de dominio la afectación de la competencia a través de lo que se conoce como “daño concurrencial”. En efecto, no resulta sancionable la exclusión de competidores basada en la mayor eficiencia económica (por ejemplo, a través del ofrecimiento de bienes y servicios a precios cercanos a sus costos, la reducción de costos de producción o la innovación). Las conductas de abuso de posición de dominio son conductas que impiden o dificultan el acceso o la permanencia de competidores actuales o potenciales por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

3.2.2 Negativa injustificada de trato

29. Una de las modalidades de abuso de posición de dominio es la negativa injustificada de trato. De acuerdo al literal a) del artículo 10.2 del DL 1034, esta modalidad consiste en negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios, y debe ser realizada por un agente económico que ostente posición de dominio, y que obtenga beneficios y cause perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

30. En ese sentido, se pueden identificar dos modalidades de negativas injustificadas de trato.

i. La primera modalidad se produce cuando un agente con posición de dominio en el mercado relevante se niega injustificadamente a vender o comprar bienes o servicios de otro agente que participa en otro nivel de la cadena (“aguas abajo” o “aguas arriba”) debido a que este agente compra o vende bienes o servicios de un tercer agente que compite con el dominante.

ii. La segunda modalidad ocurre cuando un agente con posición de dominio en el mercado relevante también participa en el mercado “aguas abajo” o “aguas arriba” y se niega injustificadamente a vender o comprar bienes o servicios a otro agente con el que compite en el mercado “aguas abajo” o “aguas arriba”.

3.2.3 Requisitos para admitir a trámite una denuncia de parte por abuso de posición de dominio

31. De acuerdo al artículo 19 del DL 10347 y al Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi8, la denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas debe contener, entre otros requisitos, pruebas o argumentos que acrediten la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada.

32. Los indicios razonables son un conjunto de medios probatorios que demuestran una tesis creíble acerca de la existencia de una conducta anticompetitiva, en función de los elementos necesarios para su configuración.

33. La exigencia de este requisito responde a la necesidad de garantizar el derecho al debido procedimiento del denunciado. Dicha protección implica, a su vez, la garantía de otros derechos, tales como: (i) que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a un administrado la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta; (ii) que se obtenga un pronunciamiento en un plazo razonable; y (iii) que el denunciado conozca todos los aspectos fácticos y jurídicos que sustentan los cargos que se le imputan desde el inicio del procedimiento.

34. Ciertamente, la autoridad no puede dar trámite a cualquier alegación sino sólo a aquellas que se encuentren razonablemente sustentadas, de forma que pueda notificarse al denunciado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y las sanciones que dichas infracciones podrían generar9.

35. De ahí que se requiera que las denuncias de parte sobre presuntas conductas anticompetitivas cumplan con presentar una descripción clara y precisa de la conducta denunciada así como los medios probatorios pertinentes.

36. En tal sentido, corresponde determinar si la denuncia interpuesta por El Palacio contiene indicios razonables de un abuso de posición de dominio por parte de Paraíso y los representantes de Paraíso.

37. Para determinar si existen indicios razonables de que Paraíso y los representantes de Paraíso podrían haber incurrido en un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta, esta Secretaría Técnica debe analizar si existen indicios razonables de los siguientes requisitos:

a. Que Paraíso ostenta posición de dominio;

b. Que haya realizado una negativa de venta; y,

c. Que Paraíso ha obtenido beneficios y causado perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

38. Cabe recordar que los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son concurrentes. En tal sentido, para que se determine la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada, es necesario que se determine la existencia de indicios razonables de todos y cada uno de los requisitos para su configuración.

3.2.4 Análisis de la existencia de indicios razonables de la infracción denunciada

39. En lo que se refiere al análisis del primer requisito, resulta necesario identificar, a nivel indiciario, el mercado relevante a fin de determinar si existen indicios razonables de que, en dicho mercado, la denunciada ostenta posición de dominio. Asimismo, para determinar el mercado relevante, es necesario determinar, a nivel indiciario, el mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante10.

40. El mercado de producto relevante está constituido por los bienes o servicios materia de denuncia y los bienes o servicios que, desde el punto de vista del consumidor o usuario, son sustituibles por sus características, usos, precios, entre otros factores.

41. Respecto de este punto, El Palacio sostiene que el mercado de producto relevante está conformado por los colchones identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”, registradas en la Clase 20 de la Clasificación Internacional.

42. No obstante, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que el mercado de producto relevante podría incluir la comercialización mayorista de colchones distintos a los identificados con las marcas “Paraíso” y “Zebra”, en la medida en que podrían resultar sustitutos adecuados.
43. En efecto, si bien los productos materia de denuncia, de acuerdo a lo señalado por El Palacio, podrían gozar de una importante presencia en el mercado, existe una gran variedad de colchones que, por sus características, usos y precios podrían incluirse, de manera preliminar, dentro del mercado de producto relevante.

44. Así, sin perjuicio de que la patente de invención denominada “Procedimiento para elaborar espuma multicolores” inscrita a favor de Paraíso y relacionada con las marcas “Paraíso” y “Zebra” podría otorgarle cierta ventaja competitiva en el mercado, no es posible afirmar en esta etapa de la investigación que los consumidores no consideren como sustitutos adecuados a otros colchones de similar composición. Por ejemplo, los consumidores podrían optar por los colchones de las marcas “Rosen”, “Komfort”, “Continental”, “Drimer”, “Cisne”, “Sueño Dorado”, “Avanty”, “Mica”, entre otras.

45. Sobre el particular, cabe resaltar que la propia denunciante ha reconocido como sustitutos de los productos materia de controversia a los colchones de las marcas señaladas en el párrafo anterior.

46. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que, a nivel indiciario, el mercado de producto relevante podría estar constituido por la comercialización mayorista de colchones en general.

47. El mercado geográfico es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del bien o servicio relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, deben evaluarse, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.

48. Al respecto, El Palacio sostiene que “(…) los compradores locales de colchones sólo adquieren éstos del mercado nacional, y específicamente de productores ubicados en Lima y Callao, destacando entre ellos la denunciada por su prestigio y reputación adquirida por esfuerzo y trabajo desplegado por más de 40 años (…)”.

49. Así, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que los comercializadores minoristas de colchones pueden adquirirlos en el área geográfica comprendida por las regiones de Lima y Callao. Por ejemplo, de acuerdo con información pública11, la empresa Komfort S.A. poseería 5 locales comerciales ubicados en la región Lima y su planta se encontraría en la región Callao; la empresa El Cisne S.A.C. poseería 7 locales comerciales ubicados en la región Lima y su planta se encontraría en el Distrito de Villa El Salvador y, en Ate, existiría una tienda dedicada a la venta de colchones de la marca “Drimer”. Además, los costos de transporte para los consumidores dentro del área geográfica señalada no variarían significativamente.

50. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que, a nivel indiciario, el mercado geográfico relevante podría estar conformado por las regiones de Lima y Callao.

51. De acuerdo a lo anterior, esta Secretaría Técnica considera que el mercado relevante podría definirse, de manera indiciaria, como el de comercialización mayorista de colchones (mercado de producto) en las regiones de Lima y Callao (mercado geográfico).

52. Ahora bien, según el artículo 7 del DL 1034, se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en el mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o la demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como una participación significativa en el mercado relevante, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución, la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica, la existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

53. En lo que se refiere a la existencia de competidores de la denunciada, El Palacio señaló que en el mercado participaban distintas empresas como Komfort S.A., Rosen S.A., El Cisne S.A., Sueño Dorado S.A., Avanty S.A., entre otras. No obstante, señaló que Paraíso se había posicionado de tal manera que dichos agentes no resultaban competidores importantes.

54. Adicionalmente, El Palacio sostuvo que, de acuerdo con el nivel de ingresos por ventas registrado en el 2008, de las cuatro empresas más importantes que comercializan colchones en el Perú, Paraíso tendría un porcentaje de participación del 71.20%. Ello, en base a la publicación “Perú Top 10, 000 Companies”, correspondiente al 2010.

55. Sobre el particular, esta Secretaría Técnica considera pertinente tener en cuenta la información referida a las cuotas de mercado y a las características del sistema de distribución de Paraíso, señalada por la propia denunciada mediante escrito del 24 de noviembre de 201012. A partir de esta información, se podría concluir, a nivel indiciario, que la denunciada gozaría de posición de dominio.

56. En efecto, Paraíso tendría una red de distribución dividida en el Canal Tradicional, el Canal Moderno (dividido en Tiendas por Departamento y Autoservicios) y sus tiendas propias. En el Canal Tradicional, Paraíso contaría con [ ] tiendas minoristas dedicadas a la comercialización de sus productos, las cuales representarían el [ ]% del total de sus ingresos por ventas. Además, a través del Canal Tradicional, Paraíso tendría una cuota de mercado de [ ]% respecto de sus competidores en el mismo canal.

57. En el Canal Moderno – Autoservicios, Paraíso contaría con [ ] tiendas minoristas dedicadas a la comercialización de sus productos, que representarían el [ ]% del total de sus ingresos por ventas. Adicionalmente, a través del Canal Moderno – Autoservicios, Paraíso tendría una cuota de mercado de []% respecto de sus competidores en el mismo canal.

58. En el Canal Moderno – Tiendas por Departamento, Paraíso mantendría [] de participación en el mercado, con [ ]% respecto de sus competidores en el mismo canal [].

59. Otro elemento importante que permitiría a esta Secretaría Técnica concluir preliminarmente que Paraíso habría ostentado posición de dominio en el periodo de investigación es la ampliación de su capacidad productiva, realizada en setiembre de 2010. En efecto, de acuerdo con información pública13, Paraíso habría realizado una inversión de S/. 120’000,000.00 con la finalidad de ampliar su planta de producción ubicada en la región Callao.

60. Asimismo, el tener 40 años de experiencia en el mercado y contar con la fábrica más grande de producción de colchones14, podría otorgarle una ventaja significativa frente a sus competidores.

61. En consecuencia, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que Paraíso podría ostentar posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de colchones en las regiones de Lima y Callao.

62. En lo que se refiere al segundo requisito, es decir, la realización de la conducta denunciada consistente en una negativa de venta, esta Secretaría Técnica considera que, a nivel indiciario, podría afirmarse que este requisito se cumple puesto que Paraíso se habría negado a suministrar a El Palacio los colchones que produce y comercializa. Ello se desprende de la Carta Notarial 2021-10 que la denunciada remitió a El Palacio el 3 de junio de 201015:

Que no existiendo un trato adecuado de su parte, ni las garantías necesarias para la integridad física de nuestros colaboradores, hemos decidido suspender indefinidamente las relaciones con su empresa, no significando esto una vulneración a nuestro ordenamiento jurídico vigente. (Énfasis agregado)

63. En lo que se refiere al tercer requisito, es decir, haber obtenido beneficios y causado perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, esta Secretaría Técnica considera que este requisito se verifica cuando la conducta denunciada: (i) tiene el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor (beneficio anticompetitivo) en el mercado afectado donde participa directa o indirectamente; (ii) tiene el efecto de provocar la salida o impedir la entrada de uno o más competidores directos o indirectos del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo); y, (iii) estos efectos no son consecuencia de la mayor eficiencia económica del agente dominante.

64. En tal sentido, corresponde analizar si la negativa de venta imputada a Paraíso tenía la capacidad de producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado. Para ello, es necesario identificar el mercado presuntamente afectado. Es decir, el mercado en el que la conducta denunciada podría haber afectado el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

65. Considerando que El Palacio señaló que se dedica a la venta de colchones al consumidor final16, esta Secretaría Técnica considera que, a nivel indiciario, el mercado presuntamente afectado sería el mercado de venta minorista de colchones a consumidores finales en las regiones de Lima y Callao.

66. Cabe resaltar que el requisito de producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado es fundamental para la configuración de la infracción denunciada pues contiene la finalidad del ordenamiento sobre Defensa de la Libre Competencia, a saber, la protección del funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

67. En efecto, aún cuando se hubiera verificado que el presunto infractor gozaba de posición de dominio y que se negó a contratar, si la negativa no tiene la capacidad de producir efectos anticompetitivos, no se podría haber configurado la infracción denunciada. La razón es muy sencilla y es que la negativa de venta no está prohibida en sí misma sino única y exclusivamente cuando puede afectar la competencia.

68. Acerca de la necesidad de que la conducta produzca o pueda producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado, se ha señalado lo siguiente:
La negativa a contratar de un monopolista no puede ser ilegal a menos que extienda, mantenga, cree o amenace crear un poder de mercado significativo en algún mercado, que podría ser el propio mercado en el que la firma monopólica participa o un mercado horizontal o verticalmente relacionado. Las negativas que no provocan al menos uno de estos resultados no violan la Sección 2 sin importar cuánto puedan dañar a la persona o grupo de personas a las que se negó el servicio. (…) Si la razón de la negativa a contratar no está directamente relacionada con la competencia, entonces incluso una negativa que resulta inconsistente con un comportamiento competitivo racional no es una violación de la ley antitrust.17
(Énfasis agregado)

69. Asimismo, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo
(Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), ha señalado lo siguiente acerca de las condiciones que las negativas de trato deben satisfacer para constituir una violación a las normas de libre competencia:

La negación del servicio en términos y condiciones “adecuadas” debe tener un impacto material sobre la competencia en un mercado relacionado, en detrimento de los consumidores. No es suficiente que la negativa de trato elimine a un competidor específico. Debe ser el caso que la negativa de trato elimine al menos algo de competencia (y, en algunas jurisdicciones, toda la competencia) en el mercado relacionado, en detrimento de los consumidores.18
(Énfasis agregado)

70. Como puede apreciarse, podría existir posición de dominio, podría haberse producido una negativa injustificada e incluso podría haberse afectado a un competidor particular y, sin embargo, si la conducta no es capaz de afectar la competencia, no se habrá configurado la infracción denunciada.

71. En el presente caso, para que la conducta denunciada tuviera la capacidad de producir efectos anticompetitivos, Paraíso tendría que participar en los mercados de comercialización mayorista (mercado relevante) y minorista (mercado afectado) de colchones en las regiones de Lima y Callao, y tendría que obtener poder de mercado en el mercado minorista, excluyendo a sus competidores, por razones distintas a una mayor eficiencia económica.

72. Ahora bien, de la información aportada por la denunciada, se desprende que Paraíso sí participa en el mercado presuntamente afectado (mercado minorista) en el que también participa El Palacio. En efecto, mediante escrito del 24 de noviembre de 2010, Paraíso señaló que atiende directamente a consumidores finales a través de cuatro tiendas propias ubicadas en las regiones de Lima y Callao.

73. Sin embargo, de acuerdo con Paraíso, las ventas a través de sus cuatro tiendas propias representarían sólo el 6% del total de sus ingresos por ventas. En efecto, las cuatro tiendas propias de Paraíso, en el mercado de venta minorista de colchones en las regiones de Lima y Callao, enfrentarían competencia intra- marca e inter-marca.

74. En cuanto a la competencia intra-marca, Paraíso, a través de sus cuatro tiendas propias, enfrentaría la competencia de los demás agentes que también venden sus productos, es decir, las [ ] tiendas minoristas independientes del Canal Tradicional y del Canal Moderno. Adicionalmente, como se desprende de su respuesta al requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica, Paraíso no habría celebrado contratos de exclusividad con ninguna de las referidas tiendas minoristas independientes.

75. En cuanto a la competencia inter-marca, Paraíso, a través de sus cuatro tiendas propias, enfrentaría la competencia de aquellos agentes económicos que comercializan los colchones de las marcas “Rosen”, “Komfort”, “Continental”, “Drimer”, “Cisne”, “Sueño Dorado”, “Avanty”, “Mica”, entre otras, producidos por sus competidores.

76. Así, atendiendo a la estructura del mercado minorista de comercialización de colchones, esta Secretaría Técnica considera que la presunta negativa de venta de Paraíso contra El Palacio, empresa que representa una de las [ ] tiendas que comercializan los productos de Paraíso, no podría haber tenido el efecto de otorgar, mantener o incrementar poder de mercado a favor de la denunciada en el mercado minorista, pues en este mercado permanecerían un gran número de competidores, tanto a nivel intra-marca como inter-marca.

77. En consecuencia, en la medida en que la conducta de Paraíso no tiene la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo en el mercado de venta minorista de colchones en las regiones de Lima y Callao, tampoco podía haber afectado el bienestar de los consumidores en dicho mercado.

78. Como se desprende de lo anterior, aún cuando Paraíso podría haber gozado de posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de colchones en las regiones de Lima y Callao (mercado relevante) y se habría negado a contratar con El Palacio, su conducta no podría haber tenido la capacidad de afectar la competencia en el mercado de venta minorista de colchones a consumidores finales en las regiones de Lima y Callao (mercado supuestamente afectado).

79. En similar sentido, mediante Resolución 009-2010/CLC-INDECOPI, emitida en el procedimiento seguido por Aero Servicios S.A.C. contra Petróleos del Perú – Petroperú S.A., la Comisión señaló que la negativa de la denunciada de proveer Turbo A1 a la denunciante no podría haber afectado el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los consumidores, toda vez que su participación en el mercado presuntamente afectado sólo era de 0.2%19.

80. Adicionalmente, cabe mencionar que, al consultarle si Paraíso pretendía beneficiar a uno o más competidores de El Palacio, la denunciante señaló lo siguiente:

Más que beneficiar a alguna empresa en particular, lo que busca la denunciada es sacar a mi representada del mercado de colchones por atreverse a reclamar las ineficiencias del área de venta y despacho (…).

81. Como puede apreciarse, la denunciante ni siquiera alegó que la negativa de venta de Paraíso hubiera sido realizada con la intención de obtener un beneficio anticompetitivo derivado del traslado de poder de mercado del nivel de distribución mayorista de colchones al nivel de distribución minorista. Por el contrario, El Palacio se limitó a señalar que Paraíso buscaba afectar a su empresa en particular. Al respecto, cabe recordar que la finalidad del ordenamiento sobre Defensa de la Libre Competencia es la protección del funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores y no la protección de un competidor en particular.

82. A mayor abundamiento, cabe mencionar que la negativa de venta podría haber respondido a los incidentes ocurridos el 9 de setiembre de 2009, a saber, la supuesta agresión física por parte del Gerente General de El Palacio contra el trabajador de Paraíso y los daños causados a un vehículo de su propiedad20. En efecto, a nivel indiciario, esta Secretaría Técnica considera que estos incidentes podrían haber constituido el origen de la negativa de Paraíso de mantener relaciones comerciales con El Palacio, pues no se podría desconocer la obligación de la denunciada de velar por la integridad de sus colaboradores.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

Declarar inadmisible la denuncia interpuesta por El Palacio de la Decoración S.R.L. contra Productos Paraíso del Perú S.A.C. y los señores Fernando Arbulú Romo y Félix Joyo Melchor, por abuso de posición dominio en la modalidad de negativa injustificada de venta de colchones, debido a que no existen indicios razonables de la infracción denunciada.

Miguel Ángel Luque Oyarce
Secretario Técnico

RESOLUCIÓN 1025-2012/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 007-2010/CLC

VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA
LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : EL PALACIO DE LA DECORACIÓN S.R.L.
DENUNCIADO : PRODUCTOS PARAÍSO DEL PERÚ S.A.C.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
ADMISIBILIDAD
APERSONAMIENTO
ACTIVIDAD : VENTA MINORISTA DE OTROS PRODUCTOS EN ALMACÉN

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 019-2010/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2010, en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por El Palacio de la Decoración S.R.L. contra Productos Paraíso del Perú S.A.C. por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, supuesto descrito en el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, debido a que no existen indicios razonables de que la negativa de venta de los colchones comercializados por la denunciada tenga la capacidad de producir efectos anticompetitivos en el mercado en el cual participa la denunciante.

Lima, 25 de abril de 2012

I ANTECEDENTES

1. El 23 de agosto de 2010, El Palacio de la Decoración S.R.L. (en adelante, El Palacio), empresa dedicada a la comercialización de colchones a los consumidores finales, interpuso una denuncia contra Productos Paraíso del Perú S.A.C. (en lo sucesivo, Paraíso) y dos de sus representantes1 por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, supuesto descrito en el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. En particular, El Palacio señaló en su denuncia lo siguiente:

(i) dada la gran aceptación del público consumidor, desde hace catorce años su local comercial ubicado en el distrito de Santa Anita se encuentra dedicado a la venta exclusiva de los colchones producidos y comercializados bajo las marcas notorias “Paraíso y logotipo” y “Zebra y logotipo”. Incluso, bajo autorización y costo de la denunciada, su establecimiento se encuentra pintado con los colores distintivos de Paraíso y cuenta en su frontis con un letrero por el cual promociona las marcas comercializadas por dicha empresa;

(ii) Paraíso siempre habría evidenciado ineficiencias en su área de ventas, puesto que no entregaban los colchones en las fechas y cantidades pactadas, perjudicando a El Palacio. Es por ello que iniciaron los reclamos pertinentes a fin de dar una solución a estos problemas de despacho, lo cual habría provocado que el gerente de ventas de la denunciada haya dado instrucciones para no satisfacer adecuadamente sus requerimientos de compra;

(iii) después de varios pedidos de venta de colchones que no fueron atendidos oportunamente, Paraíso finalmente le cursó el 22 de septiembre de 2009 la Carta Notarial N° 31003, a través de la cual comunicó su decisión de suspender sus relaciones comerciales. En particular, Paraíso aludió en su carta a una investigación policial que se venía siguiendo contra el Gerente General de El Palacio, en atención a que en el despacho de mercadería del 9 de septiembre de 2009, este habría agredido y causado lesiones graves al conductor encargado del reparto de colchones, así como dañado un vehículo de propiedad de la denunciada;

(iv) no obstante la falsedad de estas imputaciones, llegaron a un acuerdo con Paraíso y se suscribió un “Acta de Desistimiento”, por la cual su Gerente General admitió su participación en el incidente del 9 de septiembre de 2009, en el entendido que esa situación propiciaría la reanudación de sus relaciones comerciales con la denunciada;

(v) sin embargo, los reiterativos requerimientos de compra que su empresa formuló con posterioridad no fueron atendidos, siendo que a través de la Carta Notarial N° 2021-10 notificada el 3 de junio de 2010, Paraíso – considerando que no existían garantías necesarias para la integridad física de sus colaboradores– optó por suspender indefinidamente las relaciones comerciales con su empresa;

(vi) la decisión de Paraíso configuraría una negativa injustificada de venta sancionable bajo el Decreto Legislativo 1034. En primer lugar, porque la empresa denunciada ostenta posición de dominio al ser los colchones identificados con las marcas “Paraíso y logotipo” y “Zebra y logotipo” productos que se venden hace más de 40 años en el mercado nacional y que se encuentran mejor posicionados que otros competidores tales como “Komfort”, “Rosen”, “El Cisne”, “Sueño Dorado” y “Avanty”. Además, Paraíso cuenta con una patente de invención sobre el procedimiento de elaboración de la espuma que se utiliza en la fabricación de sus colchones, lo cual le otorga una ventaja que no puede ser utilizada por otros competidores. Por su parte, el mercado geográfico relevante en que Paraíso ostenta esta posición de dominio está constituido por las regiones de Lima y Callao; y,

(vii) la negativa era injustificada, toda vez que la decisión de suspender la venta indefinidamente era excesiva y desproporcionada, en tanto que se pudo adoptar una sanción comercial menos drástica (suspensión temporal, por ejemplo). Además, esta negativa generaba que peligrara la permanencia de su empresa en el mercado.

3. Por Carta 366-2010/ST-CLC-INDECOPI notificada el 21 de octubre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión), requirió a El Palacio que presente diversa información a fin de contar con indicios razonables que le permitan concluir de manera preliminar la existencia de la presunta infracción denunciada.

4. Mediante Carta 367-2010/ST-CLC-INDECOPI comunicada a Paraíso en la misma fecha, la Secretaría Técnica de la Comisión formuló a dicha empresa un cuestionario que se sustentaba en la necesidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de producción y distribución de colchones.

5. El 4 de noviembre de 2010, El Palacio absolvió el requerimiento de la Secretaría Técnica de la primera instancia, señalando, entre otros aspectos, que la cuota de mercado de Paraíso calculada en función de las ventas era, al año 2008, de un 71,20% . Asimismo, indicó que Paraíso contaba con canales de venta directos a los consumidores, puesto que tenía tiendas propias en Lima y Callao.

6. El 24 de noviembre de 2010, Paraíso dio respuesta a la Carta 367-2010/STCLC-INDECOPI manifestando, entre otros aspectos, lo siguiente:

(i) ratificó que su empresa atendía directamente al consumidor final a través de cuatro locales ubicados en los distritos de Carmen de la
Legua y Reynoso, La Victoria, Lima Cercado y Miraflores, siendo que este canal directo representaba solo el 6% del total de las ventas de colchones;

(ii) proporcionó información detallada sobre la cantidad total de tiendas de titularidad de terceros a través de las cuales se comercializaban sus colchones (agrupadas en los canales Tradicional, Tiendas por Departamento y Autoservicios), así como sobre el peso relativo de cada uno de estos canales de distribución minorista respecto del volumen de ventas total; y,

(iii) que su empresa no mantiene vinculación por razones de gestión o propiedad con las personas naturales o jurídicas que participan en los canales Tradicional, Tiendas por Departamento y Autoservicios, precisando que si alguno de estos agentes expende únicamente sus productos es por decisión propia y no en virtud de algún contrato celebrado con Paraíso.

7. Mediante Resolución 019-2010/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró inadmisible la denuncia interpuesta por El Palacio contra Paraíso y dos de sus representantes por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, supuesto previsto en el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034. A criterio del órgano instructor, si bien a nivel indiciario la empresa denunciada podría gozar de posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de colchones en las localidades de Lima y Callao (mercado relevante) y se habría negado a contratar con El Palacio, no existían indicios de que su conducta tenga la capacidad de afectar la competencia en el segmento de venta minorista de colchones a consumidores finales en Lima y Callao (mercado presuntamente afectado).

8. En particular, la Secretaría Técnica de la primera instancia precisó que el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 exige como uno de los requisitos del tipo que el presunto infractor obtenga beneficios y cause perjuicios a competidores reales o potenciales, alterando así la estructura y funcionamiento del mercado. En ese contexto, si bien Paraíso compite con El Palacio en el mercado presuntamente afectado, no habían indicios de que la eventual exclusión de El Palacio tenga el efecto de alterar la estructura del mercado.

9. El 3 de febrero de 2011, El Palacio apeló la Resolución 019-2010/ST-CLCINDECOPI a fin de que se revoque la decisión que declaró inadmisible su denuncia contra Paraíso sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034 es una norma especial que se aplica de manera excluyente respecto del artículo 10.1 del mismo cuerpo legal. De acuerdo con este dispositivo, para declarar la existencia de una negativa injustificada de trato no se requiere constatar que el presunto infractor obtuvo beneficios y causó perjuicios a competidores reales o potenciales, bastando que se pruebe que el agente denunciado cuenta con poder de mercado y se niega sin sustento a satisfacer una demanda de compra o de venta;

(ii) existe jurisprudencia extranjera (Asunto United Brands Company) y nacional (Empresa Industrial Comercial Holguín e Hijos S.A. contra Empresa Nacional de Comercialización de la Coca) que sancionó casos de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato sin requerir que se prueben los efectos anticompetitivos;

(iii) en el supuesto que se determine la necesidad de verificar los efectos anticompetitivos que se producen en el mercado presuntamente afectado, debe notarse que Paraíso, al contar con el 6% de participación a través de sus canales directos, afianza con la exclusión de su empresa el poder de mercado que detenta en el segmento de venta minorista de colchones a consumidores finales en Lima y Callao; y,

(iv) la negativa de Paraíso de venderle colchones carece de justificación, dado que las presuntas agresiones producidas a los trabajadores de la imputada no se encuentran acreditadas. En todo caso, la suspensión indefinida de venta resulta desproporcionada, puesto que lo adecuado hubiera sido adoptar una medida comercial menos rigurosa (suspensión temporal).

10. Por Resolución 003-2011/ST-CLC-INDECOPI del 11 de febrero de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió el recurso interpuesto por El Palacio.

11. El 25 de noviembre de 2011, Paraíso solicitó que se le incorpore como tercero administrado en la investigación preliminar seguida en mérito a la denuncia de El Palacio, pues a su criterio la resolución que emita la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) podría afectar sus derechos e intereses legítimos.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

12. Luego de analizar los argumentos expuestos en la apelación, la Sala considera que debe determinarse lo siguiente:

(i) como cuestión previa, si corresponde incorporar a Paraíso en calidad de tercero administrado; y,

(ii) si existen indicios razonables suficientes para admitir a trámite la denuncia por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato interpuesta por El Palacio contra Paraíso.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Cuestión previa: la solicitud de incorporación de Paraíso al procedimiento

13. El 25 de noviembre de 2011, Paraíso presentó ante la Sala un escrito solicitando que se le incorpore en el presente procedimiento en calidad de tercero administrado, a fin de que sean considerados sus argumentos de defensa y se cuenten con suficientes elementos de juicio para resolver sobre la admisibilidad de la denuncia interpuesta en su contra por El Palacio. Sustenta su interés en el hecho que, al ser denunciado y encontrarse bajo análisis su comportamiento comercial en el mercado, los efectos del pronunciamiento podrían afectar sus derechos e intereses legítimos.

14. El artículo 51.2 de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General– otorga la calificación de administrados a aquellos sujetos que sin haber promovido el procedimiento pueden resultar afectados en sus intereses particulares por la decisión que se expida. En tal sentido, el artículo 60 de la misma ley establece que si durante el trámite del procedimiento es advertida la existencia de alguna persona natural o jurídica no compareciente cuyos derechos legítimos pueden resultar directamente afectados con el pronunciamiento, estos deben ser incorporados bajo la figura del tercero administrado.4

15. En el presente caso, el pronunciamiento que emitirá la Sala no es susceptible de producir algún agravio o afectación a la situación jurídica de Paraíso, puesto que la decisión de si corresponde o no iniciar un procedimiento sancionador de investigación de conductas anticompetitivas, en sí misma, no genera cargas patrimoniales al agente investigado ni provoca una limitación a su derecho de defensa.

16. En efecto, el pronunciamiento final de este colegiado no declarará la responsabilidad administrativa de Paraíso ni le impondrá multas o medidas correctivas que restrinjan el ejercicio de su actividad económica, pues su objeto es únicamente el de declarar, a partir de la revisión de la denuncia y las actuaciones previas desarrolladas en ejecución de las potestades reconocidas en el artículo 20 del Decreto Legislativo 10345, si es que existen a nivel preliminar suficientes elementos para declarar la admisibilidad y procedencia de la denuncia de parte formulada por El Palacio.

17. Asimismo, es de notar que esta declaración administrativa de la Sala, de ser favorable a la admisión de la denuncia interpuesta por El Palacio contra Paraíso, no generará una limitación al derecho de defensa de este último, pues de conformidad con los artículo 21 y 22 del Decreto Legislativo 10346, concordados con los artículos 234 y 235 de la Ley 274447, el imputado debe ser notificado con la resolución de imputación de cargos y es recién luego de ello que puede apersonarse para ejercer su contradictorio dentro del plazo legal y formular todos los argumentos de descargo contra la denuncia efectuada en su contra.

18. En ese sentido, como ya ha señalado este colegiado en diversos pronunciamientos, un acto administrativo de imputación de cargos no produce indefensión, toda vez que en la etapa posterior correspondiente del procedimiento administrativo sancionador los imputados pueden plantear sus argumentos de defensa, tanto los relacionados con el fondo como en lo relativo a aspectos procesales que cuestionan el inicio mismo del procedimiento8. En consecuencia, no se genera agravio alguno si el solicitante no participa en la fase de evaluación de la admisión a trámite de la denuncia.

19. Bajo lo expuesto, y considerando que en esta etapa liminar no se encuentra en discusión algún aspecto que pueda provocar una afectación a los derechos o intereses legítimos de Paraíso, corresponde desestimar su solicitud de incorporación como tercero administrado.

III.2. La admisibilidad de la denuncia interpuesta por El Palacio

20. En la Resolución 019-2010/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión precisó que de acuerdo con una lectura concordada de los artículos 10.1 y 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 10349, son tres los elementos típicos que de manera indiciaria debían configurarse para admitir a trámite la denuncia de negativa injustificada de trato planteada por El Palacio contra Paraíso: (i) que Paraíso ostente posición de dominio; (ii) que se haya dado una negativa de venta; y, (iii) que Paraíso obtenga a partir de esa negativa beneficios y cause perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, alterando con ello el funcionamiento del proceso competitivo.

21. En ese contexto, la Secretaría Técnica de la primera instancia determinó que existían indicios razonables de los dos primeros elementos, pues luego de analizar la diversa información económica presentada por la denunciante y Paraíso se evidenciaba preliminarmente que esta última empresa ostentaba posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de colchones en las localidades de Lima y Callao (mercado relevante) y se habría negado a contratar con El Palacio.

22. No obstante, el tercer elemento que sería requerido por la ley no se presentaba, puesto que si bien Paraíso participaba en el mercado presuntamente afectado de comercialización minorista de colchones y cumplía así con el presupuesto de mantener una relación de competencia con El Palacio, su negativa de abastecer a este competidor no provocaba el efecto de alterar la estructura del mercado –vía el incremento u otorgamiento de poder de mercado a la denunciada– al existir un gran número de agentes que participaban en el segmento minorista (tanto distribuidores de Paraíso como de colchones de otras marcas).

23. En otras palabras, la Secretaría Técnica de la Comisión constató que se cumplía con el presupuesto de procedencia de relación de competencia entre Paraíso y El Palacio, atendiendo a que el artículo 10.5 del Decreto Legislativo 1034 establece que “No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales” . Sin embargo, entendió que no existían indicios de que el potencial desplazamiento de El Palacio generaría una alteración sustantiva de las participaciones del mercado que afecte el funcionamiento eficiente del proceso competitivo, puesto que este mantendría su dinámica al permanecer en el mercado un número significativo de competidores de Paraíso, tanto a nivel intra-marca como inter-marca.

24. En su apelación, El Palacio ha cuestionado puntualmente la necesidad de verificar este tercer requisito exigido por la Secretaría Técnica de la Comisión, señalando que para declarar la existencia de una negativa injustificada de trato no se requiere constatar que el presunto infractor obtuvo beneficios y causó perjuicios a competidores reales o potenciales, conforme lo establece el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, bastando que se pruebe que el agente denunciado cuenta con poder de mercado y se niega sin sustento a satisfacer una demanda de compra o de venta, pues así lo describiría de manera suficiente el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034. En esa línea, mencionó que existía jurisprudencia extranjera y nacional que sancionó casos de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato sin requerir que se prueben los efectos anticompetitivos.

25. Como se aprecia, la lectura que propone El Palacio sugiere que para calificar la renuencia de Paraíso a satisfacer su demanda de compra de colchones como una conducta típica de abuso de posición de dominio, no se requiere efectuar una interpretación complementaria con el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034.

26. Sobre el particular, como ha señalado el Tribunal Constitucional, la tipicidad es una garantía que supone “la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”11, o lo que es lo mismo, una descripción suficiente de lo que se encuentra prohibido por el ordenamiento y que resulta punible de ser vulnerado. Y esa descripción suficiente de lo que califica como abuso de posición de dominio se encuentra detallada en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, pues en esta disposición donde se puntualiza que se encuentran proscritas aquellas conductas desplegadas unilateralmente por un agente económico que ostenta una posición dominante en un mercado relevante, y que se vale de esta posición “para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando competidores reales o potenciales, directos o indirectos”.

27. En la misma línea, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034 reconoce que el artículo 10.1 es la disposición que “ha precisado la naturaleza de las conductas de abuso de posición de dominio” y, como tal, es para todos los efectos legales el tipo identificador de las conductas anticompetitivas de abuso de posición de dominio.

28. En este contexto, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 es una cláusula que contiene la tipificación o prohibición genérica, siendo las diversas conductas descritas en el artículo 10.2 de la ley, entre las que se enuncia en el literal a) la de negativa injustificada de trato, únicamente un catálogo enunciativo de las manifestaciones más comunes de abuso de posición de dominio y que, por tanto, son sancionables en tanto a través de ellas se produzca el efecto proscrito por el artículo 10.112, es decir, en la medida que restrinjan la competencia y afecten el funcionamiento eficiente de los mercados, objetivo esencial del marco legal que reprime las conductas anticompetitivas13.

29. Lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con la calificación que el artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1034 otorga a los actos de abuso de posición de dominio –tales como las negativas injustificadas de trato– como conductas sujetas a una “prohibición relativa”14. Según este dispositivo, concordado con el artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, la calidad de “prohibición relativa” supone que para verificar la existencia de la infracción la autoridad deberá probar no solo la existencia de la conducta, sino que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

30. Como señala la doctrina especializada15 y la propia Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 103416, las conductas unilaterales que los dominantes realizan y que involucran a sus competidores, no necesariamente producen un efecto negativo y, por el contrario, se pueden justificar por razones de eficiencia. De esta manera, existe un consenso a nivel comparado –recogido en la legislación expresa de nuestro país–, que les otorga a las conductas realizadas por los dominantes una presunción de licitud y, por ende, un tratamiento de “prohibición relativa” o, lo que es lo mismo, de análisis bajo la regla de la razón, según el cual resulta obligatorio evaluar los efectos netos de la conducta sobre el proceso competitivo.

31. Así, resulta relevante notar que al analizar un caso de negativa injustificada de trato, la autoridad deberá tener en cuenta que sancionar y obligar a contratar a un monopolista o dominante con un competidor puede tener diversos efectos perjudiciales que, como se enfatizó en el pronunciamiento de la Corte Suprema norteamericana en el caso Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LPP17, se encuentran relacionados principalmente con la disminución de los incentivos del dominante para invertir e innovar, y en algunos casos, incluso con el hecho que se podría facilitar la realización de prácticas colusorias, debido al contacto entre competidores.

32. En esa misma línea, diversas agencias gubernamentales de competencia de otros países reconocen la relevancia de evaluar los efectos sobre la competencia, considerando que la prohibición de negativas de trato, al constituir limitar la libertad de contratar del monopolista, podría también restringir la forma en que el empresario desea organizar sus sistemas o canales de distribución, eliminando ciertas sinergias que se derivan de la opción de elegir libremente uno u otro socio comercial.

33. Si bien la impugnante ha aludido a jurisprudencia extranjera (Asunto United Brands Company) y nacional (Empresa Industrial Comercial Holguín e Hijos S.A. contra Empresa Nacional de Comercialización de la Coca) en la que se sancionó casos de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato sin requerir que se prueben los efectos anticompetitivos, cabe precisar que los criterios recogidos en dichos pronunciamientos no son aplicables al análisis de la imputación formulada por El Palacio.

34. En efecto, en el pronunciamiento emitido en el Asunto United Brands Company, tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea conocieron de un caso con efectos explotativos, puesto que la conducta imputada no repercutía sobre los competidores (efecto exclusorio), sino sobre los clientes de United Brands Company –empresa dominante en el mercado europeo de distribución y comercialización mayorista de bananos– a quienes se les fijaron precios diferenciados en atención a su ubicación en distintas zonas de la Unión Europea, pese a que no existían costos de transporte y desembarco distintos.

35. Como claramente señala el artículo 10.5 del Decreto Legislativo 1034, a nivel nacional no califica como una conducta de abuso de posición de dominio el simple ejercicio del poder de mercado sobre los consumidores, siendo necesario que la conducta se dirija y afecte, real o potencialmente, a competidores del dominante22. En ese sentido, los criterios que se puedan haber desarrollado en el marco de la investigación de una conducta de efecto explotativo, no resultan compatibles con el presente procedimiento, en el que se encuentra bajo análisis una presunta negativa de trato con efecto exclusorio.

36. Por su parte, el pronunciamiento emitido por el Indecopi en el procedimiento seguido por la Empresa Industrial Comercial Holguín e Hijos S.A. contra Empresa Nacional de Comercialización de la Coca23, tampoco constituye una pauta acerca de la falta de necesidad de evaluar los efectos sobre el mercado para declarar ilegalidad de una negativa de trato. Ello, principalmente porque como se desprende literalmente de los artículos 10.1 y 10.4 del Decreto Legislativo 1034 –norma distinta a la que se encontraba vigente en la fecha de emisión de la decisión invocada por El Palacio– el análisis de efectos resulta en la actualidad de obligatoria evaluación en todo caso de abuso de posición de dominio.

37. Bajo lo expuesto, y contrariamente a lo señalado por El Palacio en su apelación, esta Sala aprecia que el Decreto Legislativo 1034, en consonancia con la práctica legal internacional, exige expresamente que para que se configure una infracción de abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, el presunto infractor obtenga a partir de su negativa beneficios y causar perjuicios a competidores alterando con ello el funcionamiento del proceso competitivo.

38. En consecuencia, se concluye que la Secretaría Técnica de la Comisión se encontraba obligada a evaluar la existencia de indicios razonables que den cuenta, a nivel preliminar y de admisibilidad de la denuncia, de los efectos anticompetitivos que se derivarían de la presunta negativa injustificada de venta de colchones de Paraíso.

39. De otro lado, El Palacio ha manifestado en su apelación que en el supuesto que se determine la necesidad de verificar los efectos anticompetitivos que se producen en el mercado presuntamente afectado, debe notarse que Paraíso, afianza con la exclusión de su empresa el poder de mercado que detenta en el segmento de venta minorista de colchones a consumidores finales en Lima y Callao, en el cual cuenta con el 6% de participación a través de sus canales directos.

40. En tal sentido, conforme a la alegación planteada por la impugnante, corresponde analizar a continuación si la negativa de venta imputada a Paraíso tenía la capacidad de producir efectos anticompetitivos en el mercado supuestamente afectado.

41. En este punto resulta relevante notar que la ley, al exigir la producción de efectos anticompetitivos, no se está refiriendo a la generación de consecuencias perjudiciales sobre un empresario determinado. De hecho, como se desprende del objetivo consagrado en el artículo 1 del Decreto Legislativo 103424, las normas de represión de conductas anticompetitivas no son aplicadas para preservar la posición de los competidores, sino para proteger el funcionamiento eficiente del proceso competitivo, a fin de maximizar el bienestar de los consumidores25.

42. En ese contexto, el efecto anticompetitivo al que alude la ley no es otro que la alteración sustantiva de las condiciones de competencia de un mercado; lo cual, en un caso de abuso de posición de dominio, se manifiesta con la creación o ampliación de poder de mercado del presunto monopolista. Así, solo cuando el imputado –vía el afianzamiento de su posición de dominio– modifique significativamente con su conducta la marcha y estructura de un mercado26, es que se estará frente a un comportamiento unilateral sancionable bajo el Decreto Legislativo 1034.

43. La necesidad de que la conducta de negativa injustificada de trato produzca o pueda producir efectos anticompetitivos vía la creación o fortalecimiento del poder de mercado se encuentra también establecida por la práctica jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que en la denominada “Doctrina Colgate” señaló que aquellas conductas deben apuntar necesariamente a reforzar el poder del monopolista, al señalar que “ante la ausencia de un propósito de crear o mantener un monopolio, la ley no restringe el largamente reconocido derecho de un comerciante o de un productor de decidir libremente con quien contratar en sus transacciones privadas»27.

44. En el mismo sentido, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), en criterio aludido por la primera instancia, ha señalado lo siguiente acerca de las condiciones que las negativas de trato deben satisfacer para constituir una violación a las normas de libre competencia:

“La negación del servicio en términos y condiciones “adecuadas” debe tener un impacto material sobre la competencia en un mercado relacionado, en detrimento de los consumidores. No es suficiente que la negativa de trato elimine a un competidor específico. Debe ser el caso que la negativa de trato elimine al menos algo de competencia (y, en algunas jurisdicciones, toda la competencia) en el mercado relacionado, en detrimento de los consumidores” (énfasis agregado).28

45. Como puede verse, dada la exigencia de que se configure un efecto anticompetitivo como elemento típico, solo si existen indicios de que la eventual negativa de venta a El Palacio permite a Paraíso obtener poder de mercado en el segmento de comercialización minorista de colchones, se podría admitir a trámite la denuncia interpuesta.

46. De la información aportada por la denunciante y la denunciada, se puede apreciar que en el canal de comercialización minorista de colchones, Paraíso participa directamente a través de cuatro tiendas ubicadas en las localidades de Lima y Callao, las cuales en su totalidad representarían solo el 6% del total de sus ingresos por ventas.

47. De manera paralela a esas tiendas, Paraíso también comercializa sus productos a través de canales de venta indirectos, que no guardan relación alguna de vinculación ni tienen con ella celebrados acuerdos comerciales estratégicos. A octubre de 2010, estos canales indirectos, que compiten con Paraíso en la venta a los consumidores finales, se encuentra agrupados en [CONFIDENCIAL] tiendas del tipo “Canal Moderno – Autoservicios”, que representarían el [CONFIDENCIAL] del total de sus ingresos por ventas; [CONFIDENCIAL] establecimientos del tipo “Canal Moderno – Tiendas por Departamento”, que reunirían el [CONFIDENCIAL] de las ventas totales; y, [CONFIDENCIAL] locales del tipo “Canal Tradicional”, que colocan el [CONFIDENCIAL] de la mercadería de Paraíso.

48. Asimismo, a nivel intermarca, las cuatro tiendas de Paraíso enfrentarían la competencia de aquellos agentes económicos que comercializan los colchones de las marcas “Rosen”, “Komfort”, “Continental”, “Drimer”, “Cisne”, “Sueño Dorado”, “Avanty”, entre otros; siendo que estos competidores tienen una participación agregada de [CONFIDENCIAL] en el “Canal Moderno – Autoservicios”, de [CONFIDENCIAL]en el “Canal Moderno – Tiendas por Departamento”, y de [CONFIDENCIAL] en el “Canal Tradicional”.

49. De lo señalado se puede concluir preliminarmente que la participación de El Palacio es bastante residual dentro del mercado presuntamente afectado de comercialización minorista de colchones, puesto que: (i) El Palacio representa solo 1 de las [CONFIDENCIAL] tiendas que, a nivel intramarca, compiten con la imputada en la venta de colchones de la marca Paraíso; y, (ii) su participación se diluye aún más si se tiene en cuenta que existen diversos agentes que comercializan a nivel minorista colchones de marcas distintas a Paraíso.

50. En tal sentido, atendiendo a la estructura tan atomizada del mercado minorista de comercialización de colchones, en el supuesto que se produzca la exclusión de un competidor con una cuota de participación tan poco significativa como El Palacio, e incluso asumiendo que esta demanda liberada sea absorbida por Paraíso –de lo cual tampoco existen indicios–, desde ningún punto de vista ello podría modificar significativamente el comportamiento del mercado y restringir la competencia.

51. En tal sentido, se concluye que no existen indicios de que la negativa de Paraíso tenga el efecto de beneficiarlo anticompetitivamente, al otorgarle o permitirle mantener o incrementar su poder en el mercado de venta minorista de colchones de Lima y Callao.

52. Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que al haberse determinado a nivel indiciario que la negativa de trato denunciada no tiene aptitud para lesionar el proceso competitivo, no corresponde pronunciarse respecto de los argumentos formulados por El Palacio cuestionando la proporcionalidad y falta de justificación de la sanción comercial de suspensión indefinida que Paraíso habría adoptado ante las agresiones físicas sufridas por los trabajadores encargados de despachar su mercadería a la denunciante.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: desestimar la solicitud de incorporación como tercero administrado formulada por Productos Paraíso del Perú S.A.C. el 25 de noviembre de 2011.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 019-2010/ST-CLC-NDECOPI del 27 de diciembre de 2010, en el extremo que declaró inadmisible la denuncia interpuesta por El Palacio de la Decoración S.R.L. contra Productos Paraíso del Perú S.A.C. por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, supuesto descrito en el artículo 10.2 literal a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
Presidente